Resumo: Novos entendimentos oriundos do STF, sobre os efeitos e consequências do Controle de Constitucionalidade realizado por via difusa, desencadearam alguns questionamentos junto à comunidade jurídica, sobretudo com a possibilidade de atribuir efeito erga omnes, para decisões do STF em sede de Controle difuso de Constitucionalidade, resultando na chamada abstrativização, independentemente de manifestação do Senado Federal, o que configura uma nova leitura do Artigo 52 inciso X da Constituição. O presente estudo aborda a existência de dispositivos legais e julgamentos inclinados à abstrativizaçao, bem como os argumentos doutrinários favoráveis e contrários, ao novo paradigma que se coloca.
Palavras-chaves: controle de constitucionalidade, abstrativização, mutação constitucional.
1 INTRODUÇÃO
Através do Controle de Constitucionalidade é que se repelem as leis e atos ofensivos a Constituição, garantindo assim a supremacia constitucional e a manutenção do Estado Democrático de Direito. O Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade denominado misto, pois tanto se realiza de forma concentrada, através do Supremo Tribunal Federal, quanto de forma difusa, por meio de todos os órgãos do Poder Judiciário.
O controle concentrado recebe esta denominação em virtude do poder decisório estar concentrado nas mãos do Supremo Tribunal Federal (STF). O controle pela via difusa é aquele realizado por todo e qualquer juiz, no bojo de todo e qualquer processo em que for levantada a tese da inconstitucionalidade. Neste caso, a existência do processo concreto é imprescindível, daí a razão pela qual também se denomina de controle concreto.
Em regra, os efeitos do controle difuso são relativos as partes envolvidas na lide. Caso o processo, na via difusa, chegue até o STF, e este decidir pela inconstitucionalidade, deverá remeter a decisão ao Senado Federal, para edição de resolução afastando a eficácia da lei julgada inconstitucional pelo STF, sendo que, a partir desta Resolução a decisão passaria a ter efeitos oponíveis contra todos, ou seja, erga omnes, isso nos termos do artigo 52 X da Constituição.
O STF inovou em alguns julgamentos ao atribuir efeitos erga omnes para decisões emanadas em sede de controle difuso, onde os efeitos, em tese, seriam apenas inter parts, ou seja, atribuiu efeitos abstratos no controle concreto, o que ficou conhecido como abstrativização ou objetivação no controle difuso. O STF ainda discute a questão, através da Reclamação Constitucional 4.335, principalmente no que diz respeito ao artigo 52, X da Constituição. Para o relator da referida reclamação, a manifestação do Senado é desnecessária, e tem apenas o caráter de dar publicidade à decisão do STF, o que resulta em uma mutação constitucional do referido artigo. Muitos doutrinadores e magistrados não foram receptivos a este paradigma, trazendo a baila uma importante discussão: O sistema jurídico brasileiro possibilita a abstrativzação no controle difuso de constitucionalidade?
O presente estudo justifica-se em virtude da relevância das decisões do Supremo Tribunal Federal, não só no âmbito jurídico, mas para toda a sociedade, além de que, o novel entendimento tem a capacidade de levar consequências jurídicas para todos os cidadãos, não ficando restrito aos participantes do processo, o que é uma novidade em se tratando de controle difuso de constitucionalidade. Importante ainda verificar acerca da nova interpretação que se quer dar para o artigo 52 X da Constituição, que equivale a uma reforma constitucional sem mudança de texto. Há que se verificar os fundamentos destas novas interpretações que surgem no cenário jurídico.
O objetivo do estudo é verificar se há compatibilidade entre o sistema jurídico atual e os novos entendimentos acerca da abstrativização no controle difuso, bem como verificar a existência de dispositivos legais inclinados no sentido de atribuir efeitos abstratos no controle difuso, seus fundamentos e argumentos. Há que se verificar ainda uma possível mutação constitucional do artigo 52 X da Constituição.
2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Constituição é reconhecidamente a Lei Maior de um Estado de Direito, razão pela qual goza de supremacia sobre as demais leis e atos. Decorrente da supremacia constitucional surge a necessidade de mecanismos e instrumentos que assegurem esta condição, tais instrumentos são denominados controle de constitucionalidade. Para Alexandre de Moraes, (2011, p. 729) “A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico”. Para o referido autor, o controle de constitucionalidade tem por condão garantir que nenhum ato normativo, que pela lógica decorre da própria Constituição, possa alterá-la ou suprimi-la.
Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 159) afirma que, a partir do momento em que se reconhece a supremacia da Constituição e sua força vinculante em face dos Poderes Públicos, surge a discussão sobre as formas e os métodos para garantir a manutenção desta ordem, e assim sendo, sobre a necessidade de controle dos Atos do Poder Público, de forma especial em face das leis e atos normativos.
O controle de constitucionalidade, quanto ao momento em que é realizado, segundo Mendes (2011, p. 1061) classifica-se em preventivo e repressivo. Preventivo quando se realiza antes do aperfeiçoamento do ato normativo, e repressivo quando realizado após a promulgação ou a entrada em vigor de determinada lei ou ato normativo. Com relação ao controle repressivo, é relevante destacar que, em regra se operacionaliza por duas vias distintas, uma chamada difusa e outra denominada concreta. Silva (2008, p. 49) leciona que o controle difuso, ou jurisdição constitucional difusa ocorre quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário, e o controle concentrado ou jurisdição constitucional concentrada ocorre quando o exercício é reconhecido apenas ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial.
Alexandre de Moraes (2011, p. 734) denomina estes critérios como sistemas ou métodos de controle Judiciário. Destaca que ocorre de forma reservada ou concentrada, por via de uma ação voltada a este fim, ou de forma difusa ou aberta, por via de exceção, também chamada de defesa.
2.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATUALMENTE EMPREGADO NO BRASIL
O Brasil realiza o Controle de Constitucionalidade tanto de forma preventiva quanto de forma repressiva. No controle preventivo destacam-se duas espécies de controle em exercício no direito brasileiro, quais sejam, Comissões de Constituição e Justiça, integrantes do órgão legislador, e o veto jurídico, realizado pelo chefe do Poder Executivo (MORAES, 2011, p. 737). A função precípua da Comissão de Constituição e Justiça é, nas palavras de Moraes (2011, p. 737) “[...] analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal”. O veto do Poder Executivo, segundo José Afonso da Silva (2008, p. 49), “[...] é o modo de o Chefe do Executivo exprimir sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público”. O veto está previsto no artigo 66 § 1º da Constituição Federal, e pode se dar sobre a totalidade do projeto de lei ou apenas sobre determinada parte do texto do ato normativo compreendendo artigo, parágrafo, inciso ou alínea, sendo defeso o veto de palavra, desta forma o veto pode ser parcial ou total.
O Controle Repressivo é aquele que tem por objetivo expurgar do ordenamento jurídico alguma norma editada de forma desrespeitosa para com a Constituição (MORAES, 2011, p. 738). Em regra, o controle repressivo é exercido pelo Poder Judiciário, razão pela qual também se denomina controle jurisdicional, que se opera por via de ação, de forma concentrada, ou por via de exceção, de forma difusa. O fato de poder ser exercido tanto de forma concentrada quanto difusa, atribuiu ao Controle de Constitucionalidade brasileiro a denominação de Controle Jurisdicional Misto.
2.2 CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO
O controle concentrado de constitucionalidade, criado por Hans Kelsen (1999, p. 189), consiste na idéia de que a competência para questões relativas a constitucionalidade de leis deve ser atribuída a um único órgão, de forma concentrada. Para o referido autor,
[...] se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico.
Por meio deste controle se busca a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independentemente de estar vinculado a um caso concreto. Por prescindir da existência de um fato real, ou seja, por não depender da existência de uma lide envolvendo a aplicação da norma tida como inconstitucional, o controle concentrado também é chamado de controle abstrato. O acesso ao controle concentrado se dá através das ações Constitucionais, que tem por objeto a declaração da inconstitucionalidade, razão pela qual também é denominado de controle por via de ação. (MORAES, 2011, p. 756)
A Constituição Federal prevê várias espécies de controle de constitucionalidade, ou, nas palavras Palu (2011, p 156) “[...] formas de exercício do controle concentrado”, quais sejam: Ação direita de inconstitucionalidade, prevista no artigo 102, I, a; Ação declaratória de Constitucionalidade, prevista no artigo 102, I, a, parte final; Ação direta interventiva da União nos Estados, prevista no artigo 36, III; Arguição por descumprimento de preceito fundamental, com previsão no artigo 102 § 1º; e por fim, a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 103 § 2º.
A Constituição Federal estabelece o Supremo Tribunal Federal como órgão competente para guarda da Constituição, bem como para fins de processar e julgar, de forma originária, as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, nos termos do artigo 102 da Carta Magna.
2.2.1 Efeitos no Controle Concentrado
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ação direta são, segundo Moraes (2011, p. 783) “[...] em regra: erga omnes (gerais), ex tunc (retroativos) e vinculantes [...]” Dessa forma, a declaração teria o condão de desfazer o ato declarado inconstitucional, e tudo que dele decorre, desde sua origem, sendo uma decisão cujos efeitos recaem sobre todas as pessoas.
A decisão em ação declaratória de constitucionalidade, conforme o art. 102, § 2º, da Constituição, possui efeito vinculante e eficácia contra todos, ou seja, no que tange os efeitos da decisão possui ambivalência com a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos da lei 9.868/99. (STRECK, 2004, p. 761).
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão estão pré-estabelecidos do artigo 103 § 2º da Constituição. A decisão que declara inconstitucional a omissão opera efeitos erga omnes, porém limita-se a notificação do Poder Legislativo acerca da necessidade de atuação, sem caráter obrigatório ou punitivo, e sem estabelecimento de prazo. Se a omissão for oriunda de um órgão administrativo é fixado, em regra, o prazo de 30 dias.
A decisão proferida na ADPF, segundo Lenza (2011, p. 333), “[...] possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos (ex tunc)”. Em linhas gerais, estes são os efeitos das decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
2.3 CONTROLE JURISDICIONAL DIFUSO
O controle de constitucionalidade por via difusa é realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras relativas às competências, nos casos concretos que lhe são submetidos. (LENZA, 2011, p. 248)
Este tipo de controle ocorre no curso de um pleito judiciário, quando uma das partes, em defesa da causa, levanta a objeção de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A sentença que vai liquidar a controvérsia constitucional não tem poder de anular a lei ou declarar sua inconstitucionalidade, limitando-se tão somente a sua não aplicação ao caso particular, objeto da demanda. (BONAVIDES, 2011, p. 302)
Existe a possibilidade da questão referente a constitucionalidade de uma lei, através do controle difuso ou concreto, ser suscitada perante um Tribunal de Justiça, ocasiao em que suscita-se uma questão de ordem, e a análise da constitucionalidade é remetida ao pleno, ou órgão especial[1] do tribunal para resolver aquela questão. (LENZA, 2011 p. 248).
O órgão fracionário do tribunal ao receber o processo deverá se manifestar pela rejeição ou acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, de modo que, rejeitando-a, prosseguirá no julgamento do processo, e acolhendo-a, submeterá o processo ao pleno ou ao órgão especial (MENDES, 2011, p. 1135).
Para declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, será necessário o voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal, ou da maioria absoluta dos integrantes do órgão especial, onde houver. A não observância deste quórum acarreta na nulidade da decisão (MORAES, 2011, p. 743). Esta exigência é chamada de cláusula de reserva de plenário, e está prevista no artigo 97 da Constituição Federal.
Por meio de um recurso extraordinário, quando cabível, a questão levantada em sede de controle concreto e difuso pode chegar ao STF, que realizará o controle de forma incidental, na qualidade de Tribunal de segunda instância. (LENZA, 2011, p. 249).
Existe a possibilidade do órgão fracionário, nos moldes do artigo 481 do CPC, não submeter a arguição de inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial, nos casos em que já houver pronunciamento destes, ou do STF sobre a questão arguida (FERRARI, 2004, p. 199). Alguns doutrinadores, entre os quais Streck, (2004, p. 458), tecem duras críticas ao disposto no artigo 481, principalmente no que tange a admissão de que as decisões dos próprios Tribunais sejam condição suficiente para dispensar o incidente, consolidando uma posição da qual o STF pode não ter o mesmo entendimento.
O principal meio de acesso ao STF, no que tange a jurisdição constitucional, é o Recurso Extraordinário, segundo Mendes (2011, p. 1145), no ano de 2006, 95,3% dos processos que deram entrada no STF eram recursos extraordinários ou agravos de instrumento, para destrancar recursos extraordinários. Quando o controle de constitucionalidade difuso chega até o STF, através do recurso extraordinário, a decisão da Corte dependerá sempre da maioria absoluta, nos termos do artigo 97 da Constituição. Sendo declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o STF deverá oficiar o Senado Federal, para que suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo (MORAES, 2011, p. 744).
A necessidade do encaminhamento da decisão do STF ao Senado decorre do artigo 52, inciso X da Constituição, o qual atribui competência privativa ao Senado para suspensão, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo STF. O entendimento que impera, tanto no STF quanto no Senado Federal, é de que o órgão legiferante não está obrigado a editar a Resolução suspensiva do ato ou lei declarada inconstitucional pelo Supremo, haja vista se tratar de uma atividade discricionária do Poder Legislativo, de deliberação política (MORAES, 2011, p. 745).
Segundo Gilmar Mendes (2011, p. 1155), o objetivo de se colocar a suspensão da lei a cargo do Senado decorre da necessidade ou interesse em levar efeitos erga omnes, para a decisão do STF. Em regra, os efeitos da decisão no controle difuso operam apenas efeitos entre as partes, conforme será abordado adiante.
Sobre a participação do Senado, Paul (2011, p. 269) ostenta que o Senado “[...] não aprecia fatos e sua resolução não tem efeitos retroativos”. Ou seja, após a manifestação do Senado, a decisão do STF passa a ser oponível contra todos, porém seus efeitos não retroagem, respeitando-se os fatos pretéritos.
2.3.1 Efeitos no Controle Difuso
O controle difuso, incidental ou concreto, caracteriza-se pela existência de partes envolvidas em um litígio concreto, no qual a inconstitucionalidade é trazida à discussão de forma incidental, em razão disso, os efeitos da decisão possuem características próprias deste tipo de controle. Os juízes singulares não declaram a inconstitucionalidade da lei, apenas afasta a aplicabilidade no caso concreto. (BONAVIDES, 2011, p. 302).
De imediato, quando se decide no caso concreto acerca da inconstitucionalidade de uma lei, os efeitos recaem apenas entre as partes envolvidas na lide, sendo retroativos, atingindo a relação jurídica desde o seu início. Segundo Palu (2001, p 270)
Neste sistema os efeitos são retroativos para o caso concreto e inter partes, após a resolução do Senado, os efeitos não são retroativos para os demais casos (respeita-se os fatos pretéritos), e valem contra todos (erga omnes).
Assim, para que a inconstitucionalidade de uma lei, questionada em controle difuso, passe ser oponível contra todos, necessita a declaração de inconstitucionalidade, por parte do STF, na apreciação de Recurso e, nos termos do Art. 52, X da CRFB/1988, depende da manifestação do Senado através de Resolução, ocorrida esta situação a decisão passará a ter efeito erga omnes, porém não será retroativa.
A declaração de inconstitucionalidade na via difusa não anula e nem revoga a lei, que continuará vigente e aplicável, até que o Senado nos termos do Artigo 52, X edite Resolução suspendendo a execução da lei, a simples decisão do Judiciário, monocrática ou colegiada, faz coisa julgada apenas em relação às partes, com efeitos retroativos, mas não em relação à lei, que continua sendo eficaz e aplicável até que o Senado se manifeste no sentido de retirar sua eficácia (SILVA, 2008, p. 54).
Ferrari (2004, p. 205) sobre os efeitos da Resolução do Senado, destaca que:
[...] A lei até o presente momento existiu, e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais [...]
Embora grande parte da doutrina ainda afirme que efeito erga omnes somente nasce com a suspensão da lei por ato do Senado, há entendimentos contrários, inclusive com julgados do STF, apontando no sentido de que mesmo no controle difuso, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade podem ser estendidos a todos (LENZA, 2011, p. 257).
O Ministro do STF, Gilmar Mendes é um dos principais defensores deste entendimento e afirma que a necessidade da manifestação do Senado “[...] perdeu parte de seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência”. (MENDES, 2011, p. 1159).
A questão levantada pelo Ministro:
Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes? (MENDES, 2011, p. 1159)
Esta nova concepção é denominada abstrativização ou objetivização do controle difuso, e se trata de uma autêntica mutação constitucional, ou reforma constitucional sem alteração de texto, haja vista imprimir nova interpretação ao artigo 52 X da Constituição, o que desencadeia em uma reformulação do sistema jurídico (MENDES, 2011, p. 1161).