6. Valor probatório do Inquérito
Como já foi demonstrado em abundância nesse tratado, o valor probatório do inquérito é extremamente relativo, desde que os seus elementos para a formação do fumus commissi delictisão colhidos fora da fase processual inobservados os princípios processuais que lhe deem amparo legal. Portanto esses elementos não são provas, repitam-se, os elementos colhidos na fase inquisitorial não se configura como provas e sim meros elementos de convencimento do autor da ação ou seu representante legal para a formação da opinião delitiva contribuindo assim com o seu convencimento quanto à propositura ou não da ação. O inquérito é peça destinada ao acusador e não deve servir para consubstanciar a convicção do juiz, como já foi bem disposto no item acima.
Todos os elementos colhidos no inquérito devem ser comprovados o valor de sua veracidade em juízo por parte do acusador e disposto ao contraditório por parte do defensor. Como bem mencionado acima o art. 155 do CPP deixa bem claro que o juiz não deve se fundamentar no inquérito para formar o seu convencimento, ressalvadas as provas cautelares, as não-repetíveis, e as antecipadas. Cautelares são provas que podem desaparecer com o tempo e por isso são tomadas de antemão, exemplo de interceptação telefônica. Exemplo de provas não repetíveis são os exames de corpo de delito nos crimes não transeuntes. Dependendo do corpo em questão, no caso de um homicídio, ficará impossível obter novos exames com os mesmos resultados posteriormente.
O que causa inquietação aos contrários à negação do contraditório ao indiciado na fase investigativa é justamente isso, pois se o juiz pode se fundamentar nessa prova não repetível é de se lembrar de que ela foi produzida sem a participação do indiciado no exercício do direito do contraditório e a ampla defesa. O mesmo se da com as provas antecipadas que tem como exemplos clássicos são as testemunhas que estão em hospitais em fase terminal, sabendo-se que esta em particular, será produzida diante do defensor. Diz-se que estas provas têm o seu contraditório diferido ou postergado, ou seja, será enfrentado em momento oportuno posterior.
7. Vícios
Tópico estritamente vinculado ao anterior é falar-se sobre o vício do IP, já que se refere intimamente ao valor probatório deste. Caso haja elementos colhidos de forma irregular ao ponto de causar vício no inquérito policial, esse vício não tem o condão de anular o processo, pois se sabe que o procedimento investigativo, seja realizado em âmbito de órgão oficial ou mesmo pelo interessado privativamente, tem a característica unicamente de peça informativo ao oferecimento da denúncia e como já dito alhures, o juiz não pode se ater a essas para formar seu convencimento e nem emitir sentença.
Os elementos colhidos no inquérito podem, entretanto, corroborar com a fundamentação do julgador, o que é inconstitucional, por isso deve sempre estar aberto ao contraditório para que venha a ter caráter probatório válido, pois todos os elementos colhidos no inquérito deverão ser confrontados na fase processual e caso esteja viciados e ainda assim deem origem a provas legais, deve ser desentranhados dos autos para que não se venha a incorrer no princípio dos frutos da árvore envenenada ou da prova ilícita por derivação.
Se por ventura a inicial acusatória for embasada em inquérito viciado, deverá ser rejeitada por ausência de lastro probatório mínimo e idôneo à propositura do processo, ou seja, justa causa. Ressaltando que tais vícios não causarão a nulidade do processo. Tal entendimento já está pacificado nos tribunais como se pode ver na jurisprudência que se segue:
INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADES: A jurisprudência dos Tribunais Superiores já assentou o entendimento no sentido de que, enquanto peça meramente informativa, eventuais nulidades que estejam a gravar o inquérito policial em nada repercutem no processo do réu, momento no qual, afirme-se, será renovado todo conjunto da prova
(STJ, 6ª Turma., RHC 11.600/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13-11-2001, DJ, 1º set. 2003).
8. Instauração do Inquérito
A peça inicial do inquérito, em regra, é a portaria e ela dá-se em caso de cognição imediata ou cognição mediata, tomado o conhecimento através da notitia criminis, já nos casos de cognição coercitiva a instauração do inquérito dá-se por APF, (Ato de Prisão em Flagrante).
Cumpre destacar que o inquérito só poderá ser instaurado diante de lastro probatório suficiente a configurar a justa causa, do contrário se o fato não configurar sequer em tese o ilícito penal, ou em caso de extinção da punibilidade e ainda se nem mesmo o fato tiver existido, ensejará habeas corpus para trancamento do inquérito.
8.1 - portaria
A portaria é a peça que de instauração, de ofício, do inquérito nos casos de Ação Penal Pública. Por sua característica escrita o inquéritoprecisa de uma peça formal para lhe da validade e evidenciar a sua deflagração. Esta para ser baixada precisa da ciência do delegado do fato delituoso ocorrido através da notitia criminis.
A portaria deve conter informações básicas como o nome e todos os dados acessíveis do indiciado e da vítima, datas, locais e horas do cometimento do delito assim como a capitulação legal da infração. Em caso de requisição ou requerimento a peça inaugural do inquérito também pode dar-se por portaria, apesar de não ser estritamente necessário.
8.2 - notitia criminis
A notícia do crime é a informação prestada por terceiros à autoridade policial ou o conhecimento espontâneo e direto de um fato potencialmente delituoso. A ciência desse acontecimento pode dar-se de várias formas diferentes.
8.2.1 - notitia criminis espontânea:
-
é a que se dá por cognição imediata ou direta no caso da própria autoridade policial por qualquer meio tem conhecimento do fato de per si, independente de terceiros.
8.2.2 - notitia criminis mediata/provocada:
acontece quando a ciência do fato chega à autoridade por meio de terceiros e é denominada de cognição mediata ou indireta e pode subdividir-se em:
Requisição dos órgãos competentes:
cabe aqui distinguir a requisição do requerimento. Apesar de em alguns momentos o Código de Processo Penal referir-se a requerimento de órgãos oficiais, o que acontece é que o órgão oficial não faz requerimento e sim requisição. Requerimento é peça do particular quando da ação penal privada.
A requisição é peça que, em tese, vincula a autoridade policial ao fazimento da obrigação. Nos casos em que o MP ou o judiciário requisitar a instauração do inquérito a autoridade policial deverá obedecer de imediato observando todo procedimento de legalidade, caso não obedeça não configura-se crime de desobediência cabendo apenas repercussão no âmbito administrativo disciplinar como já mencionado;
Requerimento do ofendido:
há aqui que se falar em crime de Ação Penal Privada cuja peça inicial é a queixa crime e o autor, vítima, interessado, figura como querelante e o denunciado/réu, caso haja a propositura da ação, querelado. Esta peça prelecionao artigo 5º, parágrafo 1º que:
O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível a narração do fato, com todas as circunstâncias;a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
Caso a autoridade não o instaure a requerimento do ofendido ou de seu representante legal caberá recurso administrativo ao chefe de polícia, como previsto no artigo 5º, parágrafo 2º do CPP.
A notitia criminis provocada ou qualificada pode dar-se ainda por delactio criminis (delação) que é a informação que chega aos órgãos investigativos por meio de terceiros em crimes de ação penal pública, ou seja, qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito, como bem dispõe o art. 5º parágrafo 3ºdo CPP.
8.2.3 - notitia criminis por cognição coercitiva
é a que se dá pelo ato de prisão em flagrante o que não se pode deixar de assimilar como uma cognição diretaacaso a flagrância se der pela própria polícia em caso de ronda ou investigação, pois a autoridade policial não toma conhecimento do fato dito delituoso através de terceiro. Entretanto alguns doutrinadores classificam essa cognição a categoria das indiretas. É modo de instauração comum a qualquer ação, condicionada, incondicionada ou privada, sabendo-se que neste último caso só será lavrado o Auto da Prisão em Flagrante (APF) e instaurado o inquérito sob autorização da vítima. Denomina-se coercitiva pelo fato de, o APF legal ter umdos efeitos de encarcerar o flagranteado.
O legitimado para a instauração do inquérito policial assim como para realizar as diligência e ainda promover o indiciamento em sede de órgãos oficiais é a autoridade policial competente e para tal tem a prerrogativa do juízo de tipicidade. Caso o delegado, no âmbito da polícia Judiciária, não considere o lastro probatório suficiente para instaurar o inquérito por ausência de justa causa, ele pode se negar. Contudo, sendo a Ação Pública caberá PAD, já se for Ação Pública Incondicionada ou Privada, caberá habeas corpus.
Que fique claro que mesmo havendo recurso contra o delegado e até mesmo Processo Administrativo Disciplinar, ele atua sustentado pela característica da autoritariedade consubstanciado tanto nos art. 144, parágrafo 4º da CF/88, quanto na Lei 12.830/13, conferindo-o ainda o princípio do delegado natural que é uma espécie do gênero princípio da autoridade natural o qual enquadra o juiz natural, o promotor natural e o defensor natural.
9. O Parquet e a possibilidade de instaurar o inquérito criminal.
Questão de muita controversa é sobre a possibilidade de investigação criminal por parte do Ministério Público. Em defesa dessa possibilidade o STJ admite que o MP possa realizar investigação preliminar para formação da opinio delicti e possível processamento judiciário posterior, evocando para isso a teoria dos poderes implícitos, a saber, quem pode o mais pode, pode omenos.Esclarecida e defendida, tal teoria, nas palavras do eminente jurista Ruy Barbosa, em se querendo os fins, hão de se querer, necessariamente os meios, ou seja, se a própria Constituição confere privatividade à promoção da ação penal ao determinado órgão, é consectário que a ele também confere os recursos necessários para a conclusão do ato.
Sabe-se que o inquérito é peça destinada à acusação. É peça de colheita de elementos de convencimento que serão confrontados posteriormente em juízo e por isso observa parte da doutrina que não fere a constituição desde que atribui a privativamente ao Parqueta promoção da ação penal pública, ademais o própriodiploma legal de processo penal não confere exclusividade de investigação ao órgão de Polícia Judiciária, observe-se o art. 4º, parágrafo único do CPP: A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Fruto da característica da dispensabilidade, a celeuma quanto ao poder investigatório do Ministério Público reflete na possibilidade legal do órgão de competência acusatória de produzir provas em detrimento do acusado que não goza de defesa nesse momento em particular. Entendimento do STF no HC 84965-MG o qual dispõe ser o teor de atuação subsidiária ao da polícia judiciária.
Apesar da posição francamente majoritária da doutrina em defesa da possibilidade de instauração do inquérito em sede do MP, avocando os artigos 127, caput, 129, incisos I, II, VIII e IX da CF/88, a própria Resolução de nº 13/06 que disciplina a matéria no órgão em tela e outros similares para ratificar seu entendimento, essa pálida obra jurídica traz entendimento contrário. Não que se tenha a pretensão de vencer entendimento dos renomados doutrinadores que faz encômio à possibilidade do Parquet investigar criminalmente. Pretende-se aqui tão somente emitir um juízo jurídico em resposta aos anos de estudos e evidente entendimento dos preceitos concernentes.
Em conformidade com a interpretação constitucional deve-se admitir que em nenhum momento o texto se posiciona expressamente no sentido de atribuir poder de instauração de inquérito pelo MP. Tudo o que se diz sobre essa possibilidade é consequência de uma interpretação extensiva dos dispositivos o que é legítimo e cabível na seara jurídica quando se defronta com questões ambíguas.
Primeiramente, cumpre destacar que a abordagem inicial aqui será no tocante a interpretação textual apontando que os mesmo não confere a prerrogativa em comento ao órgão acusador e depois prestar um entendimento pessoal com a perspectiva de contribuir na ordem jurídica intencionando uma opinião no sentido de solucionar a controvérsia e para tanto não se aprofundará em dispositivos acessórios evitando-se a tergiversação para que ataque-se apenas o cerne.
Comece-se pelo dispositivo mais invocado para embasar o entendimento em favor do MP que aquele que trata, na própria constituição das suas funções, a saber,o artigos 129 e, no que se refere ao tema ai engendrado, os incisos mais específicos são os I, II, VI, VIII e o IX que assim preleciona:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Vamos por parte. O dispositivo em seu inciso I, refere-se à promoção privativa da ação penal pública na forma da lei e por isso entende-se, pela teoria dos poderes implícitos que, já que incumbe os fins deve-se propiciar os meios. De acordo com esse entendimento aqui também essa obra. No entanto os meios para se chegar a tal fim não se consubstancia na legitimidade de instaurar o inquérito criminal de ofício e sim requisita essa instauração aos órgãos responsáveis, assim como as diligências como se observa no inciso VIII.
As medidas a que se refere o inciso II diz respeito tão somente à propositura da ação quando diante de lastro probatório suficiente. Como já foi dito aqui, há de se notar que o próprio dispositivo constitucional não se refere expressamente em nenhum momento a termo como, por exemplo, instaurar inquérito de ofício, nem mesmo suprimindo o termo ofício; instaurar inquérito criminal. No entanto a norma traz bem clara; REQUISITAR DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS E A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL.
Já no inciso VI ao referir-se aos procedimentos administrativos de sua competência nenhuma alusão faz que essa competência seja a de instaurar o inquérito. O procedimento administrativo investigatório defendido por parte da doutrina também não faz referência ao inquérito criminal, pois é bem claro que há a possibilidade do inquérito civil por parte do Ministério Público.
Ora, em se querendo, o legislador, que o MP instaurasse inquérito na seara criminal, deveria ter deixado claro nesse dispositivo que é aquele que trata das funções desse órgão. Contudo o legislador deixa bem claro no inciso VIII que o Parquet deve requisita tal empreitada. Se ele tem que requisitar só cabe entender que seja a outro órgão, pois não se requisita procedimento a si próprio. Logo, avocar tal dispositivo constitucional para corroborar tal entendimento é mera puerilidade. Retocando o já dito, não se estar declarar aqui a impossibilidade de tal procedimento por parte do MP e sim o entendimento constitucional.
Dizer que o inciso IX, ao referir-se aexercer outras funções que lhe sejam conferidas esteja aludindo expressamente ao inquérito penal seria uma interpretação infundada, pois existem tantas funções quanto existem lides em qualquer ramo do direito que o MP possa atuar. A própria Lei nº 8.625 no seu artigo 26 dispõe no seu inciso I cabe ao MP instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes. Veja-se, não fala em nenhum momento em inquérito penal e dizer que os outros procedimentos administrativos referir-se-ia a este seria forçar demais a extensividade da interpretação. Calha ressaltar uma subdivisão do tópico para um esclarecimento necessário quanto às funções atribuídas às polícias judiciárias.
9.1 - polícias
Outra questão é quanto à Polícia Judiciária naquilo que é de sua competência.Mas primeiramente cabe esclarecer as funções das polícias no ordenamento jurídico que são a função administrativa que é exercida pela Polícia Militar de natureza preventiva, pelo seu caráter ostensivo e, fiscalizatória que visa o impedimento do delitivo. Já a função judiciária exercida esta pela Polícia Civil e pela Polícia Federal de natureza repressiva, pelo seu caráter investigatório, visa elucidar os fatos fruto de desarmonia social para constatar se cabe tipicidade no evento investigado ao ponto de um indiciamento e instauração do inquérito. Apesar da nomenclatura as polícias judiciárias não são órgãos do poder judiciário e sim órgãos do poder executivo auxiliando o judiciário.
O artigo 144 da CF/88 em seu parágrafo 1º, inciso IV, diz que a polícia federal destina-se a exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da União. Reza no mesmo artigo parágrafo 4º que incumbea polícia civila função de polícia judiciária e a apuração das infrações penais, exceto as militares.
Em atenção ao disposto em Lei e ao sistema acusatório onde cada parte é colocada em seu devido lugar cabendo a cada um aquilo que lhe é conferido, cabe ao juiz julgar, ao MP acusar e ao réu se defender na pessoa do seu defensor constituído e a um órgão totalmente alheio ao processo realizar o procedimento investigatório para que esse não venha eivado de vício ao ponto de macular o processo e possibilitar uma lide temerária. Sendo assim incorreria em ilegalidade deixar por conta do órgão acusador a colheita de elementos, mesmo que postergado e diferido nos casos das provas não repetíveis, cautelares e antecipadas para lastrear a peça de acusação que mesmo realizada por órgão alheio, destina-se a ele para sustentação de sua pretensão acusatória. Nasce aqui o posicionamento deste trabalho quanto a possibilidade ou não do Parquet instaurar inquérito criminal.
O acusado, mesmo em sede de polícia judiciária, já sofre uma grande desvantagem nessa fase da persecução uma vez que não se rege pelo contraditório e nem ampla defesa. Seria uma desproporcionalidade imensurável deixar ao próprio órgão de acusação a colheita de elemento que não tem outra finalidade a não ser se consubstanciar em provas para formar a opinião delitiva e possivelmente o indiciamento do suspeito e a futura condenação do suposto réu.
O direito penal é a última ratioe por isso não se deve deixar para um órgão desprovido de arcabouço investigativo a elucidação de fatos delitivos na seara criminal. O Ministério Público não dispõe dos recursos mínimos psicológicos, organizacional e estratégico para uma investigação criminal que envolva um procedimento complexo. O direito penal é subsidiário e só é buscado quando as outras matérias não se mostra suficiente para solucionar o fato, portanto não é qualquer órgão que pode dispor da competência para apuração do delitivo. O direito penal e fragmentário e só age naquilo que for estritamente necessário, por isso os fatos que são de particularidade criminal enseja órgão especializado para trabalhar de forma eficiente. Por todo o exposto entende-se que o Ministério Público não dispõe de competência para instaurar inquérito policial criminal. É o posicionamento aqui defendido.