RESUMO
O presente artigo tem o intuito de identificar o vínculo empregatício entre o motorista e o aplicativo Uber por meio da jurisprudência e das legislações vigentes, assim como a discussão que envolve a doutrina no campo do Direito. A utilização do uber, é um fenômeno recente e envolve diversas críticas e conflitos, principalmente com a caracterização que envolve o diálogo sobre emprego e trabalho. Dessa forma, foi realizada uma revisão de literatura, trazendo as categorias trabalho e emprego, evidenciando como a legislação atual define e regula a relação do motorista do aplicativo Uber.
Palavras-Chave: Emprego. Trabalho. Motorista. Uber. Vínculo.
ABSTRACT
This article aims to identify the employment relationship between the driver and the Uber application through jurisprudence and current legislation, as well as the discussion that involves the doctrine in the field of Law. The use of uber is a recent phenomenon and involves several criticisms and conflicts, especially with the characterization that involves the dialogue about employment and work. In this way, a literature review was carried out, bringing the categories work and employment, showing how the legislation acts to define and regulate the relationship of the driver of the Uber application.
Key-words: Job. Driver. Uber. Bond.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho emerge sobre a possibilidade de vínculo empregatício entre o motorista do aplicativo Uber diante da legislação brasileira. Pensar os determinantes que englobam o fenômeno na uberização, urge de discussões que tendam a realizar a proteção trabalhista para esse usuário. É a partir dessa perspectiva e da noção de trabalho como ação do homem para sua sobrevivência que este artigo se insere.
O trabalho torna-se uma ferramenta fundamental para a emancipação e autonomia humana. Sabe-se que o ser humano é dotado de capacidade teleológica, que diz respeito à habilidade de pensar, planejar e executar suas projeções. A Categoria trabalho ela é fundante do ser social, ou seja, foi a partir da necessidade dos primeiros seres humanos de transformar a natureza para corresponder às suas necessidades que nasceu o trabalho, como por exemplo, ferramentas de pesca, de plantação entre outras. Na atualidade não é diferente, a partir do mercado de trabalho o ser humano busca sua autonomia, e consequentemente dar correspondências às suas necessidades.
Esta pesquisa se inicia a partir de uma revisão de literatura, acerca da temática do vínculo do motorista e o aplicativo Uber. Para compreender o que existe de literatura acerca desta, se utilizará o descritor motorista, uber e vínculo. A pesquisa tem caráter qualitativo, e exploratório na medida em que se realiza a discussão qualitativa da relação empregatícia, a partir das características que esta dispõe.
Na primeira sessão, é trazido a categoria trabalho de forma abrangente e holística para evidenciar a necessidade do trabalho na sociabilidade do ser humano, elencando questões envoltas das necessidades humanas e desenvolvimento das forças produtivas de modo a evoluir tecnologicamente as noções de trabalho.
Na segunda sessão, diante da contemporaneidade, o direito do trabalho é abordado, de forma a apresentar como este enxerga o trabalho em âmbito legislativo e na doutrina, como um direito a ser levado em conta pelo Estado.
Na terceira sessão, a diferenciação entre trabalho e emprego é realizada, de forma a demonstrar o vínculo empregatício perante lei e jurisprudência do motorista do Uber com o aplicativo, e seus direitos como tal.
1 TRABALHO COMO CAPACIDADE DO HOMEM PROJETAR SUA PRÓPRIA EXISTÊNCIA
Nesta sessão se apresentará o trabalho como meio de sobrevivência do homem, destacando-se a característica ontológica do homem que permite com que este evolua em termos de tecnologia para facilitar seu modo de sobrevivência.
Uma das perspectivas que também diferencia o homem dos outros animais é o trabalho, pois é por meio dele, que ele consegue realizar suas necessidades e formular novas. Todavia essa realização, não trata-se apenas do trabalho braçal, ou do que compõe a conjuntura do capitalismo, onde a acumulação financeira é a principal estratégia. Numa leitura sócio-histórica, percebe-se que o homem teve que traçar técnicas, para que assim pudesse sobreviver às adversidades frente aos outros animais, tendo em vista, que estes possuem instintos e habilidades que postados à frente dos primeiros seres humanos, tornam-se desafiadores.
A partir do instinto de sobrevivência e evolução o homem começa a desenvolver formas de se auto afirmar, aspecto onde começa a transformar a natureza para atender suas demandas de alimento e proteção, a capacidade teleológica é uma marca desse processo, [...]O momento essencialmente separatório é constituído não pela fabricação de produtos, mas pelo papel da consciência, pois nela encontra-se a habilidade da projeção e o feito da transformação da natureza a seu favor com a ação concreta.
Esse processo se deu por algumas etapas de acordo com Netto e Braz (2012):
Em primeiro lugar, porque o trabalho não se opera com uma atuação imediata sobre a matéria natural; diferentemente, ele exige instrumentos que, no seu desenvolvimento, vão cada vez mais se interpondo entre aqueles que o executam e a matéria; Em segundo lugar, porque o trabalho não se realiza cumprindo determinações genéticas; bem ao contrário, passa a exigir habilidades e conhecimentos que se adquirem inicialmente por repetição e experimentação e que se transmitem mediante aprendizado; em terceiro lugar, porque o trabalho não atende a um elenco limitado e praticamente invariável de necessidades, nem às satisfaz sob formas fixas; se é verdade que há um conjunto de necessidades que sempre deve ser atendido (alimentação, proteção contra intempéries, reprodução biológica etc.), as formas desse atendimento variam muitíssimo e, sobretudo, implicam o desenvolvimento, quase sem limites, de novas necessidades. (NETTO; BRAZ, 2012, p. 43).
A partir da demarcação histórica da transformação da natureza o ser humano, passa a se organizar e se relacionar, as necessidades humanas ganham patamares para além do imediato, não mais se tratando se necessidades orgânicas, mas sobretudo sociais. Por isso o trabalho torna-se fundante do ser social, ou seja, do ser que se relaciona na sociedade e contribuirá para o funcionamento da mesma, produzindo os meios necessários para sua existência e funcionamento.
A partir da concepção marxista, pode-se compreender o trabalho de duas formas em seu sentido de necessidade. Aquele que gera valor de uso, ou seja, é o trabalho executado pela sociedade para sua sobrevivência, e aquele gerado pelo valor de troca, que é o trabalho vivo que gera o excedente, trazido por Marx, como mais-valia no mundo capitalista.
Ainda sim as necessidades humanas são a primeira pauta para a execução de qualquer trabalho, mas que no mundo moderno teve de ser regulado pela dinâmica capitalista, e assim compor uma série de questões que adentraram o Direito, principalmente para a proteção do trabalhador, tratando muitas das questões no campo do Direito Trabalhista:
A valorização do trabalho é um dos princípios cardeais da ordem constitucional brasileira democrática. Reconhece a Constituição a essencialidade da conduta laborativa como um dos instrumentos mais relevantes de afirmação do ser humano, quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social. (DELGADO, 2007, p.15)
Então dessa forma, o trabalho se torna uma das principais atividades humanas, e essencial na sociabilidade do próprio homem, necessitando de formatos e definições, assim como regulações para que a exploração do trabalho seja minimizada, ocorrendo dentro do Estado Democrático de Direito.
2 DIREITO AO TRABALHO A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Nessa sessão, o trabalho é colocado no âmbito da modernidade, a partir de uma constituição cidadã. O Direito ao trabalho se torna princípio fundamental a qualquer cidadão.
O trabalho aparece como um direito na constituição de 1988, que traz uma maior diversidade de direitos e uma um teor de cidadania com mais amplitude, no qual no Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988, n.p). Sobre esse mesmo direito, no entoante à sua história e a formação do trabalho no campo do Direito, Martinez (2020), traz que:
O raciocínio formador dos grupos sociais impõe uma troca: vai a liberdade civil em sentido lato, o descompromisso, a solidão e a desproteção; vem a liberdade convencional em sentido estrito, o compromisso de classe, a solidariedade e a proteção dos iguais. Esse mecanismo indica bem mais do que uma simples troca: indica uma passagem histórica do individualismo ao coletivismo. (MARTINEZ, 2020, p.61)
O mesmo autor ainda coloca que a ótica sobre o trabalho, que muda com o passar do tempo pelas transformações do mundo do trabalho contemporâneo, que traz traços de fragmentação, exploração, e precarização se deu na modernidade, com a advinda do capitalismo industrial, e dessa forma Se o trabalho por conta própria, realizado para fins de sobrevivência, já possuía em si a ideia de pena, o trabalho por conta alheia impôs um sentimento bem mais negativo.(MARTINEZ, 2020, p.63)
Rose Brito (2021) indaga de forma a trazer em pauta, o trabalho para além de um direito, mas como uma forma de emancipação quando traz - Pode o direito ser emancipatório? Esta pergunta motivou vários juristas a refletir sobre os fins sociais do direito. (BRITO, 2021, n.p). Existe uma luta social em defesa do direito trabalhista, de forma a amenizar os impactos da precarização do trabalho, e a superexploração. Essa denominação superexplorados advém da teoria da dependência que afirma que a dicotomia extração/apropriação de excedente tanto causa como perpetua as desigualdades entre países. (BOTTOMORE, 2012, n.p). Brito (2021) ainda faz ressalvas:
O direito do trabalho não é um acidente histórico. Ele é um ramo científico recente e datado. Surgiu com a sociedade burguesa e é fruto de suas contradições. Em comparação com o tempo histórico da humanidade ele é um fenômeno novo. No Brasil, por exemplo, a constitucionalização dos direitos trabalhistas só ocorreu em 1988, ou seja, nos últimos trinta anos. Enquanto a escravidão perdurou por mais de trezentos anos em território brasileiro e com apoio da legislação jurídica do país. (BRITO, 2021, n.p)
O Direito do trabalho, chega a ser a nomenclatura que se consolida no campo do direito, de forma a discutir e trazer em pauta as diretrizes do mesmo, como coloca Delgado (2019), A denominação Direito do Trabalho tornou-se hegemônica no plano atual dos estudos jurídicos; está consagrada na doutrina, na jurisprudência e também nos inúmeros diplomas normativos existentes na área. (DELGADO, 2019, p.50). O Direito do Trabalho, se desdobra em vários âmbitos como o Direito Industrial, Direito Operário, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social, como exemplifica Delgado (2019).
Apesar desta consolidação de nome, Delgado (2019) ainda coloca que Reconheça-se, porém, que a expressão não é perfeita. Afinal, a palavra trabalho se refere a objeto mais amplo (trabalho autônomo, por exemplo) do que o objeto próprio ao ramo justrabalhista, que regula, basicamente, o trabalho empregaticiamente contratado. (DELGADO, 2019, p.52). Mas ainda sim, confirma que essa é a melhor nomenclatura para incidir sobre a relação trabalho e o Direito.
A consolidação dos direitos trabalhistas - CLT, se mostra imprescindível para o avanço da proteção dos trabalhadores, que atuam em empresas privadas, criada em 1943:
A CLT é considerada um marco porque unificou todas as leis trabalhistas até então existentes no Brasil e inseriu, definitivamente, os direitos dos trabalhadores na legislação brasileira. O objetivo principal foi regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho e sua criação surgiu como uma necessidade constitucional depois da regulamentação da Justiça do Trabalho, dois anos antes, em 1941, também no dia 1º de maio. (BRASIL DE FATO, 2021)
Esta se dá antes mesmo da Ditadura Militar no Brasil, mas que é defendida, assim como outros direitos fundamentais no período de redemocratização. Delgado, incide que A democracia, como regime diferenciado na vida humana, apto a combinar regras de liberdade e igualdade na convivência social, distinguiu-se por conferir, pioneiramente, na História, poder a grandes segmentos de indivíduos e grupos sociais destituídos de riqueza. (DELGADO, 2007, p.13)
A instauração de uma ordem democrática possibilitou a incidência de disputas pelos direitos, em todos os âmbitos, principalmente no que são considerados fundamentais diante da constituição de 1988, como I - a soberania;II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político, vide Lei nº 13.874, de 2019, assim como os direitos sociais trazidos pelo Art. 6º como a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. (BRASIL, 1988, n.p). Dessa forma Delgado, reafirma essa consolidação do Direito do Trabalho, através das garantias fundamentais:
O Direito do Trabalho consolida-se, respeitadas as peculiaridades nacionais européias, como o patamar fundamental de afirmação da cidadania social da grande maioria das pessoas que participavam do sistema econômico, mediante a oferta de seu labor e, nessa medida, veio a se constituir em um dos principais instrumentos de generalização da 14 Direitos fundamentais na relação de trabalho Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - nº 2, 2007 democracia no plano daquelas sociedades. É que o Direito do Trabalho se mostrou, por décadas, um dos mais eficientes e disseminados mecanismos de distribuição de renda e de poder no plano da sociedade capitalista: distribuição de renda principalmente por meio das normas reguladoras do contrato de emprego (Direito Individual do Trabalho); distribuição de poder por meio das normas e dinâmicas inerentes ao Direito Coletivo Trabalhista, embora, normalmente, as duas dimensões desse ramo jurídico atuassem do modo combinado.
Apesar disso, houve alterações da legislação com a reforma trabalhista que fez pensar se os Direitos dos trabalhadores estavam sendo garantidos, como coloca Eline Filha (2019): as modificações trazidas pela Lei nº 13.467/17 abriu espaço para discussões sobre a eficácia do Direito do Trabalho para proteger os direitos dos trabalhadores, bem como o questionamento se as mudanças trazidas não irão causar prejuízo no direito de acesso à justiça. (FILHA, 2019, n.p). Uma das mudanças ocorridas, foi a relação das decisões por meio de ações coletivas junto aos sindicatos, como vislumbra Delgado (2017):
A Lei de Reforma Trabalhista, entretanto, apresenta regramento distinto, vislumbrando no Direito Coletivo do Coletivo um instrumento adicional de regressão no patamar civilizatório mínimo assegurado pelo Direito Individual do Trabalho, o Direito Coletivo do Trabalho passaria a se direcionar, nos termos da nova lei, para o caminho de se tornar mais um meio de redução do patamar civilizatório mínimo trabalhista garantido pela ordem jurídica especializada da República brasileira (DELGADO, 2017, p.45).
De forma geral, A doutrina também tece críticas quanto à concessão da justiça gratuita e seus reflexos. (FILHA, 2019, n.p) pois se indaga sobre se o acesso à justiça está sendo mantido, e não existem retrocessos com a reforma. Um exemplo de mudança questionado foi o artigo 8º - a retirada da parte final do parágrafo único do artigo 8º recebeu crítica da doutrina na parte em pode-se interpretar que na aplicação do direito comum retira-se a questão da incompatibilidade com o Direito do Trabalho. (FILHA, 2019, n.p). O parágrafo em questão, aparecia em parágrafo único no qual O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (BRASIL, 1988, n.p), sendo vetado.
Sobre tal parágrafo o doutrinador Florença Dumont Oliveira (2016/2017) afirma que essa crítica não encontra amparo, haja visto que por raiz principiológica do Direito brasileiro exige a compatibilidade para aplicação subsidiária de leis. (OLIVEIRA, 2016/2017, p.446 apud FILHA,2019). No próximo capítulo irá se abordar sobre o Direito do Trabalho no âmbito das pessoas com deficiência, aproximando-se do como o Direito protege esse grupo de trabalhadores.
3 POSSIBILIDADE DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO MOTORISTA NO APLICATIVO UBER
Nesta sessão, irá se explorar a diferenciação entre trabalho e emprego, assim como adentrar na questão do reconhecimento do vínculo empregatício entre motoristas e o Uber, trazendo-se as legislações, jurisprudência e as caracterizações de acordo com a CLT.
3.1 Trabalho x Emprego
A diferença entre a relação trabalho e emprego, se relacionam ao vínculo. No caso da relação de trabalho, existe um vínculo jurídico, para que o empregado execute sua função e receba o pagamento pelo serviço efetuado. Já a relação de emprego, têm requisitos específicos para se configurar como tal, sendo estes: a alteridade, subordinação, pessoalidade, onerosidade e a não eventualidade:
A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.(DELGADO, 2019, p.333)
Delgado ainda coloca que No ramo jurídico trabalhista, esse núcleo básico centra-se na relação de trabalho, mais propriamente na relação de emprego. (DELGADO, 2019, p.333). Quando trata-se de trabalho, se tem o ponto de vista ontológico e reflexivo das necessidades humanas, que também não se distancia da realidade do emprego, já que existem debates relacionados a precarização do emprego no mundo do trabalho, por reconfigurações do modo de produção capitalista, que dita as regras e vínculos de trabalho/emprego:
Não obstante esse caráter de mera espécie do gênero a que se filia, a relação de emprego tem a particularidade de também se constituir, do ponto de vista econômico-social, na modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos duzentos anos, desde a instauração do sistema econômico contemporâneo, o capitalismo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduziram a que se estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurídico atual o Direito do Trabalho. (DELGADO, 2019, p.334)
Os requisitos da relação de emprego se configuram em cinco: a alteridade, subordinação, pessoalidade, onerosidade e a não eventualidade. A alteridade, significa que todos os riscos do contrato são pertencentes ao empregador; A subordinação, que é exclusivamente jurídica, evidencia que o empregado deve obedecer ao empregador de forma que não sendo acatadas as ordens, o empregado está sujeito à demissão por não cumprimento de função; a pessoalidade, se refere ao fato de que o empregado deve ser pessoa física; a onerosidade, significa que a obrigação do empregado é a prestação do seu serviço, e em troca o empregador paga o valor correspondente à este, que se torna o seu salário; e a não eventualidade que afere que o serviço prestado deve ser contínuo e permanente.
A Duração do Contrato de Trabalho pode ser classificado como determinado ou indeterminado. A do tempo determinado, o contrato de empregado e empregador fixam de forma antecipada função e tempo de trabalho:
a) De um prazo previamente combinado entre as partes;
b) Da execução de um serviço especificado;
c) Da realização de um acontecimento sobre o qual seja possível uma previsão aproximada.[3]
De acordo com a CLT - Consolidação das leis do trabalho, o contrato só pode ser determinado sendo:
a) De serviço de natureza transitória que justifique a predeterminação do prazo. Além disso, os contratos por prazo certo terão a duração máxima de dois anos, de acordo com o art.445. A lei admite que esse contrato seja prorrogado por uma vez, e caso aconteça, passará a vigorar por prazo determinado de acordo com o art. 451;
b) De atividades empresariais de caráter transitório;
c) De contrato de experiência, cujo prazo máximo para a sua duração é de 90 dias.[4]
No caso de Contrato de Duração Indeterminada não é definido de forma prévia sua duração, porém a partir de um ano de serviço se estabelece determinados direitos ao empregado, como décimo terceiro salário, férias, etc. Um outro ponto a mencionar, é que para ocorrer a rescisão do contrato, quem romper com o contrato precisa conceder o aviso-prévio, ou seja, trabalhar ou pagar mais 30 dias conforme determinado na CLT.
Tem também o trabalho intermitente, que se configura como uma relação de trabalho, mas que se depara com questionamentos sobre a existência da relação de emprego. Sendo o trabalho intermitente, o Contrato de Trabalho tem subordinação, mas não é contínua, no qual ocorre a alternância de períodos de prestação de serviços.
3.2 Reconhecimento de vínculo trabalhista no aplicativo Uber
As novas relações de trabalho - vínculo empregatício, principalmente abordado nesta sessão- vem exigindo regulações como proteção ao trabalhador e assim promovendo a garantia de direitos.
O pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, foi realizado pela 38ª Vara do Trabalho de São Paulo, assim como , acolhido em 2º grau pela 15ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em São Paulo, porém essa relação foi negada por ambos. Dessa forma, a demanda foi repassada para o Tribunal Superior do Trabalho. (BRITO;SILVA;RODRIGUES, 2020)
Ohofugi (2019, p.33) traz um dos primeiros casos que instigaram a discussão de vínculo empregatício do motorista do aplicativo Uber:
[...] os autos do processo n° 0011359- 34.2016.5.03.0112 pelo Juiz do Trabalho Márcio Toledo Gonçalves, da 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG. A ação trabalhista foi proposta por X30, que alegava ter sido contratado como motorista pela Uber em 20/01/2015. Informa que foi dispensado sem justa causa pela empresa em 18/12/2015 sem receber qualquer verba rescisória. Como motorista, recebia uma média de R$4.000,00 à $7.000,00 por mês e cumpria jornada de 10h diárias. Afirma que laborou no período noturno sem receber o devido adicional, em feriados sem compensação e que não foi reembolsado pelas despesas com o trabalho.
Nesse caso, termina na consideração do juiz da existência de vínculo empregatício, recebendo-se ainda, indenização por danos morais sofridos em virtude da dispensa arbitrária. Atribui-se à causa o valor de R$50.000 (cinquenta mil reais). (OHOFUGI, 2019, p.34)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo de emprego entre um motorista de aplicativo e a Uber do Brasil Tecnologia Ltda, no qual levaram em conta as características - prestação de trabalho por pessoa humana, com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Ratificando a decisão do TST:
[...] o ministro assinalou que a relação empregatícia ocorre quando estão reunidos seus cinco elementos fático-jurídicos constitutivos: prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. Todos eles, a seu ver, estão fortemente comprovados no caso. Em relação à pessoalidade, os elementos demonstram que o motorista se inscrever na Uber mediante cadastro individual, com a apresentação de dados pessoais e bancários, e era submetido a um sistema de avaliação individualizada, a partir das notas atribuídas pela clientela. A onerosidade, por sua vez, decorre do repasse de 70% a 80% do valor pago pelos passageiros. Essa percentagem elevada se justificaria pelo fato de o motorista ter de arcar com todos os custos do transporte (manutenção do veículo, gasolina, provedor de internet, celular, etc.). (TST, 2022, n.p)
A jurisprudência ainda compreende a possibilidade de pluralidade de empregadores; Alguns doutrinadores e pesquisadores discordam desse vínculo empregatício. Brito, Silva e Rodrigues (2020), trazem que em relação à Onerosidade que não se adequava ao percentual de 75% a 80% percebido pelo motorista, ou seja, foi compreendida vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego, existindo um outro sentido para essa relação, mais condizente à uma parceria. O reconhecimento vai se consolidando na jurisprudência:
O colegiado da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE), por maioria de votos, decidiu reconhecer o vínculo de emprego entre um motorista e a Uber. A decisão confirmou entendimento da 9ª Vara do Trabalho de Fortaleza, que declarou que o trabalhador foi despedido sem justa causa e determinou que a empresa pagasse verbas rescisórias como aviso-prévio, férias proporcionais, 13º salário e FGTS. (CONJUR, 2021, n.p)
Uma das problemáticas que surgiram, foi a relação entre os taxistas e os motoristas do aplicativo Uber, já que o primeiro precisa da licença da prefeitura da cidade para funcionar. Poli (2021) considera que:
Percebe-se, portanto, que o serviço do taxi é socialmente inclusivo, mas não considerado essencial. Em caso de suspensão, o impacto nos planos de transporte é mínimo e não causa transtornos à comunidade. Tem um status adicional entre os serviços de transporte público e sua provisão não é uma função importante do governo.
Porém, traz como contraponto o avanço tecnológico que a uber proporciona:
O Uber surgiu com o conceito de revolucionar o mercado de transporte urbano seus idealizadores, a início objetivaram o desenvolvimento de um aplicativo que permitisse chamar um carro de luxo (UBER,2016). Porém este conceito foi remodelado, tornando o transporte mais acessível para as pessoas com menor poder aquisitivo. E também visando a atração de mais motoristas.
Apesar disso, o vínculo empregatício acaba sendo reconhecido pela Lei Nº 13.640, De 26 De Março De 2018, no qual define que o transporte remunerado privado individual de passageiros, serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede. (BRASIL, 2018, n.p).
3.3 Relação jurídica: Trabalhador e Uber
A Lei nº 12.587, De 3 De Janeiro De 2012, Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana; revoga dispositivos dos Decretos-Leis nºs 3.326, de 3 de junho de 1941, e 5.405, de 13 de abril de 1943, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para a implantação da Lei Nº 13.640, De 26 De Março De 2018, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
A decisão partiu do Tribunal De Justiça De São Paulo na 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2018, podendo dessa forma estar regularizado o vínculo do motorista ao aplicativo uber dentro das seguintes condições:
Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições:
I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;
II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal;
III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);
IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.
Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros. (BRASIL, 2018, n.p)
A lei que sustenta o vínculo do motorista do Uber ao aplicativo, se mostra um complemento ainda tímido, desenvolvendo mais como um aparato legislativo que determina o vínculo empregatício consoante as características apresentadas nessa relação.
De resto, e apesar de se tratar de uma solução algo atípica, foi bastante eficaz na resolução dos problemas resultantes da concorrência e na consequente atenuação do conflito com os taxistas. Concretizou-se numa aproximação das condições para o exercício da atividade entre taxistas e motoristas, nomeadamente através da implementação de requisitos mais exigentes para o exercício da atividade. Esta opção não procurou regular as plataformas nas suas várias conformações, mas sim resolver uma pequena parte deste grande desafio. (DIAS, 2020, p.2)
Maurício Godinho Delgado (2017, p. 314) é um dos autores que traz as características de vínculo jurídico, para o caso dos motoristas de uber, afirmando que:
[...] para a relação empregatícia ser configurada é necessária a conjugação de elementos imprescindíveis, os chamados elementos fático-jurídicos. Elenca-os em cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) a pessoalidade pelo trabalhador; c) a não-eventualidade; d) a subordinação ao tomador dos serviços; e) a onerosidade. Esta configuração foi estabelecida na legislação trabalhista através do artigo 3° da CLT, que dispõe: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Ohofugi (2019) traz que 7,5% dos entrevistados trabalham somente 25 horas semanais e 92,5% realizam quantidade de horas que podem ser considerados como um dia de trabalho integral, além do que que 70% dos motoristas ultrapassam a duração normal legal de 44 horas semanais, 35% trabalham em sobrejornada, com mais de 61h rodadas, e até mesmo ultrapassam 90 horas semanais, percebendo-se que a realidade traz uma caracterização de vínculo, que é consoante à CLT.
Dessa forma, a nova legislação implementa que:
Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.
Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:
I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço;
II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);
III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 . (BRASIL, 2018, n.p)
Muitas questões foram colocadas em pauta para poder existir uma legislação de amparo e regulação dos motoristas do Uber, a realidade vivida no Brasil demonstra que a necessidade de trabalhar através do aplicativo, se torna um emprego pelas características que o nosso campo do direito coloca.
A questão da subordinação pode ser vista de forma conflituosa, porém Almeida (2022, p.5) acredita que o grau de subordinação pode variar, não se devendo apenas manter em vista a subordinação clássica.
Ainda segundo o autor, essa regulação foi necessária pois:
Em detrimento desse discurso prestigiador da autonomia, do empreendedor, da parceira,entende-se que, no plano dos fatos, ocorre uma precarização do trabalho, com a concentração da riqueza e poder nas empresas criadoras dos apps, em que os trabalhadores se vêem desprovidos das garantias da relação empregatícia. (ALMEIDA, 2022, p.3)
Dessa forma, a subordinação pode se mostrar implícita pela forma como se dá, mas ainda sim, existente pelo aparecimento de exigências e trocas sobre o cumprimento de regras no estabelecimento desse vínculo.
A pessoalidade também é um ponto que foi compreendido como válido nessa configuração de vínculo, na medida que apenas aquele usuário - motorista, pode dirigir a partir daquele cadastro, como traz Almeida (2022, p.4),
Assim, entendeu o juiz do trabalho, em sentença, na ação trabalhista 0021864- 81.2017.5.04.0028, considerando que a questão da pessoalidade fica evidente quando se revela através da prova oral de que a conta na plataforma UBER necessariamente era individual, não podendo ser utilizada por outros, sob pena de "desligamento".
A matrícula institucional do motorista do aplicativo, é o que demonstra a pessoalidade dessa relação, no qual evidencia que apenas aquela pessoa pode atuar diante dessa matrícula, da mesma forma em que seria em qualquer outra empresa.
Mitsutake (2019, p.22) traz que conforme o art. 458 da Consolidação da Leis do Trabalho o salário poderá ser pago em dinheiro ou ter uma parte dele em utilidades, sendo vedado o pagamento em bebidas alcoólicas ou bebidas nocivas. Segundo este mesmo autor, o que é levado em consideração, na relação de onerosidade, é a intenção contraprestativa - que se refere a intenção de pagamento pelo serviço ocorrido, dessa forma, uma relação econômica entre as partes. Em contraponto, houve na jurisprudência a discordância referente a tal ponto:
Quanto à onerosidade, temos uma decisão dada pela magistrada Dra. Tamara Gil Kemp, no processo nº 0001995-46.2016.5.10.111 no qual argumentou que inexiste a característica da onerosidade uma vez que a divisão de ganhos entre o motorista e o aplicativo é de 75% do valor arrecadado. Desta forma, tendo-se em vista o elevado percentual, não seria enquadrado no conceito de salário já que o valor ultrapassa mais da metade arrecadada. (MITSUTAKE, 2019, p.23)
Porém tem outras condições de pagamento que surgiram no decorrer do tempo, pois Atualmente existe a possibilidade dos motoristas receberem o valor em moeda corrente, nesses casos, o percentual da empresa será descontado antes de ser feito a transferência de outro valor em que o pagamento tenha sido efetuado via cartão. Reitera-se:
A empresa ainda consegue por meio dessa tecnologia controlar o tempo que o motorista fica logado (conectado) a disposição da empresa, e até o tempo que o motorista fica ausente, além de controlar toda remuneração do motorista, pois, o valor que é cobrado pelo trabalho é estipulado pela própria empresa, e não pelo motorista, fato que demonstra a onerosidade e a total subordinação aos regulamentos impostos pela empresa diante do motorista Uber. (LAPA; KERTZMAN, 2020, p. 157) apud (CONCEIÇÃO; PEDROSA, 2020, p.9)
A habitualidade, segundo Mitsutake (2019) talvez seja um dos pontos mais polêmicos quando se tenta estabelecer o vínculo empregatício entre a Uber e os motoristas. Como não existe propriamente uma regra estipulada de habitualidade entre a Uber e o motorista - que muitas vezes trabalham em seu período de folga, e utilizam-se como fonte de renda extra. Também pode denominar-se como não eventualidade, como traz a Lei de Consolidação do Trabalho - CLT: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (BRASIL, 1943).
E como também se verifica, o empregado deve ser pessoa física, e somente dessa maneira é possível instituir um vínculo empregatício. Leite (2017, p. 46) explora tal questão - . Quando um empregador contrata uma pessoa para assumir determinado cargo, é aquele indivíduo que tem a obrigatoriamente de cumprir o acordo, não sendo possível o trabalhador pedir para outro operário fazer a sua incumbência.
Leite (2017, p.42) traz de forma sintética as justificativas que defendem o vínculo empregatício entre motorista e Uber:
Nas favoráveis os julgadores consideraram presentes todos os requisitos previstos na CLT: pessoalidade (pelo fato de o cadastro e a matrícula serem personalíssimos), onerosidade (porque a Uber é quem estipula a tarifa, recebe e repassa os valores ao motorista, retendo para si o percentual de 25%), não-eventualidade (os juízes identificaram o constante incentivo para que os motoristas permaneçam na rua bem como as punições pelo não uso do aplicativo) e, sobretudo, a subordinação.
Uma outra forma de compreensão, para o reconhecimento desse vínculo é o contrato individual, que tem suas características evidentes na aplicação jurídica de relação empregatícia - O contrato individual de trabalho possui características específicas, ou seja, critérios para que tenha validade jurídica, como a informalidade, bilateralidade, sinalagmático, consensualidade, comutatividade, intuitu personae, de trato sucessivo, e ser oneroso. (CONCEIÇÃO; PEDROSA, 2020, p.6).
Dessa forma, seguindo-se os trâmites do que é definido em lei sobre o vínculo empregatício, a natureza jurídica e empregatícia entre o aplicativo Uber e os motoristas, se tornam ainda mais visíveis e com menas contradição com a alteração da lei que estava em vigência quando o aplicativo surgiu.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É possível já constatar que grande parte da literatura traz justificativas que confirmam o vínculo empregatício dos motoristas de Uber, dentro de todas as caracterizações previstas em lei. As forças produtivas puderam se desenvolver e criar meios pelo trabalho para o desenvolvimento da vida em sociedade, incluindo-se nessas expressões a relação de emprego.
Com a evolução de tecnologias e também de modos de vida, que se alteram pela necessidade da própria sociedade, conflitos como estes, foram instalados, pelo fato do fenômeno da Uberização, ser ainda algo novo, a ser discutido, mas que caminhou nos últimos tempos para uma melhor regulação.
Tal regulação foi necessária, para que estivesse a Uber consoante a lei e a jurisprudência não fosse a recorrência dessa falta de regulação. O que se pode trazer, é como constitui-se o vínculo empregatício pelas caracterização de emprego:
No que concerne ao reconhecimento do vínculo empregatício do motorista, fundamenta-se nas circunstâncias da empresa UBER, em seu regimento aplicar penalidades aos seus motoristas no caso de descumprimento de algumas normas, além de definir o valor cobrado pelas corridas caracterizando a subordinação, exercer o pagamento dos motoristas caracterizando a onerosidade, o motorista não pode ser substituído por outro com o mesmo cadastro, caracterizando a pessoalidade. (CONCEIÇÃO; PEDROSA, 2020, p.11).
Pode se perceber de início uma menor aceitação quanto à dinâmica instalada pelo Uber, causando inclusive conflitos com os motoristas de táxis, que realizavam o mesmo serviço e pagavam impostos à prefeitura. Todo o contexto colocado em pauta, foi facilitadora e determinante para que as discussões fossem mais afluentes e assim decisões pudessem ser tomadas para a proteção inclusive dos motoristas.
A pequenos passos, a partir da jurisprudência, e assim alavancando outros casos imersos no Direito. Os casos permitiram as reflexões das características já consolidadas de vínculo empregatício, em que teve-se que aplicar o Direito em consonância com a CLT.
A relação de emprego, então, proporciona as vantagens de inferência de que o motorista é um empregado, e dessa forma têm seus Direitos resguardados perante a legislação e o reconhecimento de tal vínculo. O mundo do trabalho vem sofrendo diversas alterações e não se pode negar isso, tendo o Direito que seguir os fenômenos da sociedade, e assim estabelecer medidas justas.
No reconhecimento do vínculo trabalhista, na 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é colocado que é clara a vinculação por um dos ministros, e isso permitiu maior segurança jurídica. Porém, mais recentemente é visto desacordos nos tribunais, pois Com efeito, em 2020, a 5ª turma fez o contrário da 3ª turma: o colegiado afastou o reconhecimento do vínculo de emprego entre outro motorista de Guarulhos e a Uber. (MIGALHAS, 2020, n.p).
Dessa forma, os embates em áreas decisórias são sempre pertinentes, e ocorrem pela não geração de consenso, a partir da abertura de novos casos e novos detalhes a serem discutidos. Enquanto existir a lei que confirma essa vinculação, diversos casos advindos da legislação terá que discutir sobre a aplicabilidade das leis, sem deixar de levar em conta que os Direitos Trabalhistas dos motoristas.
REFERÊNCIAS
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Na íntegra, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm;..
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Na íntegra, disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm.