1 Intróito
O presente ensaio pretende ocupar o vácuo doutrinário que se abateu sobre a celeuma que gira em torno da incorporação à ordem interna dos tratados internacionais que versam direitos humanos, no cenário subseqüente à entrada em vigência do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, introduzido pela emenda à Constituição nº 45/2004.
Com efeito, interpretações as mais diversas têm sido veiculadas acerca das várias nuanças que cercam o problema. Este estudo, todavia, se delimitará em torno de duas questões: (1) a que perquire pela obrigatoriedade ou não da adoção do rito mais severo (o das emendas constitucionais) à incorporação, trazido pelo novel regime; (2) aquela que versa acerca da denúncia do tratado.
2 Premissas
É necessário pontuar, ao principiar, que, para o presente estudo, toma-se o direito internacional não apenas como produtor de regras aplicáveis nas relações entre Estados soberanos, mas, mormente, como aquele incidente nas relações jurídicas que também envolvam indivíduos desses Estados, sujeitos do direito internacional que são, juntamente com aquelas pessoas jurídicas de direito público externo. Os indivíduos, portanto, revelam-se, de forma mediata ou imediata, tanto sujeitos do direito interno como do internacional.
Pontuado isso, é mister demarcar outra questão pertinente ao deslinde do problema: que direito internacional e interno coexistam e se inter-relacionem.
Depois, é mister deixar afirmado que já o constituinte originário de 1988 dobrou-se à tendência mundial de conceder um tratamento diferenciado ao direito internacional relativamente a direitos humanos, como também no âmbito do direito interno, e o fez decretando, a uma, a regência, na arena internacional, do princípio, entre outros, da prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II), constituindo a República Federativa do Brasil em Estado democrático de direito; a duas, dispôs que o Estado tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III); a três, que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (artigo 5º, parágrafo 2º); ao cabo, estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, parágrafo 1º).
Nessa esteira, o cenário precedente à entrada em vigência do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal compunha-se de dois sistemas diversos de incorporação dos tratados: um, destinado àqueles de matéria ordinária, e outro, inerente aos tratados de salvaguarda dos direitos humanos.
3 Cenário pré-emenda constitucional nº 45/2004
3.1 Sistema de incorporação dos tratados envolvendo matéria ordinária
O exame da Carta promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados internacionais de matéria ordinária e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil – visto que tal sistemática não foi alterada pela emenda em comento –, de um ato complexo, resultante da conjugação de duas vontades: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (artigo 49, inciso I), e a do presidente da República, a quem compete celebrar esses atos de direito internacional (artigo 84, inciso VIII).
Da simples leitura dos artigos mencionados, é possível inferir que a vontade do Executivo, manifestada pelo presidente da República, não se aperfeiçoará enquanto a decisão do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir àquelas normas não for manifestada, no que se consagra, assim, a já referida natureza complexa da conclusão dos tratados internacionais, consubstanciada na colaboração entre o Executivo e o Legislativo.
Assim, cabe ao Poder Executivo presidir a política externa, ao passo que ao Legislativo cumpre exercer o controle dos atos executivos, uma vez que àquele incumbe a defesa da nação no cenário internacional. Por importar no comprometimento da soberania nacional, não poderia o tratado produzir efeitos se não fosse seguido de aprovação pelo Congresso, que representa a vontade nacional. Celebrado o tratado, o presidente da República submete-o ao crivo do Parlamento. O Congresso, chamado a se manifestar por meio da elaboração de um decreto legislativo (artigo 59, inciso VI), materializa o que ficou resolvido sobre o tratado. Registre-se que não há a edição de tal espécie normativa em caso de rejeição do tratado, caso em que apenas se comunica a decisão, mediante mensagem, ao chefe do Poder Executivo.
Seja como for, sublinhe-se que habilitado a ratificar tratados internacionais está somente o presidente da República, e mais ninguém; é sua, portanto, a última palavra. Ao Parlamento incumbe tão-somente aprovar ou rejeitar o tratado assinado pelo Executivo, conforme se afirmou na fundamentação supra. O equívoco em que labora Ferreira Filho nesse aspecto é flagrante, ao sustentar a conveniência de "que a representação nacional seja ouvida, dizendo a última palavra. E verdadeiramente a última palavra, já que, após a manifestação do Congresso, não cabe mais qualquer intervenção do Executivo". (1997, p. 296-297). [01]
Ora, efetivamente, convém – como erigiu o texto constitucional – a participação da representação popular no processo de celebração dos tratados; mas daí a afirmar-se que, depois da aprovação pelo Congresso, nenhuma outra intervenção cabe ao presidente da República significa dizer que o tratado assinado jamais será ratificado e promulgado. Isso porque, sem a ratificação, que é ato privativo do chefe do Poder Executivo, o tratado nunca vigorará, seja na ordem doméstica, seja na internacional.
Por derradeiro, é necessária a pontuação definitiva de que o Congresso Nacional não ratifica nenhum tipo de ato internacional. Por meio de decreto legislativo, o Parlamento pátrio autoriza a ratificação, que é ato próprio do presidente da República.
Promulgado o decreto legislativo pelo presidente do Senado Federal e publicado este tanto no Diário do Congresso Nacional como no Diário Oficial da União, iniciam-se os procedimentos para a entrada em vigor, tanto no ordenamento jurídico pátrio como no internacional, do tratado assinado e recém-aprovado pelo Congresso.
Conforme ensinam Acciolly e Silva, a entrada em vigor dos atos internacionais bilaterais pode se dar tanto pela "troca de informações" como pela troca de "cartas de ratificação". Quando feita pela primeira modalidade, é passada, de imediato, nota à embaixada da outra parte acreditada junto ao governo brasileiro; caso se dê pela "troca de instrumentos de ratificação", aguarda-se a conclusão dos trâmites internos de aprovação por ambas as partes, para, somente então, se realizar a cerimônia de troca de instrumentos. Uma ata, ou um protocolo, consignando a troca dos instrumentos, é lavrada em dois exemplares nos respectivos idiomas dos dois contratantes ou num terceiro (geralmente, o francês), assinada e selada pelos plenipotenciários designados para a troca. (1998, p. 31).
No que concerne aos atos internacionais multilaterais, como, geralmente, é o caso dos tratados, um processo mais complexo se instala. Nesse caso, publicado o decreto legislativo, para que o ato internacional entre em vigor, requer-se que seja ratificado, ou seja, após a assinatura do tratado e sua aprovação pelo Congresso Nacional, é depositado o instrumento de ratificação da parte brasileira junto ao governo ou organismo internacional responsável pelas funções de depositário. Explicam Acciolly e Silva:
Na realidade, não é propriamente a ratificação, isto é, o ato de firmar e selar a carta de ratificação, que dá vigor ao tratado. O que o torna perfeito e acabado é a troca de tal instrumento contra outro idêntico, da outra parte contratante, ou o seu depósito no lugar para isto indicado no próprio tratado. Aliás, um simples depósito, às vezes, não basta para o aludido resultado. Com efeito, o depósito é exigido, geralmente, para tratados multilaterais, e estes requerem quase sempre certo número de depósitos, se não o de todas as partes contratantes para a sua entrada em vigor. (1998, p. 31, grifos dos autores).
Depositado o instrumento de ratificação junto ao governo ou organismo responsável pelas vezes de depositário, a prática brasileira tem exigido deva o presidente da República, a quem – conforme já se verificou reiteradas vezes alhures – a Carta de 1988 outorgou a competência privativa para celebrar tratados, expedir um decreto de execução, promulgando e publicando no Diário Oficial da União o conteúdo dos tratados, materializando-os, assim, internamente.
A promulgação e a publicação no direito brasileiro comporiam a fase integratória da eficácia do pacto, uma vez que atestariam a sua adoção pelo Poder Legislativo, certificariam a existência de seu texto e afirmariam, finalmente, seu valor imperativo e executório na ordem interna. Vale revisar a irradiação de efeitos na arena internacional já se dera com a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, que é a ratificação propriamente dita.
Esse é o trâmite ordinário à incorporação do direito internacional à ordem interna, porém não é o único contemplado na Constituição de 1988. Tudo quanto aqui se afirmou vale apenas para os tratados internacionais que abordem matéria ordinária, excetuando-se os pactos relativos a direitos humanos.
3.2 Sistema de incorporação dos tratados relativos a direitos humanos
Antes da entrada em vigência da emenda à Constituição nº 45/2004, previa a Constituição a possibilidade de uma gama limitada de disposições internacionais serem incorporadas sem tamanha formalidade. Reporta-se àqueles tratados internacionais relativos a direitos humanos dos quais o Brasil era parte. O fundamento legal era a interpretação conjugada do parágrafo 2º do artigo 5º com o princípio orientador da prevalência dos direitos humanos, inscrito no artigo 4º, inciso II, ambos do texto constitucional de 1988.
Se o modelo de incorporação ordinário consagrava, assim, clara opção pela teoria dualista, mediante a qual o Estado recusa a vigência imediata do direito internacional na ordem interna (para que o conteúdo de um tratado internacional vigore na ordem interna, é mister, além de sua aprovação pelo Poder Legislativo, a sua reprodução ou transformação por uma fonte doméstica – "teoria da transformação", que nada mais é do que transformar o direito externo em interno, reproduzindo-o em uma lei nacional), a incorporação automática contemplava duas circunstâncias muito importantes: a primeira referia-se à desnecessidade de referendo pelo Congresso Nacional quanto à ratificação de tratados de direitos humanos; a segunda dizia respeito à possibilidade de invocação, no âmbito interno, das disposições desses tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil era parte sem que fosse necessária a expedição, pelo chefe do Poder Executivo, de um decreto de execução voltado para a vigência interna do pacto. Vale dizer, firmado o tratado de direitos humanos, o Estado reconhecia a plena vigência do direito internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena (parágrafo 2º, do artigo 5º).
No que se referia ao referendo do Congresso Nacional, Trindade esclarecia:
[...] se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar às suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos, consoante os arts. 5º (2) e 5º (1) da Constituição brasileira de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno. (1991, p. 27-54).
Na mesma esteira, Pereira e Quadros (1997, p. 94-95) asseveravam que, nessa sistemática, a regra internacional vigoraria na ordem interna mantendo a sua qualidade de norma de direito internacional. Desse modo, uma vez adotado um monismo com primado do direito internacional, em últimas conseqüências, dispensada estaria qualquer formalidade à recepção do direito internacional na ordem interna. No que diz respeito, entretanto, à promulgação, Rezek (1984, p. 385-387), aguerrido defensor da tese dualista, fundamentava a sua necessidade, mesmo para os tratados que carreguem direitos humanos, no fato de que, no Brasil, promulgar-se-iam todos os tratados aprovados pelo Congresso Nacional, valendo como ato de publicidade.
Tomando-se o brilhante raciocínio de Kelsen (1990, p. 367), o direito internacional só necessitaria de transformação em direito interno quando essa necessidade fosse formulada pela Constituição. Se a Carta constitucional silenciava a respeito – como ocorria na época –, os tribunais nacionais estariam aptos a aplicar imediatamente os tratados celebrados. No caso do decreto de execução, seria supérflua sua edição em virtude da inexistência de mandamento constitucional regulador da matéria. Ademais, nenhuma Constituição brasileira trouxe, taxativamente, dispositivo expresso requerendo essa formalidade para a incorporação do direito externo. Admitia-se que fosse fruto da prática consuetudinária do sistema jurídico pátrio tal sistemática.
Outros, como Fraga (1998, p. 63), viam essa formalidade como decorrente do comando constitucional do inciso IV do artigo 84, que diz competir privativamente ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Esse posicionamento só pode levar a uma inferência: o autor empresta à lei o sentido mais amplo possível, de forma a enquadrar – erroneamente – este decreto de execução como fonte positiva do direito.
Ora, lei é lei, decreto é decreto. Dizer que o decreto assim se chamava apenas por questão de nomenclatura, posto advindo do chefe do Poder Executivo, não satisfazia, precisamente porque, abstraída a questão da denominação, não passava ele pelos rigores do processo legislativo para a elaboração de uma lei em sentido estrito. A atribuição de expedir decretos, no ponto, foi erigida apenas para regular a execução das leis, em sentido estrito. É por isso que este autor sempre tomou posição ao lado do mestre austro-húngaro cuja defesa se trouxe anteriormente; apenas com a ressalva de que não somente o Poder Judiciário estaria apto a aplicar o tratado após ratificado, como também, e sobretudo, os poderes da administração pública, a quem cabe a operacionalização do ordenamento para a aplicabilidade das normas recém-incorporadas.
Ademais, a inexistência de mandamento constitucional determinando a expedição do já tão mencionado decreto de execução – que faria validar o direito do tratado já firmado – fazia vir à tona, inclusive, uma decorrência do próprio princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II), pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Indo ainda mais longe, poder-se-ia alegar a ausência de amparo legal para essa atividade da administração pública.
Não obstante se tenha, no bojo deste estudo, asseverado a contrariedade de posicionamento com o autor, é imperioso trazer à baila a exemplificação de Rezek:
Nos Países Baixos, entre 1906 e 1953, ignorava-se conscientemente qualquer prática expressiva do fenômeno da recepção; atitude que, ao gosto dos pensadores monistas, retratava a operatividade da norma internacional por sua própria e originária virtude, sem o permeio de qualquer diploma interno de incorporação. No Reino Unido nada se faz, até hoje, que corresponda à promulgação – por lei, decreto, ou o que mais seja – dos tratados internacionais. (1998, p. 83, grifos do autor).
Ainda que redundante, cumpre ressaltar que o sistema automático de incorporação – hoje não mais em vigor –, ao revés do legislativo, que comunga a tese dualista, contemplava o pensamento monista. A par de todo o exposto, o ordenamento constitucional brasileiro fazia opção por um sistema misto de incorporação do direito internacional. Para os tratados internacionais que versassem direitos humanos, vigorava o modelo da incorporação automática, ao passo que para os demais tratados internacionais o modelo ainda é o da incorporação legislativa, na medida em que se exige a intermediação de um ato legislativo para tornar o tratado obrigatório na ordem interna.
Cumpre ressaltar que inexiste no seio do texto constitucional, ressalvada a hipótese que trata dos direitos humanos, qualquer dispositivo que enfrente a espinhosa relação entre o direito internacional e o interno de forma pontual, nem há menção expressa a qualquer das correntes, monista ou dualista.
O certo é que, diante de tal incorporação automática, os tratados de direitos humanos, assim que firmados, deveriam irradiar imediatamente seus efeitos na esfera interna. Isso queria revelar que estaria dispensada aquela deliberação do Congresso Nacional, que, mediante decreto legislativo, aprovaria ou desaprovaria a ratificação do que já fora firmado. Também restaria supérflua a edição, pelo chefe do Poder Executivo, do decreto de execução destinado à promulgação e à publicação do tratado. Mas atente-se para o fato de que esse tratamento vinha dispensado apenas aos tratados de direitos humanos; já, para tratados com matérias diversas (ou ordinárias), as exigências da intermediação legislativa e da edição do indigitado decreto ainda se impõem.
No sistema misto, o Estado não reconhece a vigência automática de todo o Direito Internacional, mas reconhece-o só sobre certas matérias. As normas internacionais respeitantes a essas matérias vigoram, portanto, na ordem interna independentemente de transformação; ao contrário, todas as outras vigoram apenas mediante transformação. Este sistema é conhecido por sistema da cláusula geral da recepção semiplena. Este sistema resulta da adoção cumulativa de concepções monistas e dualistas quanto às relações entre o Direito Internacional e o Direito interno. (PEREIRA e QUADROS, 1997, p. 95, grifo dos autores).
É importante, na espécie, a lembrança de Piovesan (2002, p. 106-108), de que a sistemática automática de incorporação, adotada pelo Brasil para os tratados de direitos humanos até a entrada em vigência da emenda à Constituição nº 45/2004, tem sido a tendência de algumas constituições modernas, a saber, da Constituição portuguesa, de 1976, da Lei Fundamental alemã, da Carta espanhola e da holandesa.
O reflexo prático de maior importância dessa incorporação extraordinária era o de que os indivíduos se tornavam beneficiários diretos desses instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos com maior rapidez, o que facilitava, sobremaneira, a operacionalização do Estado para se adequar a esse novo direito, a essa nova garantia do indivíduo. [02]
O entendimento de Bastos e Martins, a seguir transcrito, vem ao encontro, em gênero, número e grau, da tese aqui esposada:
A novidade do dispositivo (artigo 5º, parágrafo 2º) repousa na referência feita aos "tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". [...] De qualquer sorte, esta referência é de grande importância porque o texto constitucional está a permitir a inovação, pelos interessados, a partir dos tratados internacionais, o que não se admitia, então, no Brasil. A doutrina dominante exigia a intermediação de um ato de força legislativa para tornar obrigatória à ordem interna um tratado internacional. A menção do parágrafo em questão ao direito internacional como fonte possível de direitos e garantias deverá trazer mudanças sensíveis em alguns aspectos do nosso direito. Não será mais possível a sustentação da tese dualista, é dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, que ficariam na dependência da referida intermediação legislativa. (1989, p. 396).
Contudo, mesmo desfrutando de toda a força que possuía, a sistemática de incorporação automática para os tratados envolvendo o direito das gentes nunca foi real e efetivamente aplicada.
Apenas para que se tenha noção do atraso que essa inação significa, tem-se em conta o "Tratado Sobre a Não-Proliferação de Armas Nucleares", assinado pelo Brasil em 1968. O decreto legislativo que aprovou a sua ratificação (nº 65) restou editado apenas em 1998, ou seja, trinta anos mais tarde. O governo brasileiro depositou o instrumento de adesão ao referido tratado em 18 de setembro de 1998, todavia o decreto de execução que promulga o tratado apenas foi publicado em 8 de dezembro de 1998. Portanto, na vigência da interpretação que vinha sendo aplicada, somente a partir de 8 de dezembro de 1998, ou seja, trinta anos após a data da assinatura do pacto, o direito internacional humano contido naquele tratado (no caso, o direito fundamental à própria vida e, subsidiariamente, a um meio ambiente equilibrado e saudável) poderia estar à disposição dos indivíduos. São, pois, três décadas de atraso na titularização de um direito fundamental à vida.
Ao prever, no indigitado parágrafo, que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, o legislador constitucional, indubitavelmente, quis incluir naquele catálogo oficial de direitos e garantias os direitos advindos dos pactos internacionais. Por outras palavras, significa a incorporação pela Constituição Federal, no rol de seu artigo 5º, desses direitos emanados da arena internacional. Nesse sentido, lembra Bulos que
[...] nenhuma outra Constituição brasileira incluiu, de maneira taxativa, dentre os direitos tutelados constitucionalmente, aqueles previstos em tratados internacionais de que o Brasil fosse signatário. Seguiu, nesse particular, o Texto português de 1976 (art. 16, I), e, indiretamente, a Carta francesa de 1958, bem como a experiência norte-americana, segundo a qual "A enumeração de certos direitos na Constituição não deverá ser interpretada como anulando ou restringindo outros direitos conservados pelo povo" (Constituição dos Estados Unidos da América de 1791, Emenda IX). (2002, p. 358).
3.2.1 O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal
O preceito em comento leva em conta, para tanto, o regime e os princípios adotados na Carta, assente que o regime erigido foi o Estado democrático de direito (artigo 1º). Já se teve oportunidade de frisar que a Carta política de 1988 foi pioneira em conceber a prevalência dos direitos humanos como princípio orientador (artigo 4º, inciso II). Assim, é necessária a interpretação do teor do parágrafo 2º do artigo 5º em consonância com o inciso II do artigo 4º. Essa combinação é que permitia concluir que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos gozavam de hierarquia diferenciada ao serem incorporados. Era o que corroborava Sarlet:
À luz das considerações tecidas, parece razoável o entendimento de que o art. 5º, § 2º, da CF se refere às disposições contidas no Título I, arts. 1º a 4º (Dos Princípios Fundamentais), onde também se encontram delineados os contornos básicos do Estado Democrático e Social de Direito que identificam nossa República. Neste título, além do regime da social democracia consagrado pela nossa Carta, encontram-se expressos os fundamentos, objetivos e princípios fundamentais que regem o Estado brasileiro, seja em nível interno, seja na esfera das relações internacionais. (1996, p. 98).
A mesma linha de raciocínio era seguida por Dallari:
Essa norma constitucional, concebida precipuamente para disciplinar situações no âmbito interno do País, pode e deve ser vista, se associada ao inciso II do art. 4º, como instrumento que procura dar coerência à sustentação do princípio constitucional de relações exteriores em pauta e que, por isso mesmo, possibilita ao Brasil intervir no âmbito da comunidade internacional não apenas para defender a assunção de tal princípio, mas também para, em um estágio já mais avançado, dar-lhe materialidade efetiva. (1994, p. 162).
Podia-se, portanto, afirmar, com segurança, que os direitos emanados dos tratados de direitos humanos em que o Brasil era parte, assim que firmados, passavam a integrar o rol dos direitos constitucionalmente consagrados. Autorizava tal conclusão uma "interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional." (PIOVESAN, 2002, p. 76). Ora, com efeito. Se não tratasse o parágrafo 2º de matéria constitucional, restaria sem sentido. Ainda que não se encontrassem sob a forma de normas constitucionais, recebiam esse valor jurídico por completar o catálogo dos direitos fundamentais previsto na Constituição. O magistério de Mello guarda consonância com esse posicionamento ao considerar que "os direitos humanos têm [...] um ‘status’ especial na ordem jurídica internacional e devem predominar sempre." (2000, p. 203).
É forçoso reconhecer que a doutrina nacional acerca da matéria considerava maciçamente – de forma equivocada, sob o nosso ponto de vista – que os tratados internacionais, independentemente da matéria sobre a qual versassem, possuíam hierarquia infraconstitucional, ou seja, encontrar-se-iam em paridade com a legislação ordinária.
É preciso, entretanto, pontuar a tese sempre defendida por este autor: por força do contido no já analisado parágrafo 2º do artigo 5º, combinado com o disposto no inciso II do artigo 4º, ambos da Constituição Federal, os tratados que versavam a proteção dos direitos humanos adentravam – antes da entrada em vigência da emenda objeto deste estudo – ao ordenamento jurídico pátrio com natureza de norma constitucional. E não se podia inferir outra coisa do exame dos indigitados dispositivos. Quanto aos demais pactos internacionais, no entanto, sempre se teve por impossível sustentá-los na esfera de constitucionalidade, visto que o entendimento esposado pela maciça doutrina não merece reparo.
Mas por que a força do já tão mencionado parágrafo 2º tinha aplicação somente quanto aos pactos internacionais de proteção dos direitos humanos? A resposta é simples e neste estudo já foi analisada: porque o princípio que orienta e informa o Brasil na esfera internacional de direitos é o da prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II). Logo, somente essa combinação autoriza a incluir aquelas normas advindas do tratado internacional no núcleo de constitucionalidade do artigo 5º.
Na mesma esteira é o posicionamento de Mourão:
Ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrario sensu, a Constituição Federal de 1988 inclui, no rol dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos elencados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Com tal incorporação, atribui-se aos direitos internacionais natureza jurídica de norma constitucional. Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta Magna lhes confere o valor jurídico de norma materialmente constitucional, já que integram o complexo de direitos fundamentais previsto pelo Texto Constitucional. (1999, p. 39).
Como se infere do trecho colacionado, outro fator que contribuía, sensivelmente, para a constitucionalização do conteúdo de tratados internacionais de salvaguarda dos direitos humanos era a chamada "natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais". (PIOVESAN, 2002, p. 77-78). É bem verdade que ditas regras não são normas constitucionais, mas normas de um pacto internacional. Entretanto, o texto da Constituição empresta-lhes valor jurídico de norma constitucional uma vez que complementam o elenco de direitos fundamentais previstos no bojo da Carta.
Nesse sentido, afirma Canotilho:
O programa normativo constitucional não pode se reduzir, de forma positivística, ao "texto" da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da Constituição, alargando o "bloco da constitucionalidade" a princípios não escritos, mas ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas. (1993, p. 982).
A doutrina da vizinha Argentina, que hoje possui em sua Carta vigente menção expressa à hierarquia constitucional sempre defendida, revela que o conflito aqui discutido lá já restou superado:
Ante el avance del derecho internacional y, em particular, del fenómeno del derecho internacional de los derechos humanos, se evidencia con más intensidad el conflicto entre la norma internacional y la norma constitucional. Y este debate se vivió en el seno de la Convención. Y la mayoría optó por la jerarquización de los tratados al más alto nivel normativo, de alguma manera recepcionando la doctrina más avanzada y el constitucionalismo de las últimas décadas. (GRAHAM e VEGA, 1996, p. 38-39).
A doutrina publicista também acenava com argumento sobremaneira forte à tese do caráter especial de que gozavam as normas emanadas de tratados relativos a direitos humanos. Segundo essa, gozariam eles de superioridade hierárquica frente aos demais pactos porque formariam um universo de princípios donos de especial força obrigatória, denominado jus cogens. Esclarece-se recorrendo a Travieso:
Uma norma de jus cogens é uma norma imperativa de Direito Internacional geral, aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados, em seu conjunto, como norma que não admite acordo em contrário e que só pode ser modificada por uma norma posterior de Direito Internacional geral, que tenha o mesmo status. (apud PIOVESAN, 2002, p. 89).
Efetivamente, a atual Constituição brasileira – reformada ou não – não detém uma pretensão de completude; pelo contrário, erigiu uma abertura concebida justamente para ter a maleabilidade necessária à diuturna atualização política e social. Aliás, tal abertura tem seu máximo expoente justamente no teor do dispositivo constitucional objeto desta seção (parágrafo 2º, do artigo 5º). Nesse contexto, Trindade faz a seguinte observação:
É alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. (1991, p. 631).
Outro importante princípio atinente à efetividade das normas constitucionais sustentava o posicionamento que se defendia, o da "ótima concretização da norma" (HESSE, 1991, p. 22), fundado na interpretação do contexto sociedade-Constituição. Lecionava Hesse (1991, p. 22-23), nesse aspecto, que tal interpretação tinha significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição, porém não a interpretação fornecida formal e conceitualmente, e, sim, aquela que concretize o sentido da proposição normativa com o contexto das condições reais de vida dominantes em uma determinada sociedade.
Ora, de tudo o que foi exposto assente que a Lei Maior brasileira recepcionava, no regime anterior à emenda constitucional nº 45, os direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil era parte, conferindo-lhes hierarquia de norma constitucional. Equivalia dizer que os direitos constantes nos pactos internacionais de salvaguarda dos direitos humanos integravam e complementavam o catálogo de direitos constitucionalmente previstos, o que autorizava a que fosse estendido a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais.
Raciocínio igual nunca pôde ser feito, entretanto, para os demais tratados internacionais que não fossem os relativos a direitos humanos e, por via de conseqüência, fundamentais. É por isso que ao direito internacional contido nesses tratados internacionais que versam matéria diversa sempre foi conferido hierarquia infraconstitucional, à inteligência do artigo 102, inciso III, alínea "b".
3.3 A posição do Supremo Tribunal Federal (STF)
Não obstante o demonstrado alhures, que representa o posicionamento sempre defendido por este autor no cenário pré-emenda à Constituição nº 45/2004, desde 1977 o Supremo Tribunal Federal passou a pautar seus julgamentos pela tese da paridade. No julgamento do recurso extraordinário nº 80.004, em 1977, restou sedimentado o posicionamento de equiparação jurídica entre o tratado internacional e a legislação federal. Via de conseqüência, concluiu o órgão ser aplicável o princípio de que a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível. Rezek, aguerrido defensor da teoria paritária instalada na Corte constitucional, relata:
De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE 80.004, em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das conseqüências do descumprimento do tratado, no plano internacional. Admitiram as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico. (1998, p. 106).
Se bem que esta seção tenha sido concebida para expor a posição do pretório excelso – que, em última análise, é quem "bate o martelo" acerca do busílis –, entende-se que a doutrina kelseniana merece aqui atenção. Para a questão, Kelsen (1998, p. 374) preconizava que a adoção do primado da ordem interna sobre a internacional acarretaria o despedaçamento do direito e, conseqüentemente, sua negação, na medida em que a ordem interna derivaria da internacional como que delegada.
Essa concepção kelseniana vinha encontrando guarida nos tribunais brasileiros, inclusive no Supremo Tribunal, até o julgamento do indigitado recurso extraordinário. Como lembrava Piovesan (2002, p. 85), era o que se denotava do julgamento da apelação cível nº 9.587, em que figuravam como partes a União Federal e a Cia Rádio Internacional do Brasil. Neste, o Supremo Tribunal Federal decidiu, de forma unânime, que um tratado revogava as leis anteriores que tratavam contrariamente a mesma matéria.
Também no julgamento do pedido de extradição nº 07, de 1913, restou declarado estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de constar legislação ordinária posterior normando de forma diversa. Igualmente, servia de referência a apelação cível nº 7.872, de 1943, ao declarar que a lei ordinária não teria o condão de revogar disposição de tratado internacional. (PIOVESAN, 2002, p. 85).
A legislação tributária também não faltou em proclamar a sobreposição dos tratados sobre a legislação federal. Assim foi que, em 1966, a lei nº 5.172 estabeleceu: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha."
Como bem assinalava Mello (2000, p. 365), o reposicionamento da Suprema Corte brasileira constitui verdadeiro retrocesso, aliás, um retrocesso extremamente pernicioso, tendo em conta que abriu brecha para que o Brasil, a seu bel prazer, referendado pelo Supremo Tribunal Federal, descumprisse toda a ordem de normas internacionais a que se obrigou.
Mais recentemente, em 1995, julgando o habeas corpus nº 72.131, a Suprema Corte brasileira reiterou a postura inaugurada em 1977, contudo a orientação não foi unânime. Versava esse julgamento sobre a prisão civil do depositário infiel em face do cotejo entre o decreto nº 911/69, o texto constitucional e a disposição advinda do Pacto de São José da Costa Rica. Buscava-se a concessão da ordem, de forma preventiva – salvo conduto –, com fulcro no artigo 7º, inciso VII, da Convenção, que proscreve a prisão civil por dívidas, excetuando como única hipótese a do devedor de pensão alimentícia. Tentava-se demonstrar que tal norma internacional, uma vez ratificada e incorporada em 1992, pela construção lógica que também neste estudo se desenvolveu, teria derrogado a disposição do decreto 911/69.
O mandamus restou denegado, vencidos os eminentes ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. Os dois primeiros fundaram a concessão da ordem em matéria de direito das coisas, de posse, mas o último dos trêsfez valer toda construção lógica e teleológica neste trabalho propugnada. Atentou ele para os princípios que fundam a Constituição brasileira; depois, considerou que os direitos e garantias, na Carta de 1988, apresentavam três vertentes: a) direitos e garantias expressos na Constituição; b) direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição; c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais firmados pelo Brasil. Ponderando tudo isso, arrematou:
Se é certo que, na visualização dos direitos e garantias, é preciso distinguir, mediante o estudo da teoria geral dos direitos fundamentais, os direitos fundamentais materiais dos direitos fundamentais puramente formais, [...] não é menos certo, entretanto, que, no caso, estamos diante de direito fundamental material, no que diz respeito à liberdade. Assim, a Convenção de São José da Costa Rica, no ponto, é vertente de direito fundamental. É dizer, o direito assegurado no art. 7º, item 7, da citada Convenção, é um direito fundamental, em pé de igualdade com os direitos fundamentais expressos na Constituição.
Prevaleceu, entretanto, o velho argumento da estabilidade, como se pode depreender de parte do voto do ministro Francisco Rezek:
A Convenção de São José da Costa Rica abre oportunidade ao Tribunal de, sem autopenitência maior, fazer aquilo que, de outro modo, significaria não mais do que uma volta atrás, desaconselhável em nome da estabilidade das relações jurídicas, e da conveniência de que prevaleça a idéia da constância da corte na interpretação do direito positivo.
Era a tão propalada segurança jurídica, a tão santificada estabilidade das relações, em detrimento, não de uma tese ou de um argumento ou, mesmo, de uma hierarquia, mas de um direito fundamental, humano. Essa postura do pretório excelso – de não dar o mínimo valor a uma regra de direitos humanos que fora ratificada e que seria imensamente mais favorável à vítima do que a que foi aplicada – nunca foi novidade, ao menos para quem lida com o direito, pois não é raro ver suas decisões ou acórdãos serem fundamentados na segurança jurídica, na estabilidade das relações.
Aliás, deve-se alertar para o fato de que segurança jurídica, às vezes – nem sempre, mas às vezes –, disfarça outro sentimento: conservadorismo puro, um conservadorismo arcaico, quase medieval, um comodismo que engessa todo um leque de direitos fundamentais – e sua aplicação prática, o que é infinitamente pior –, concebidos por um pretenso Estado democrático de direito, que teria por objetivo a consecução da justiça social no país, ao menos.
À beira de completar duas décadas, nossa Constituição ainda resta sobremaneira tímida quando o assunto é efetivar os direitos que preconiza e os belos institutos que foram nela previstos. E julgamentos como os que se viu contribuíram para perpetuar esse estado de completa letargia da Lei Maior. Retrocessos como o que se verificou no Supremo Tribunal Federal para a matéria em apreço só alargam o já imenso abismo existente sobre as prescrições dos direitos humanos e fundamentais e sua aplicação aos casos concretos. Essa esterilidade de nossa Lei Fundamental quanto à efetivação dos direitos prescritos para as pessoas lança seus efeitos também na área social, na medida em que fomenta a continuidade de um status quo em que uma pequena minoria encerra em suas mãos a maioria da renda. Talvez por isso, depois de dezenove anos, ainda se precise deflagrar uma campanha nacional de comoção pública cujo objetivo é que a maioria dos cidadãos brasileiros consiga fazer – e dar ao seus – três refeições por dia.
Talvez se tenha, de fato, exacerbado na crítica, tão contundente, ao Supremo Tribunal Federal e ao seu entendimento. Ocorre, porém, que, ao contrário do que sempre ocorreu, o pretório excelso deveria ser uma instância segura aos direitos humanos, fundamentais. Impende colacionar a louvável percepção de Nogueira da Silva, que escreve:
Com efeito, o parágrafo 2º acena com um conjunto de possibilidades de reconhecimento de novos direitos e garantias individuais. Mas, a ótica positivista vigente na cultura jurídica, limita sensivelmente tais direitos e garantias: afinal, só vale o que estiver expresso em letra de fôrma, e os tribunais julgam de acordo com essa ótica. Assim, outros direitos e garantias terão que ser reconhecidos pela letra da lei, embora a Constituição não o exija. (2001, p. 46).
Mais adiante, ainda fazendo menção ao indigitado parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição, conclui o autor: "Parece constar do texto, para proclamar que somos uma democracia, mas sem real preocupação em fazê-la efetiva." (2001, p. 47). Claro é que essa falsidade jurídico-política nunca sedimentou uma consciência democrática; ao contrário, contribuiu para realizar a crença de que o que conta é tão-somente o exercício do poder, relegando-se a Constituição a mero conjunto de simples exortações, o que é lamentável e inaceitável.