INTRODUÇÃO
A análise do tratamento dos créditos da Fazenda Pública nas situações em que o devedor é falido ou se encontra em processo de recuperação judicial sempre gerou muita divergência na doutrina - tanto por parte dos tributaristas, quanto pelos empresarialistas - e vinha sendo objeto de decisões díspares pelos Tribunais pátrios.
A leitura das disposições do Código Tributário Nacional (CTN) com as da Lei 11.101/05, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF), não encontrava hermenêutica pacífica. Isso sempre ocasionou uma insegurança jurídica da qual derivavam agravos de instrumento contra decisões de juízos falimentares/recuperacionais e conflitos de competência entre estes e os juízos da Fazenda Pública. A insegurança quanto ao procedimento a ser seguido e a consequente morosidade nos processos dificultava a pronta liquidação dos ativos, a efetivação dos objetivos da falência e da recuperação e dava margem a possíveis fraudes fiscais (MARQUES, 2020).
O tema gera tanta dificuldade que até mesmo o objeto da divergência é controvertido. Que espécie de créditos da Fazenda Pública têm um tratamento diferenciado nas falências e recuperação de empresas? Os art. 186 e 187 do CTN trazem apenas a expressão crédito tributário quando enunciam sua preferência na existência de concurso de credores, o que levaria o aplicador a realizar uma interpretação restritiva e excluir os créditos não tributários[1].
O tema chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu a tônica de como deve se dar a interpretação dessas disposições legais. Apesar de o CTN restringir a enumeração de privilégios aos créditos tributários (até mesmo porque ele não trata de créditos não tributários), a Lei de Execuções Fiscais (LEF) em seu artigo 29 e a LREF ampliam esse rol, o que leva a conclusão de que todos os créditos da Fazenda Pública devem ter tratamento diferenciado nas hipóteses de falência e recuperação, sejam eles tributários ou não tributários[2]. A interpretação deve ser sistemática.
A necessidade de esclarecimento a respeito de qual espécie de créditos é objeto deste estudo já demonstra a dificuldade de compreensão do tema. Mesmo com a jurisprudência do STJ já pacificada e com as disposições legais da LREF após a Lei 14.112/20 estarem mais claras a respeito do tratamento a ser dado aos créditos fiscais nas falências e recuperações judiciais, ainda há necessidade de sistematização de seu estudo para facilitar sua aplicação prática.
Por essas razões, o que se propõe neste ensaio não é problematizar ainda mais o tema. Ante sua natureza complexa, busca-se apresentar de uma forma linear e didática como a LREF e a jurisprudência do STJ dispõem sobre o funcionamento dos procedimentos de falência e recuperação judicial no que tange aos créditos fiscais, bem como apontar o que ainda não se pacificou.
Para tal, é necessário primeiro esclarecer que há sistemáticas distintas. O tratamento para os créditos da Fazenda na falência é diferente do da recuperação judicial. Por isso, a fim de trazer a maior clareza possível ao estudo, este artigo será dividido em três capítulos: o primeiro traz a introdução ao tema e esclarece a origem e fundamento jurídico do tratamento diferenciado; o seguinte disporá a respeito do procedimento na falência; na parte derradeira será analisado o tratamento do crédito fiscal nas recuperações judiciais; em seguida são apresentadas as considerações finais.
Objetiva-se que este estudo seja uma fonte de consulta para os operadores do direito, e para isso não serão abertos espaços para problematizações. Simplificar a interpretação, por meio da sistematização linear do que ora se encontra consolidado, é o que se propõe.
1. Preferência do Crédito Fiscal
Em razão do interesse público de proteção ao erário[3], há na legislação tributária uma preferência ao pagamento de valores à Fazenda Pública na hipótese de concurso de credores.
Importante destacar que o CTN foi recepcionado pela atual ordem constitucional como lei complementar, o que faz com que qualquer alteração nas regras gerais das prerrogativas do crédito tributário somente possa se dar mediante lei dessa espécie.
O CTN traz uma prioridade de pagamento ao Estado sempre que houver mais de um credor a ser pago pelo mesmo devedor. Via de regra, o fisco somente é preterido por créditos decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho, em razão do caráter alimentar (art. 186, caput, CTN).
Em uma situação prática, havendo penhora simultânea do único bem de um devedor por parte da Fazenda e por um credor particular (que não seja trabalhista nem acidentário), o bem deve ser executado e os valores arrecadados utilizados para o pagamento do débito fiscal. Se houver valor remanescente será destinado ao pagamento do credor particular[4].
São exemplos de concursos de credores o inventário e a liquidação de empresas. Pela leitura do art. 189 c/c 192 do CTN, somente haverá partilha em inventário após o pagamento das dívidas fiscais deixadas pelo de cujus.
Na liquidação de empresas, procedimento de encerramento da atividade em que se inventariam os ativos para que sejam alienados a fim de sanarem débitos, o primeiro pagamento a ser realizado é para o fisco (art. 190 do CTN).
Na falência e na recuperação judicial o funcionamento não é o mesmo que na liquidação, apesar de também serem espécies do gênero concurso de credores. Isso porque se presume que na liquidação há ativos para sanar todo o passivo, caso contrário, seria hipótese de falência ou de se negociar um plano de recuperação.
Desde as alterações implementadas no CTN pela Lei Complementar 118 de 2005, o crédito fiscal perdeu preferência na falência. Se antes era preterido apenas pelos créditos trabalhistas e decorrentes de acidentes de trabalho como ainda ocorre nos demais concursos , passou a ficar atrás também dos créditos com garantia real na ordem de recebimento. A multa tributária tem tratamento específico, somente será paga após os créditos subordinados (art. 186, parágrafo único, CTN).
Frise-se que os créditos não abrangidos pela falência, como o pagamento da remuneração do administrador judicial e as obrigações que se vencerem após a decretação da falência (inclusive tributos), são denominados de extraconcursais e seu pagamento não obedece a essa ordem (art. 188 do CTN).
Esses temas não geram maiores questionamentos.
O cerne deste estudo decorre do que é previsto no art. 187 do CTN: A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
A péssima redação legislativa poderia levar à conclusão de que deve ser desconsiderado tudo o que foi analisado até aqui, pela compreensão de que não poderia haver simultaneidade de créditos públicos e privados contra o mesmo devedor. O disposto no art. 29 da LEF parece reforçar tal conclusão, pois, com a exceção da utilização de Dívida Ativa da Fazenda Pública no lugar de crédito tributário, reproduz a redação do referido artigo do CTN.
Contudo, a interpretação que deve ser dada a esses dispositivos é a de que a Fazenda Pública não é obrigada a se habilitar em inventários, liquidações, falências ou recuperações judiciais, porque o seu crédito goza de preferência legal e pode ser executado por meio de sistemática específica. Tal regra, insiste-se, somente poderia ser alterada mediante lei complementar.
A Fazenda tem um rito próprio de satisfação de seus créditos, que é a execução fiscal (Lei 6.830/80), a qual não fica restringida pela instauração do concurso.
Querendo, a Fazenda pode se habilitar no concurso de credores, conforme se verá no capítulo seguinte. Mas, ela tem a prerrogativa de assim não o fazer e promover a execução fiscal[5] [6]. Esse privilégio é uma das uma exceções ao princípio da indivisibilidade do juízo falimentar (art. 76, LFRE), segundo o qual o(a) magistrado(a) competente para julgamento da falência deve concentrar todos os atos que envolvam o falido.
Justamente em razão desse privilégio, a regra geral é de impossibilidade de a Fazenda pleitear a falência em razão de débitos fiscais[7]. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ[8].
Até antes da Lei 14.112/20 não havia exceções a essa regra, mas o legislador trouxe a interpretação de que nas estritas hipóteses previstas nos incisos V e VI do art. 73 da LREF haveria tal legitimação para a Fazenda. Essas exceções, porém, apenas legitimam a regra ora apresentada e não têm o condão de modificar a sistemática posta até então.
Se o Estado detém a possibilidade de unilateralmente constituir um título executivo extrajudicial e ainda pode se valer de um procedimento executivo próprio, que assegure suas prerrogativas, faltaria interesse de agir para pleitear a falência, salvo nas hipóteses em que a lei confere expressamente essa legitimação (art. 73, V e VI, da LREF).
O concurso de credores por meio da falência não é vantajoso para o fisco, porque se sujeitará a um procedimento mais moroso e em que perde uma posição na ordem de preferência para o recebimento.
Um dos princípios do direito empresarial e que regem a LREF é o da função social da empresa. Se os credores privados não entenderam que o estado financeiro da devedora é de falência, não é papel do Estado pleitear a quebra de uma atividade que ainda está gerando emprego, rendas e tributos.
A discussão não se estende para a recuperação judicial, porque os créditos fiscais sequer podem integrar a recuperação judicial.
Isso posto, conclui-se que créditos da Fazenda Pública desfrutam de uma preferência em comparação aos demais. Por isso salvas as exceções mencionadas devem ser pagos prioritariamente.
Ante a impossibilidade processual de a Fazenda apresentar requerimento de falência dos que possuem dívidas fiscais, salvo quando a lei expressamente autorizar, somada a sua não legitimação para integrar uma recuperação judicial, o crédito público somente pode ser cobrado pela via da execução fiscal.
Pode ser que se abra um outro caminho para o fisco, quando credores particulares pedirem e o juízo competente deferir a falência da empresa devedora. Essa nova via e os desdobramentos da tramitação da execução fiscal que corre paralelamente ao processo de falência é o que será analisado no capítulo seguinte.
2. Crédito Fiscal e Falência
Materialmente falando, a falência é uma situação fática de insolvência econômica de uma empresa (leia-se, atividade econômica organizada). Decorre desse aspecto material a necessidade de chamamento de todos os credores para que, em concurso, executem seu crédito perante a devedora comum, a fim de se evitar tratamento diferenciado entre eles.
Desse conceito de falência se evidenciam dois princípios que a regem e são fundamentais para a compreensão do que ora se propõe: indivisibilidade e universalidade do juízo falimentar. Este tem abordagem material; aquele, processual.
O estudo do tema crédito da Fazenda Pública contra devedor falido, legalmente falando, resume-se ao que é previsto nos artigos 6º, §§ 6º, §7º-B e art. 7º-A da LREF, bem como art. 191 do CTN.
Conforme destacado no capítulo anterior, há discricionariedade da Fazenda em habilitar seu crédito na falência ou prosseguir/iniciar uma execução fiscal. Essa conclusão é aqui defendida, mesmo após a reforma de 2020.
Da leitura do § 6º e da primeira parte do §7º-B do art. 6º da LREF, depreende-se que as execuções fiscais contra o devedor falido não se suspendem, ao contrário do que ocorre com as demais execuções. O que há é a obrigação de que o juízo falimentar seja comunicado a respeito da ocorrência dessa execução fiscal.
A execução fiscal é uma exceção ao princípio da indivisibilidade do juízo da falência (art. 76, caput, da LREF), mas não ao princípio da universalidade do juízo. A obrigatoriedade de comunicação ao juízo falimentar de que fora instaurada uma execução fiscal e a determinação de que o administrador judicial represente a falida na execução que tramita fora do juízo falimentar (art. 6º, §6º c/c art. 76, parágrafo único, LREF) são a materialização dessa conclusão.
Portanto, se a Fazenda optar por prosseguir com a execução fiscal ou inicia-la contra devedor falido, não haverá sobrestamento, mas o juízo falimentar acompanhará de perto o procedimento executório e poderá ser chamado a interferir, caso necessário.
Se a Fazenda pudesse, indiscriminadamente, iniciar/prosseguir com uma execução fiscal, com a alienação de bens do devedor e integral satisfação dos seus créditos, poderia ofender à ordem de preferência de pagamento dos créditos do falido (art. 83, LREF e art. 186, parágrafo único, CTN), pois é provável que a execução fiscal transcorra mais rapidamente que a falência.
Além disso, se houvesse a exceção à universalidade do juízo, penhoras realizadas na execução fiscal poderiam inviabilizar as alienações e negociações de alienações no juízo falimentar[9].
Por isso, atos concertados (atos de cooperação), nos termos do art. 69, §2º, IV e V do Código de Processo Civil (CPC)[10], podem e devem ser realizados entre os juízos fazendário e falimentar, para otimizar a liquidação do patrimônio e garantir o respeito à ordem de pagamentos (art. 6º, §7º-B, parte final, LREF). Essa cooperação garantirá maior eficiência e, como consequência, maior satisfação dos credores.
Apesar de ser uma discricionariedade da Fazenda se habilitar ou não na falência, a independência plena dessa via fica prejudicada pela necessidade de observância de alienações em conjunto dos bens que integram a massa falida, bem como da ordem de pagamento preferencial na falência.
Verificando que não era mais viável o isolamento das disposições tributárias, pois estava a comprometer a aplicabilidade da universalidade do juízo, e para positivar uma sistemática processual especifica de habilitação de créditos públicos na falência, o legislador trouxe um procedimento de habilitação dos créditos da Fazenda Pública, previsto no art. 7º-A da LREF.
Após a decretação da falência é iniciado pelo juízo falimentar, de ofício, um incidente de habilitação do crédito para cada Fazenda Pública credora. Caso a Fazenda opte por se habilitar, o que deve se dar no prazo de trinta dias, o incidente terá prosseguimento por meio de uma sistemática bastante similar à de habilitação dos créditos particulares, com especial destaque ao respeito ao contraditório.
Quando a Fazenda exerce a faculdade de requerer a falência, nas estritas hipóteses do art. 73, V e VI, da LREF, há uma manifestação tácita pela habilitação. Não poderia, sob pena de violação ao princípio da boa-fé processual (materializado em um venire contra factum proprium), a Fazenda requerer a falência e, posteriormente, não se habilitar no incidente.
Diante dessa situação nova no ordenamento pátrio, somente se visualizam sanções processuais a serem impostas ao ente, como a fixação de astreintes pela não apresentação dos créditos após o prazo de trinta dias. Uma possível renúncia/remissão tácita ao crédito público não é admitida, em razão da supremacia do interesse público e por demandar lei em sentido estrito (art. 172, CTN). Eventual execução fiscal ajuizada pela Fazenda posteriormente a decretação de falência de devedor que tenha sido por ela requerida, não deve ser recebida. Nesse caso não há interesse processual, porque já houve manifestação anterior, ainda que tácita, pela outra via de cobrança.
De peculiar, a ressalva ao respeito à presunção de veracidade das informações contidas em Certidão de Dívida Ativa (art. 3º, caput, Lei 6.830/80). Ao final, os créditos serão inseridos no quadro geral de credores.
Disposição relevante, mas nada inovadora, é trazida nos incisos II e III do §4º do art. 7º-A da LREF: cabo ao juízo fazendário decisão a respeito da existência, exigibilidade e valor do crédito tributário, independentemente de ter sido ajuizada prévia execução fiscal ou não. O juízo falimentar não declara nem retifica crédito tributário, apenas reconhece sua existência. É uma mera reprodução do que já era disposto no art. 188, §1º do CTN.
Pois bem, o §5º do art. 7º-A reforça as conclusões aqui trazidas e que há muito eram seguidas pelo STJ. Mesmo o incidente sendo instaurado de ofício, a Fazenda não é obrigada a se habilitar (art. 187 do CTN). Caso queira iniciar ou prosseguir com o rito da execução fiscal, basta não se manifestar junto ao juízo falimentar e deixar o procedimento ser arquivado.
Cumpre destacar que há na doutrina manifestações que levam ao entendimento de que a Lei 14.112/20 trouxe a obrigatoriedade de habilitação da Fazenda nas falências, com a consequente suspensão das execuções fiscais já ajuizadas, modificando a sistemática anteriormente consolidada (CRUZ, 2021). Com a devida vênia, essa conclusão não se sustenta. Seja pela leitura atenta dos dispositivos aqui já mencionados, que evidenciam a manutenção a discricionariedade na habilitação, seja pela impossibilidade de retirada de uma prerrogativa do crédito público por meio de lei ordinária[11].
As disposições da LREF são positivadas por leis ordinárias e a norma que concede privilégio de o crédito fiscal não se submeter a concursos universais é trazida por lei complementar (art. 187 do CTN).
Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária (art. 143, III, Constituição Federal) e como a Lei 14.112/20 é lei ordinária, não tem o condão de tornar obrigatória a habilitação dos créditos públicos na falência.
O que pode gerar confusão no intérprete é a existência de duas disposições aparentemente antinômicas: no procedimento de habilitação há disposição expressa determinando a suspensão das execuções fiscais (§4º, V, do art. 7º-A da LREF); e o já citado §7º-B do art. 6º da LREF determina que não se suspendem as execuções fiscais.
Não há conflito! São situações distintas: se a Administração optar por prosseguir/iniciar as execuções fiscais e, consequentemente, não instaurar o procedimento de habilitação, é caso do aplicação do art. 6º, §7º-B da LFRE e não haverá suspensão das execuções; se optar pelo incidente de classificação do crédito público, aí sim as execuções fiscais serão suspensas. De uma maneira nada didática a LREF positivou o que já era aplicado na jurisprudência do STJ.
Apresentada essa divergência que impede, por ora, a apresentação de uma linearidade na apresentação do tema se aduz ao que é passível de sistematização um tema já pacificado pelo STJ, atinente ao direito intertemporal. Por mais que já fosse possível a habilitação da Fazenda nas falências antes da Lei 14.112/20, não havia um rito específico para isso. Mesmo assim, decidiu o Tribunal da Cidadania que não há preclusão para a Fazenda optar por participar do incidente se já houvesse instaurado execução fiscal previamente[12]. Em outras palavras: não devem os juízos falimentares impedirem a habilitação de créditos públicos na falência pelo simples fato de já existir uma execução fiscal em curso. É plenamente possível a habilitação, desde que sejam suspensos os atos constritivos e executórios na execução fiscal.
Por fim, retomando uma conclusão acima apresentada, a prática forense já vinha apontando a necessidade de cooperação entre o juízo fazendário e o falimentar, a partir da fase de constrição patrimonial. Preocupada em positivar essa consequência lógica da duplicidade de ritos, que já era consolidada pela jurisprudência do STJ, a Lei 14.112/20 determinou que a sistemática processual prevista no incidente de habilitação dos créditos públicos seja observada nas execuções fiscais (art. 7º-A, §6º, LREF). Este é mais um ponto para afastar qualquer entendimento de inexistência de discricionariedade da Fazenda quanto a habilitação ou não no procedimento de falência.
Tem-se, portanto, uma hibridação da execução fiscal, por meio de um entroncamento de seu rito com o da LREF a partir da fase de constrição patrimonial.
Todavia, essa hibridação dos institutos é apenas para as fases de constrição e execução de patrimônio. Após, o entroncamento novamente se bifurca, pois há diferença de tratamento do crédito fiscal quando da extinção das obrigações do falido.
Além da economia processual e redução de custos pelo não ajuizamento de uma execução fiscal, a habilitação do crédito público nas falências pode ter uma outra consequência, esta não vantajosa para o fisco. Alerta-se, porém, que o que aqui se traz são elucubrações deste autor a respeito de um tema até então pacificado na jurisprudência, mas que deve ganhar novos contornos.
Determina o artigo 191 do CTN que a extinção das obrigações do falido somente se dará com a comprovação da quitação de todos os tributos. Já a LREF trazia como requisito para a extinção das obrigações do falido situações em que não fosse realizado o pagamento de todos os créditos, o que poderia incluir os fiscais (art. 158, III e IV c/c 159, caput, LREF, em sua redação originária).
A jurisprudência do STJ, pautada pela até então soberana premissa de que a Fazenda não se habilitava na falência, trouxe uma interpretação sistemática entre os dispositivos da LREF e do CTN: se o falido apresentasse certidão negativa de débitos (CND), nos termos do art. 205 do CTN, cumpridos os requisitos dos arts. 158 e 159 da LREF o juiz deveria declarar extintas todas as obrigações do falido; se não viessem as CNDs, a declaração de extinção poderia ocorrer, mas em menor abrangência, sem se estender aos débitos fiscais[13].
Com a nova sistemática consolidada pela Lei 14.112/20, não mais se lê o art. 187 do CTN como proibição expressa a participação em concurso de credores, por isso se propõe uma revisitação às conclusões trazidas pelo STJ no REsp 834.932.
Se à Fazenda se abrem duas vias para a cobrança de seu crédito junto ao devedor falido, ao optar por uma delas se renuncia à outra[14] [15]. Caso opte pela execução fiscal, permanecem inalteradas as conclusões do STJ, pois foi sob essa premissa que ela se calcou.
Inalteradas também as conclusões para os créditos estritamente tributários, mesmo que haja habilitação na falência. Isso se dá porque o artigo 191 do CTN é taxativo ao vedar a extinção das obrigações do falido sem a quitação dos débitos tributários. Como o CTN é lei complementar, somente outra norma de mesma natureza poderia derrogar essa exigência.
Contudo, caso opte pela habilitação na falência o crédito público passa a se submeter à sistemática da LREF. O Estado renunciou aos privilégios que a execução fiscal o traria, por isso, sujeita seu crédito não tributário a ser extinto mesmo sem ser adimplido, nos termos do art. 158, V e VI c/c 159 da LREF.
De consolidado se tem o fortalecimento do princípio da universalidade do juízo falimentar. A reforma da LREF veio robustecer uma atuação bastante intensa do magistrado falimentar na gestão da dívida do falido para com o fisco, mesmo se a Fazenda optar por não se habilitar na falência.
Esse protagonismo do juízo falimentar também é estendido ao juízo recuperacional quando em conflito com decisões do juízo fazendário.
3. Crédito Fiscal e Recuperação Judicial
A recuperação judicial é um instituto jurídico que visa auxiliar a empresa em crise, quando for viável a manutenção da atividade. Tem por base o princípio da preservação da empresa, corolário da função social da empresa.
Por meio da recuperação, recuperanda e credores sob a tutela do Estado realizarão concessões mútuas em prol de se chegar a um plano de recuperação judicial. A Fazenda Pública não é legitimada para participar desse procedimento. Justamente em razão do privilégio que detém os créditos fiscais, em hipótese alguma a Fazenda irá participar da recuperação judicial.
O princípio da indivisibilidade do juízo falimentar, mitigado apenas quanto ao crédito público, é restrito às falências; por expressa previsão legal não existe o princípio da indivisibilidade do juízo recuperacional. Há a segregação de tratamentos: créditos concursais seguirão o rito dos arts. 47 a 74 da LREF; os demais prosseguirão com sua execução de forma individualizada.
A fim de viabilizar uma tranquilidade para o devedor em crise negociar com os credores concursais, a LREF estabelece o stay period, período em que todas as execuções de créditos concursais contra a empresa que teve o processamento de sua recuperação deferida ficarão suspensas pelo prazo de até 180 dias, prorrogáveis por igual período (art. 6º, II, III e §4º, LREF).
Os créditos extraconcursais não têm sua execução suspensa, o que engloba o crédito fiscal (art. 6º, §7º-B, LREF). O legislador, com a reforma promovida pela Lei 14.112/20 deixou explicitado na redação do §7º-B do art. 6º que as execuções fiscais não serão suspensas[16]. Somente haverá suspensão por expressa disposição judicial observadas as vicissitudes do caso concreto , devidamente fundamentada.
Correndo paralelamente execução fiscal e processo de recuperação judicial, as execuções fiscais têm procedimento mais célere. Por isso, antes das alterações promovidas pela lei 14.112/20 e de consolidações jurisprudenciais que serão apresentadas a seguir, era comum ocorrer a constrição e alienação de bens de uma devedora em recuperação judicial (em estado de crise), gerando instabilidade na gestão do negócio, e pode até mesmo podendo inviabilizar sua continuidade.
Surgia um aparente conflito entre o princípio do desfecho único da execução vs. princípio da preservação da empresa. O sopesamento entre eles deveria ser realizado pelo juízo da fazenda pública ou pelo juízo recuperacional? Essa divergência jamais foi pacificada, o que gerava enorme insegurança jurídica e foi objeto de inúmeros conflitos de competência nos Tribunais pátrios (MARQUES, 2020).
A 3ª e a 4ª Turmas do STJ, que julgam temas atinentes ao direito privado, entendiam se tratar de competência do juízo recuperacional definir a respeito da possibilidade ou não da constrição de determinados bens da empresa recuperanda. Aplicava-se a mesma conclusão que na sistemática das falência, com a hibridização do rito: um entroncamento dos procedimentos quando se chegasse a fase constritiva.
[...] 3. Na hipótese em que os atos de constrição judicial tenham ocorrido anteriormente ao decreto de quebra ou ao deferimento do pedido de recuperação, eles devem ser liquidados e, após a auferição dos valores, estes deverão ser revertidos à massa falida ou encaminhados ao juízo da recuperação. Precedentes.
4. O advento da Lei nº 13.043/2014 não altera o entendimento jurisprudencial pacificado no sentido de que compete ao juízo universal apreciar atos constritivos praticados contra o patrimônio de empresa recuperanda, ainda que oriundos de execuções fiscais.[17]
Todavia, esse entendimento não era compartilhado pelas turmas do STJ que julgam temas de direito público (1ª e 2ª). Sob a alegação de que não existe o princípio da indivisibilidade do juízo recuperacional e de inviabilização da recuperação dos créditos públicos ante a enorme dificuldade que a sistemática imposta pela Segunda Seção gerava para a recuperação dos créditos públicos, entendia-se que deveria ser seguido estritamente o disposto na redação originária do §7º do art. 6º da LFRE[18]. Nas palavras do Ministro Herman Benjamin: não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal[19].
A jurisprudência da 1ª e 2ª Turmas do STJ destacava que a LREF e o CTN trouxeram uma solução para a questão. O legislador exige que para a homologação do plano de recuperação judicial a devedora deve apresentar CNDs ou certidão positiva com efeito de negativa (CPDEN), nos termos do art. 57 da LREF c/c 205 e 206 do CTN ou artigo 191-A do CTN.
Logo, a ritualística desenhada pelo legislador era a de que o plano somente seria homologado e a recuperação judicial deferida se não houvesse crédito fiscal em aberto; ou com a paralização de execuções fiscais em aberto em razão da suspensão do crédito tributário pelo parcelamento (art. 151, VI, CTN). É dizer, os conflitos de competência não existiriam, pois não haveria execução fiscal paralela à recuperação judicial.
Há, inclusive, determinação de que as Fazendas criem condições específicas de parcelamento para devedores que se encontrem em processo de recuperação judicial (art. 68 da LREF e 155-A, §3º do CTN). Apenas em 2014 a União criou dispositivo legal seguindo a determinação da legislação falimentar, inseriu o art. 10-A na Lei 10.522/02. O dispositivo foi totalmente reformulado pela Lei 14.112/20, hoje se oportuniza um parcelamento em até 120 vezes.
Ocorre que a União não é a única credora pública, Estados e Municípios também devem criar leis específicas a fim de facilitar o pagamento por parte do devedor que se encontra em crise.
A ausência de lei específica não deveria ser um impedimento, pois o CTN determina que se aplique as leis gerais de parcelamento do ente da federação nesses casos (art. 155-A, §4º, CTN). Mas isso não é o que ocorre na prática. A não disseminação dessa política de facilitação de parcelamento inviabiliza a execução da processualística desenhada pelo legislador.
Para contornar essa inviabilidade de parcelamento, muitas vezes fabricadas pelos credores públicos para coagir os devedores a realizarem o pagamento integral, o STJ mitigou a impossibilidade legal de concessão de recuperação judicial sem a apresentação das certidões. Vejamos:
[...] 4. A realidade econômica do País revela que as sociedades empresárias em crise usualmente possuem débitos fiscais em aberto, podendo-se afirmar que as obrigações dessa natureza são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas, sobretudo quando se considera a elevada carga tributária e a complexidade do sistema atual.
5. Diante desse contexto, a apresentação de certidões negativa de débitos tributários pelo devedor que busca, no Judiciário, o soerguimento de sua empresa encerra circunstância de difícil cumprimento.
6. Dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do postulado da proporcionalidade.
[...]
8. Hipótese concreta em que a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela objetivado - garantir o adimplemento do crédito tributário -, tampouco se afigura necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário, na hipótese de falência, em terceiro lugar na ordem de preferências; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento. Doutrina.
9. Consoante já percebido pela Corte Especial do STJ, a persistir a interpretação literal do art. 57 da LFRE, inviabilizar-se-ia toda e qualquer recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT).
10. Assim, de se concluir que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilégio do crédito tributário), não tem peso suficiente - sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação - para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico-financeira que o acomete.[20]
É dessa mitigação que decorria a aplicação da redação original do §7º do art. 6º da LREF e o debate a que aqui nos atemos[21]: conflito entre juízo fazendário e recuperacional a respeito de quem é o competente para determinar quais bens do devedor podem ser utilizados para satisfação da execução fiscal.
A divergência interna fez com que o tema fosse levado à Corte Especial do STJ para uniformização da jurisprudência[22], mas houve perda superveniente do objeto em razão da modificação legislativa trazida pela Lei 14.112/20.
Ao incluir o §7º-B do art. 6º da LREF ela pôs um ponto final no conflito de competência: cabe ao juízo da execução fiscal determinar a constrição de bens do devedor, mas, é competência do juízo recuperacional substituir os bens constritos que sejam essenciais à manutenção da atividade do devedor.
Isso será operacionalizado por meio de cooperação judicial entre os juízos (art. 69 do CPC), a fim de que a execução ocorra de modo menos gravoso para o executado (art. 805, caput, CPC).
Via de regra, não haverá mais conflito de competência, porque as atribuições estão bem definidas na lei. Somente se o juízo da execução optar por não cooperar e penhorar bens de capital, essenciais à atividade da empresa recuperanda, sem sua prévia comunicação, é que ele se demonstrará necessário. O STJ já se manifestou a respeito da nova redação do §7º-B do art. 6º da LFRE, em acórdão da Segunda Seção, exemplificando como deve ocorrer, na prática, essa cooperação:
[...] 4. A partir da vigência da Lei n. 14.112/2020, com aplicação aos processos em trâmite (afinal se trata de regra processual que cuida de questão afeta à competência), não se pode mais reputar configurado conflito de competência perante esta Corte de Justiça pelo só fato de o Juízo da recuperação ainda não ter deliberado sobre a constrição judicial determinada no feito executivo fiscal, em razão justamente de não ter a questão sido, até então, a ele submetida.
4.1 A submissão da constrição judicial ao Juízo da recuperação judicial, para que este promova o juízo de controle sobre o ato constritivo, pode ser feita naturalmente, de ofício, pelo Juízo da execução fiscal, em atenção à propugnada cooperação entre os Juízos. O § 7ª-B do art. 6º da Lei n. 11.101/2005 apenas faz remissão ao art. 69 do CPC/2015, cuja redação estipula que a cooperação judicial prescinde de forma específica. E, em seu § 2º, inciso IV, estabelece que "os atos concertados entre os juízos cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para a efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas".
4.2 Caso o Juízo da execução fiscal assim não proceda, tem-se de todo prematuro falar-se em configuração de conflito de competência perante esta Corte de Justiça, a pretexto, em verdade, de obter o sobrestamento da execução fiscal liminarmente. Não há, por ora, nesse quadro, nenhuma usurpação da competência, a ensejar a caracterização de conflito perante este Superior Tribunal. A inação do Juízo da execução fiscal - como um "não ato" que é - não pode, por si, ser considerada idônea a fustigar a competência do Juízo recuperacional ainda nem sequer exercida.
4.3 Na hipótese de o Juízo da execução fiscal não submeter, de ofício, o ato constritivo ao Juízo da recuperação judicial, deve a recuperanda instar o Juízo da execução fiscal a fazê-lo ou levar diretamente a questão ao Juízo da recuperação judicial, que deverá exercer seu juízo de controle sobre o ato constritivo, se tiver elementos para tanto, valendo-se, de igual modo, se reputar necessário, da cooperação judicial preconizada no art. 69 do CPC/2015.
5. Em resumo, a caracterização de conflito de competência perante esta Corte de Justiça pressupõe a materialização da oposição concreta do Juízo da execução fiscal à efetiva deliberação do Juízo da recuperação judicial a respeito do ato constritivo.[23]
É bem verdade que o citado acórdão é das Turmas de Direito Privado, mas, verifica-se que ele se alinha aos argumentos anteriormente apresentados pelas Turmas de Direito Público. Por isso, defende-se que não haverá divergência de entendimento por parte da Primeira Seção. Tal julgado deve pautar a jurisprudência a partir de então.
A fim de que, enfim, o tema se pacifique, espera-se que a prática forense siga o recomendado pelo STJ e que haja diálogo direto entre ambos os juízos. Devem os Tribunais criarem mecanismos facilitadores dessa comunicação para que tais conflitos de que competência não mais sejam comuns nos tribunais pátrios.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com isso, chega-se ao fim da sistematização proposta. Em apartada síntese, pode-se afirmar que o privilégio tributário não mais pode ser aplicado isoladamente. Tanto nas falências, quanto nas recuperações judiciais, a supremacia do interesse público não é superior ao interesse de todos os demais credores.
Deve-se respeitar os privilégios fiscais, desde que sua aplicação não implique afronta aos princípios da preservação da empresa, nos casos de recuperação judicial; e à ordem de pagamento dos créditos na falência.
Execuções fiscais, via de regra, não são suspensas. O juízo falimentar ou recuperacional ficará atento aos atos praticados pelo juízo fazendário, atuando cooperativamente para otimizar os desejos de todos os credores. Agora, na falência, se a Fazenda optar por se habilitar no incidente de créditos públicos, ficam sobrestadas as execuções e o(a) magistrado(a) falimentar será o protagonista, sem a divisão de tarefas com juízos fazendários.