I - INTRODUÇÃO
Perquirindo-se sobre toda a matéria relacionada a abertura do Inquérito Administrativo nº 4.781-DF, instaurado pelo próprio STF, onde parte dela foi publicada na Revista Jus Navigandi, edição de 25/02/2021, com o título Prisão Ilegal de Parlamentar, de nossa autoria, chega-se a dedução lógica de que, substancialmente, a prisão do Deputado Federal, Daniel Silveira (PTB-RJ ), foi precedida de ilegalmente por determinação do ministro Alexandre de Moraes do STF.
Neste ensejo, vamos compilar boa parte do nosso artigo publicado, com o esteio de demonstrar toda a prática de usurpação de competência, além da desobediência ao princípio constitucional do devido processo legal (due process of law), por parte da Corte Maior.
II ORIGEM DO QUESTIONAMENTO
Porquanto, para que se possa proceder a uma análise aprofundada de todo o questionamento, faz-se necessário recorrer a sua origem, a partir da Portaria GP nº 69, de março de 2019, da lavra do então presidente do STF, Dias Toffoli, com base no artigo 43 do Regimento Interno da Corte, designando de pronto o ministro Alexandre de Moraes, para presidir o inquérito, com o intuito de apurar a existência de supostas notícias fraudulentas (fake news), de denunciações caluniosas, ameaças e de infrações revestidas de animus caluniandi ou diffamandi ou injuriandi, que atingiram a honorabilidade e a segurança do STF e de seus membros e familiares.
Rebuscando os fatos, na data de 16/02/2020, o STF tomou conhecimento do conteúdo de um vídeo, publicado pelo Deputado Federal, Daniel Silveira, disponibilizado por meio do link (https://youtu.be/MflnDBttog), no canal do youtube nominado por Política Play, em que o parlamentar, segundo a Corte, atacou frontalmente os ministros do STF, por meio de ameaças e ofensas à honra, propagando adoção de medidas antidemocráticas contra o STF, defendendo o AI-5 e a substituição imediata de todos os ministros, além de instigar a adoção de medidas violentas contra a vida e segurança dos membros do STF.
Em ato contínuo, o ministro-presidente do procedimento administrativo, instaurou o Inquérito nº 4.781-DF, decidindo-o na data de 16/02/2021, imputando ao parlamentar, as condutas previstas, expressamente, na Lei nº 7.170, de 14/12/1983 (Lei que Define os Crimes contra a Segurança Nacional), (atualmente revogada por meio da Lei nº 14.197, de 1º/09/2021), tipificadas nos artigo 17, 18, 22, incisos I e IV; 23, incisos I, II. IV; e artigo 26.
Destarte, de acordo com o entendimento do ministro, as figuras típicas precitadas configuram o estado de flagrância, pela perpetuação dos atos delituosos acima especificados, uma vez que os vídeos permaneceram disponíveis e acessíveis a todos os usuários da rede mundial de computadores e que o referido vídeo já contou com mais de 55 mil acessos.
Ressalte-se, ainda, conforme entendimento ministerial que, a prática das referidas condutas criminosas atentam diretamente contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; apresentando, portanto, todos os requisitos para que, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, fosse decretada a prisão preventiva; tornando, consequentemente, essa prática delitiva insuscetível de fiança, na exata previsão do artigo 324, IV do CPP: (Não será, igualmente, concedida fiança: IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva). Configura-se, portanto, a possibilidade constitucional de prisão em flagrante de parlamentar pela prática de crime inafiançável, nos termos do §2º, do artigo 53 da Constituição Federal
No final da Decisum, o ministro Moraes determina a imediata efetivação da prisão em flagrante delito, por crime inafiançável, do Deputado Federal, Daniel Silveira, nos termos do § 2º, do artigo 53 da CF/88, além do imediato bloqueio do Youtube, sob pena de multa diária de R$ 100 mil reais.
III ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO APLICADA
Procedendo-se análise de acordo com a legislação pátria aplicável aos substratos fáticos, verifica-se que o Inquérito Administrativo nº 4.781-DF, foi instaurado mediante a Portaria nº 69, de 2019, da lavra o então Presidente do STF, Dias Toffoli, designando o Ministro Alexandre de Moraes para conduzir o precitado inquérito, com base no artigo 43, do Regimento Interno do STF, infra:
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro
§ 1º. Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§ 2º. O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal. (Grifo nosso).
A priori, observa-se de pronto a inconstitucionalidade de um inquérito instaurado em sede do Poder Judiciário, para apurar dois fatos distintos, tratando-se, porquanto, de medidas usurpadoras que atingem a legislação pertinente a segurança pública, prevista nos artigos 144 da Constituição Federal vigente, nos artigos 4º usque 23, do CPP, e na Lei nº 12.830, de 2013, com mais precisão em detrimento a Polícia Judiciária da União, exercida pela Polícia Federal, na forma abaixo:
Art. 144. (...).
I Polícia federal;
§ 1º. (...).
IV Exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União
Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá pôr fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I de ofício;
II mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou a quem tiver qualidade para representa-lo
No pertinente a Lei nº 12.830, de 2013, esta dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, nos termos do artigo 1º desta lei.
Art. 2º. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas do Estado.
§ 1º. Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe à condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
Neste patamar, buscar-se-á compilar a opinião doutrinária de Prazeres e Fernandes (2011, [s.p.], leciona que contrariamente que a investigação criminal seja exercida diretamente pelo Ministério Público, e ao nosso entendimento de qualquer outro órgão, tornando-se um procedimento eivado de inconstitucionalidade, uma vez que fere o princípio do devido processo legal (due process of law), inserido no inciso LIV, do artigo 5º, da Carta Política de 1988, in verbis:
Art. 5º. (...).
LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
É sabido que dentre as atribuições do STF, estão a (1) Fiscalizar, por meio do relator, inquérito presidido pela autoridade policial que investigue autoridades como foro por prerrogativa de função, perante ao Supremo Tribunal Federal (STF). (2) No caso infração cometida no interior da sede ou dependência do STF, a instauração de inquérito na forma do artigo 43 do seu Regimento Interno, de constitucionalidade refutável.
No caso específico, vislumbra-se que o inquérito não versa em torno de crime ocorrido no âmbito do STF, tampouco há indicação que cuida de pessoa que tem prerrogativa de foro perante o STF. Ademais, de acordo com o sistema acusatório, previsto no artigo 129, inciso I, da CF/88, os magistrados não têm atribuições para acusar, tampouco para deflagar uma investigação policial, incumbindo-lhes a dar cumprimento ao que prevê o artigo 40 do CPP. (Grifei).
No pertinente ao cumprimento pelo DPF de determinação do STF, com o esteio de promover diligências policiais relativas a inquérito policial, de acordo com as normas do CPP, torna desnecessária essa intermediação judicial, quando ausente está a necessidade de adoção de medidas constritivas de direitos de investigados, porquanto a medida correta é a remessa dos autos ao Ministério Público, conforme prevê o artigo 129, incisos I e VIII, da CF/88, de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (I) e requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (VIII)..
No que diz respeito ao princípio do devido processo legal, em seu aspecto processual, este deve manifestar-se através da garantia de um procedimento justo e adequado, no sentido de possibilitar que todo cidadão deva ser ouvido, antes mesmo de ocorrer a privação de seus direitos, oportunando que o cidadão apresente suas razões, com o fito de ser evitado atos arbitrários.
Porquanto, o princípio do devido processo legal (due process of law) determina que, no pertinente a elaboração das leis, seja realizada nos moldes dos procedimento previstos na Constituição Federal, assim como o seu conteúdo deve respeitar do devido processo legal, sendo coibida a edição de leis que eliminem ou restrinjam, de qualquer modo, quaisquer das garantias atinentes do princípio do devido processo legal. Neste sentido, e no seu aspecto processual, o devido processo legal impõe a regularidade da função jurisdicional e legislativa, a fim de que sejam realizadas de conformidade com o instituído na Constituição Federal e nas regras processuais.
De acordo com a lição doutrinária do Jurista Pinto Ferreira, a expressão o Estado Democrático de Direito se consolida através da absoluta subsunção do Estado às Leis e à Constituição votada livremente pelo povo. (In Comentários à Constituição brasileira, São Paulo: Saraiva, 1989, vol. I, p. 52).
Ademais, não se pode confundir a titularidade da ação penal com a titularidade investigatória, uma vez que está, precipuamente, pertence à Polícia Judiciária, de acordo com as legislações precitadas.
Por outra monta, essas regras do inquérito administrativo do STF, certamente afrontam o Sistema Acusatório inserido na Constituição Federal vigente, por ferir essa separação instransponível de funções na persecução penal de acusar, defender e julgar.
Destarte, chega-se à dedução de que o artigo 43 do RISTF do Supremo Tribunal Federal, com relação ao seu entendimento e emprego, é absolutamente inconstitucional, por afrontar, também, a imparcialidade judicial, o juiz natural, a delimitação de poderes ou funções dos poderes de Polícia Judiciária da União e do Ministério Público Federal, fulminando de pronto a portaria instauradora, com resultante arquivamento do inquérito administrativo e judicial, a ser requerido pelo Procurador-Geral da República, medidas estas que devem ser tomadas imediatamente, por infringência a necessária e absoluta subsunção do Estado à Leis infraconstitucionais e a Constituição Federal de 1988.
IV ADOÇÃO INICIAL DAS MEDIDAS RELATIVAS AO IPL 4.781-DF
Quando ainda do Despacho Inicial do Inquérito nº 4.781-DF, logo após toda a exposição da referida peça, o ministro faz a adoção das medidas administrativas seguintes:
1- JUNTE-SE aos autos informações coligidas pela Secretaria de Segurança do STF.
2 DESIGNO o Delegado Federal, Dr. Alberto Ferreira Neto, Chefe da Delegacia Especializada em Repressão a Crimes Fazendários, por indicação do DD. Diretor da Polícia Federal, em exercício, Dr. Disney Rosset, para auxiliar nas investigações..
3 DESIGNO o Delegado de Polícia Federal, Dr. Maurício Martins da Silva, da Divisão de Inteligência do DIPOL-SP, por indicação do DD. Delegado Geral de Polícia de São Paulo, Dr. Ruy Ferraz Fontes, para auxiliar nas investigações. (Grifei).
4. DISIGNO a servidora Cristina Yukiko Kusahara, mat. 3440, para secretariar os trabalhos
Brasília,19 de março de 2019 - Ministro Alexandre de Moraes Relator.
Neste toar, observa-se a grande discrepância apresentada neste despacho inicial, em consonância com os ditames do Código de Processo Penal, uma vez que essas designações precitadas, são totalmente inconstitucionais, uma vez que os Delegados de Polícia Federal não podem atuar como auxiliares em inquéritos policiais, mas tão somente como presidentes dos feitos, de acordo com a legislação comentada alhures.
Ressalta, ainda, o ministro que as referidas condutas criminosas, atentam diretamente contra a ordem institucional e o Estado Democrático, apresentando, portanto, todos os requisitos para, nos termos do artigo 312 do CPP, fosse decretada a prisão preventiva, tornando essa prática delitiva, insuscetível de fiança, na previsão do artigo 324, inciso IV, do CPP, infra:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Configura-se, portanto, a possibilidade constitucional de prisão em flagrante de parlamentar, pela prática de crime inafiançável, nos termos do § 2º, do artigo 53, da Constituição Federal, infra:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (EC nº 35, de 2001).
E, finaliza, determinando a imediata efetivação da prisão em flagrante delito, por crime inafiançável do Deputado Federal, Daniel Silveira, nos termos do § 2º, do artigo 53 da CF/88.
Em razão de todos os enquadramentos apontados pelo ministro, passamos a analisar juridicamente, a questão:
É cediço que, anteriormente já havia sido instaurado o inquérito policial nº 4.828-DF, através do STF, por determinação do presidente da Corte Maior, nomeando o ministro Alexandre de Moraes, como ministro presidente-instaurador e relator do inquérito policial, com o esteio de investigar a origem de recursos e a estrutura de financiamento de grupos suspeitos da prática de atos contra a Democracia.
V EMPREGO DA LEI DE SEGURANÇA NACIONAL
Quanto ao enquadramento da conduta do parlamentar, por parte do ministro do STF, inserindo a Lei de Segurança Nacional como ferida em seus preceitos legais, causou uma certa estranheza, uma vez que o próprio Presidente da República vem há muito tempo sendo vítima de publicações sabidamente falsas (fake News), veiculadas pela mídia e abraçadas por partidos políticos de esquerda, mas não se utilizou desta legislação extravagante, uma vez que dentro da normalidade democrática. Portanto, na eventual publicação de notícias possivelmente inverídica (fake News), no esteio de ofender a honra de alguém, poderá ser caracterizado um dos tipos penais previstos nos artigos 138, 139 e 140, todos do CPB, podendo ser cumulados com a majorante inserida no artigo 141, inciso III, do Código Penal, de acordo com o caso concreto.
Por outro lado, com a veiculação de fake News, quando o agente provoca a instauração de um procedimento judicial contra uma pessoa, imputando-lhe a prática de um crime de que o sabe ser inocente, configurar-se-á o crime de denunciação criminosa, previsto no artigo 339 do Código Penal
Ademais, de conformidade com o caso concreto, a conduta de disseminação de notícias possivelmente falsas, esta poderá ser enquadrada no artigo 286 do Código Penal, na figura típica da incitação ao crime, quando o agente induz, provoca, estimula ou instiga publicamente
Porquanto, verifica-se que todos os crimes acima descritos pelo ministro do STF, na hipótese de cabíveis imputações, são totalmente afiançáveis. (Grifei).
No que diz respeito a incitação ou apologia ao crime, de acordo com a abraçada opinião doutrinária, as figuras desenvolvem-se das formas seguintes: na incitação, o delito ainda não veio a acontecer, ou seja, há um estímulo que passa a ser direto com a evidente instigação, de acordo com o clássico exemplo, quando em uma manifestação pública, o agente sobre no carro e passa a gritar para as pessoas destruírem o patrimônio público. No que pertine a prática de apologia, o delito já foi praticado, sendo o estímulo indireto, seja exaltando o crime ou seu autor. Como exemplo o fato da destruição do patrimônio público, com o pronunciamento público do agente, parabenizando o ato de destruição do bem público.
Por outra monta, necessário se faz que haja dolo, tanto na incitação, quanto na apologia, ou seja, que o agente tenha o esteio de estimular outras pessoas a praticarem o crime. Porquanto, ambas ações não são admitidas a forma culposa. Assim sendo, não pratica o delito aquele indivíduo que foi mal interpretado, levando pessoas a praticarem o crime.
Destarte, diante do precitado entendimento doutrinário, as palavras registradas no vídeo, fazendo referência a ocorrência pretérita do AI-5, não configura a prática do crime de incitação, tampouco de apologia ao crime, uma vez que, qualquer referência verbal ao Ato Institucional 5, não é prevista como crime em nosso ordenamento jurídico
Aliás, vale ressaltar, que está tramitando na Câmara dos Deputados, o PL nº 980, de 2015, com o intuito de criminalizar a apologia ao retorno da ditadura militar ou a pregação de novas rupturas institucionais, de autoria do ex-deputado, Wadson Ribeiro (PCdoB-MG), alterando o artigo 287 do Código Penal, que passaria a vigorar com a redação seguinte: Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, apologia à tortura, ao retorno de ditadura militar, ou a pregação de rupturas institucionais, cuja pena é de detenção de 3 a 6 meses, ou multa.
Atualmente, o precitado projeto de lei, encontra-se em pauta na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, designando a relatora, deputada Bia Kicis (PK-DF), com a data de 20/05/2022.
Com relação ao enquadramento inquisitorial do ministro do STF, contra o Deputado Federal, Daniel Silveira, com base na Lei nº 7.170, de 1983, promulgada na gestão do Presidente João Batista Figueiredo, à época em vigor, cuja matéria já passou por diversas leis de segurança nacional, a partir do ano de 1935. Seguidamente, outras normas foram instituídas, a exemplos do Decreto-Lei nº 314, de 13 de março de 1967, transformando-se em legislação a Doutrina de Segurança Nacional, tornando-se o fundamento do Estado, após a tomada do governo pelos militares em 1964 para, logo após, a instituição do Decreto-Lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, sendo esta Lei de Segurança Nacional, a que vigorou por maior tempo no Regime Militar.
Por conseguinte, durante as duas precitadas legislações da LSN, no período de 1967 a 1968, de acordo com os juristas, implementaram a doutrina de Segurança Nacional, em face da Guerra Fria, com a preocupação ressaltada em proteger o Estado contra inimigos internos, por parte de pessoas comprometidas em perverter a ordem, o regime vigente e o Estado de Direito, ocasionando a instituição do AI-5, considerado o mais duro de todos os Atos Institucionais, emitido pelo então presidente Artur da Costa e Silva, na data de 13 de dezembro de 1968.
Ademais, por ironia do destino, na data de 13 de outubro de 1978, ainda em pleno regime militar, o então Presidente Ernesto Geisel, promulgou a EC nº 11, cujo artigo 3º, revogou todos os atos institucionais, dentre eles o AI-5, e complementares, contrários à Constituição Federal, à época, vigente.
Por outro lado, a Lei nº 7.170, de 1983, que trata de segurança nacional interna, que permanecia em vigor à época da instauração do IPL nº 4.781-DF, estabelecia os critérios de competência, do processo e das normas Especiais de Procedimentos, nos termos infra
Art. 30. Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.
Parágrafo único A ação penal é pública, promovendo-a o Ministério Público.
Art. 31 Para apuração de fato que configure crime previsto nesta Lei, instaurar-se-á inquérito policial, pela Polícia Federal.
I de ofício;
II mediante requisição do Ministério Público;
III mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna;
IV mediante requisição do Ministro da Justiça. (Grifei).
Neste sentido, vislumbrando-se os precitados preceitos legais da LSN, tem-se a presença flagrante de mais uma inconsistência jurídica, em razão do enquadramento ministerial, que não coaduna com a conduta relatada do parlamentar, descrita na decisum judicial, uma vez que os preceitos legais da LSN sempre foram dirigidos as condutas de grupos subversivos praticados contra a Segurança Nacional e não de modo individual, por meio de palavras gravadas em vídeo; além da não obediência aos critérios relativos a competência, ao processo e as normas Especiais de Procedimentos, previstos na Lei de Segurança Nacional. (Grifei).
No pertinente ao preceito do artigo 23 da LSN, que reza sobre o ato de caluniar ou difamar o Presidente da República, o presidente do Senado Federal, o presidente da Câmara dos Deputados ou o presidente do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhe fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação, observa-se a inexistência de tipicidade no pertinente ao ferimento do artigo 23 da LSN, uma vez que as palavras foram dirigidas ao Ministro Fachin que, embora seja membro do STF, não exercia o cargo de presidente da Corte Maior. (Grifos nossos).
Diante da escolha do ministro Alexandre de Moraes, para a tipificar a suposta conduta ilícita do deputado federal, Daniel Silveira, com base da Lei de Segurança Nacional, chega-se a conclusão que seria a única forma de majorar a sanção, por meio das condutas típicas previstas na LSN, que ferem o princípio da legalidade, enquanto que suas medidas processuais rigorosas e inconstitucionais, admitem a prisão cautelar e a inafiançabilidade. Quiçá, tenha sido a única saída da autoridade processante, uma vez que, como acima comentado, o enquadramento admissível da conduta do parlamentar seria no Código Penal e que, certamente, não traria tamanha gravidade, como vem a ocorrer com a LSN.
VI IMUNIDADE PARLAMENTAR
No que pertine a imunidade parlamentar, prevista no artigo 53, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que Os deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Essa imunidade parlamentar é tratada pela doutrina, como uma prerrogativa concedida, para o exercício da função de representante do povo, e para o fortalecimento e independência do Poder Legislativo. Ademais, a doutrina revela que existem duas espécies de imunidades, ou seja, a imunidade material, que vem assegurar a liberdade de expressão ao parlamentar, e a imunidade formal, que vem amparar a liberdade pessoal do parlamentar. Ressalte-se, contudo, que o escopo da criação dessas prerrogativas não é para o benefício pessoal do parlamentar, mas sim para a defesa da instituição que ele representa.
Por outro lado, é cediço que até a instituição da EC nº 35, de 20 de dezembro de 2001, que apenas ratificou redação dada ao artigo 53 da CF/88, não se ouviu falar em regulamentação do precitado preceito constitucional, passando o artigo 53 da Constituição Federal a vigorar nos termos seguintes:
(...).
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
Neste teor, vislumbra-se que a inviolabilidade dos parlamentares, no sentido literal do preceito, admite o emprego de quaisquer opiniões, palavras e votos, não havendo salvante, tampouco legislação regulamentar, para delimitar suas manifestações, mesmo contra ministros do STF (Grifei).
Por outro lado, com relação a conduta individual do parlamentar, exsurge a figura do decoro parlamentar, prevista no regimento interno das duas casas do Congresso Nacional, assim como no artigo 55, § 1º da CF/88, nos termos seguintes:
É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas (art. 53) asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
Destarte, fere o decoro parlamentar:
1 Uso de expressões que configuram crime contra a honra ou que incentivam sua prática.
2 Abuso de Poder.
3 Recebimento de vantagens indevidas.
4 Prática de ato irregular grave quando no desempenho de suas funções.
5 Revelação do conteúdo de debates considerados secretos pela assembleia legislativa, entre outros.
6 A exemplificação do que é decoro parlamentar está descrita no regimento interno de cada uma das casas legislativas.
Porquanto, a imputação dirigida a parlamentares, no presente caso, deverá ser conhecida e julgada internamente pelo setor competente de cada uma das casas legislativas.
No concernente ao § 2º, Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
VII DIFERENCIAÇÃO ENTRE CRIMES INSTANTÂNEOS E PERMANENTES
Ora, de conformidade com os entendimentos doutrinários dos maiores e mais conceituados juristas brasileiros, tais como Guilherme Nucci e Damásio de Jesus, ensinando sobre a diferença entre crimes instantâneos e crimes permanentes. O primeiro, dispõe que os crimes instantâneos são aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado no tempo, ainda que a ação possa ser arrastada no tempo, o resultado é sempre instantâneo. Ademais, para Nucci, crimes permanentes seriam aqueles que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente, como no caso dos crimes de sequestro e do cárcere privado. (NUCCI, 2009, p. 177-179). (Grifos nossos)
Para o jurista Damásio de Jesus, os crimes instantâneos são os que completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Já os crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Segundo, ainda, o jurista, existem os crimes instantâneos com efeitos permanentes que são os crimes em que permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências, o de execução. (JESUS, 2009, p. 189-190). (Grifei).
Nesta inteligência, não há que perquirir sobre a conduta do parlamentar, considerando-a como um crime permanente, de conformidade com a precisas explicações doutrinárias precitadas, uma vez que o vídeo foi postado apenas uma vez, ou seja, com uma só conduta, exaurindo-se instantaneamente, embora a sua permanência tenha se prolongado no sistema virtual, cujos efeitos ocasionados não dependeram de sua direta atuação, por meio de compartilhamentos nas redes sociais. (Grifos nossos).
Ademais, quando o ministro tomou ciência do teor do vídeo postado, o suposto delito já havia sido exaurido, quando da postagem. (Grifei).
VIII SUPOSTOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA
No que diz respeito aos crimes, supostamente, praticados contra a honra dos membros do STF, por meios dos animus caluniandi, diffamandi e injuriandi, de acordo com boa doutrina do jurista Damásio de Jesus, a calúnia pode ser descrita como uma imputação falsa de um fato criminoso a alguém, mas que necessita de dolo específico, ou seja, determinando a imputação de um fato, que deve ser qualificado como crime e que essa imputação seja falsa. Porquanto, a calúnia se constitui como um crime formal, assim como todos os demais crimes praticados contra a honra, que se trate de honra objetiva ou da subjetiva.
Essa constituição como crime formal, nos termos da sua definição legal, há a descrição do comportamento e o resultado objetivado pelo agente, porém não é exigível a sua produção, para que o crime exista, ou seja, não há necessidade que o agente consiga obter o resultado visado, que é o dano à honra objetiva da pessoa vítima. (Grifei).
Com relação a difamação, está se configura com a imputação de um ato ofensivo à reputação de alguém, imputando-lhe determinada conduta que venha manchar sua honra perante a sociedade. Aliás, nesse ato delituoso, não há necessidade de que tal conduta seja definida como crime, pouco importando se é ou não verdadeira a imputação. Ademais, a mera imputação já configura o crime.
Por outro lado, a calúnia difere da injúria, uma vez que na calúnia há imputação de um fato definido como crime, enquanto que na difamação o fato é simplesmente ofensivo a reputação da vítima. Ademais, na calúnia há exigência de um elemento normativo da falsidade da imputação, enquanto que na difamação essa exigência é irrelevante. Na injúria o fato típico trata da qualidade negativa da vítima, ofendendo-lhe a honra subjetiva, na difamação há ofensa dirigida à reputação da vítima, versando sobre um fato a ela ofensivo.
De conformidade com a doutrina pátria, a consumação dos crimes de calúnia e difamação ocorre quando o fato imputado chega ao conhecimento de terceiro, não necessitando, para tanto, que só a vítima tome conhecimento da ofensa que lhe é imputada. Ademais, o mesmo não ocorreria com a injúria, cuja consumação se daria tão logo que o fato chegasse ao conhecimento da própria vítima ou de terceiros.
IX ANÁLISE JURÍDICA DO IPL Nº 4.781-DF
Pelo tudo que foi exposto, chega-se à seguinte conclusão:
1 A ilegitimidade do Inquérito Administrativo-Judicial nº 4.781-DF, instaurado pelo STF é um ato atípico e antijurídico, que refoge a competência do Poder Judiciário, sendo este ato típico do Poder de Polícia, exercido pela Polícia Judiciária da União, nos termos do artigo 144 e seguintes da Constituição Federal vigente.
2 Presente está também a incompetência ratione materiae por parte do STF, uma vez que a matéria ora tratada está relacionada a Lei de Segurança Nacional, que dispõe especificamente de crimes que aviltam a segurança interna do país, e que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, esses crimes passaram a ser da competência da Justiça Comum Federal, competindo aos Juízes Federais processar e julgar os crimes políticos, salvante a competência da Justiça Militar e Eleitoral, nos termos do inciso IV, do artigo 109, da Carta Política de 1988, uma vez que os crimes políticos são tipificados como praticados contra a Segurança Interna do País, in verbis:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.
3 As imputações apontadas pelo ministro Alexandre de Moraes, compiladas do vídeo divulgado em redes sociais, via internet, não configuram a prática de crimes contra a segurança nacional, em razão da Lei nº 7.170, de 1983, onde seus verbos do tipo penal, denominado núcleo do tipo, no pertinente a descrição da conduta legal, cujo verbo tem o escopo de demonstrar qual a ação que, se praticada, ocasionará, a princípio, uma responsabilidade penal individual, mas determinada por determinado grupo.
Destarte, há tipos uninucleares, com a presença de apenas um verbo, a exemplo do artigo 121 do CPB, que conduz o verba matar, enquanto que os tipos plurinucleares, também conhecidos por crime de ação múltipla, possuidores, em sua descrição, de vários verbos, a exemplo da Lei nº 7.170, de 1983, que trata da Segurança Nacional, que somente pode ser cometido pelos meios de execução de grupos subversivos. Enquanto que a conduta de divulgar conteúdo, via internet, é tido como um crime formal, que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer; é instantâneo, pois a consumação não se prolonga no tempo; é monossubjetivo porque pode ser praticado por um único agente; é simples porque atinge um único bem jurídico, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada ou pública da vítima.
Ademais, a LSN é uma norma extravagante, cujo conteúdo é por demais criticado a partir de sua gênese pela doutrina nacional, sendo taxada como inconstitucional por várias motivações, a exemplo das medidas processuais que interferem nos direitos fundamentais, além dos tipos penais que se afastam do princípio da legalidade, que discrepa do direito penal moderno e democrático. Porquanto, os confusos mal elaborados tipos penais não coadunam para a aplicação do Estado Democrático de Direito, inclusive confundindo como o real Estado Democrático de Direito, invocado por uma lei de espírito ditatorial, que foi aplicada à época, em face da necessidade, conforme alhures explicada.
Diante deste contexto, perquire-se em torno do entendimento de um ministro do STF, e professor de Direito Constitucional, em empregar a Lei de Segurança Nacional tão combatida pelos próprios constituintes, para o enquadramento da conduta do parlamentar, em um inquérito administrativo-judicial do STF, como se palavras de um só homem, acobertadas pela imunidade parlamentar, prevista no artigo 53 da Constituição Federal vigente, transformassem em crimes praticados contra a segurança interna do Brasil.
4 No pertinente a hipótese de cabimento da prisão em flagrante delito, o artigo 302 do CPP, dispõe sobre de situações em que haja cabimento da aplicação da medida prevista no artigo 301 do mesmo Diploma Legal, tais como: (1) é flagrado cometendo a infração penal; (2) acaba de cometê-la, ou seja, em instantes após o ato, porém não necessariamente em fuga; (3) é perseguido após situação que se faça presumir ser o autor da infração, na hipótese de tentativa de fuga; (4) é encontrado, logo após a inflação, com elementos que indiquem ser sua a autoria do fato criminoso
Consequentemente, o artigo 303 do CPP, reza que Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito, enquanto não cessar a permanência.
Nessa Inteligência, a própria jurisprudência do STF já entendeu que a inflação permanente é aquela que acontece ininterruptamente. Dessa forma, estará sujeito à prisão em flagrante delito, aquele que cometer o ato durante o período de permanência de infração, ou seja, exaurida a infração, não há mais que se falar em flagrante delito, salvante as hipóteses do incisos II, III e IV, do artigo 302 do CPP, acima apontados.
Por outro lado, tem-se com crimes permanentes o tráfico de drogas, o porte e a posse ilegal de arma de fogo, o sequestro, dentre outros.
No presente questionamento, por conseguinte, não há como enquadrar as figuras dos crimes virtuais de propagar notícias fraudulentas (fake news), de denunciação caluniosa, de ameaças e em detrimento da honra, como infrações de cunho permanente
No caso das notícias fraudulentas fake news, que significa notícias falsas, definindo-se como quaisquer informações ou notícias falsas ou não verdadeiras, que são compartilhadas como se fossem verdadeiras, divulgadas em contextos virtuais, mais precisamente em redes sociais. Diante desse fato, perquire-se atualmente a utilização do fake news no Brasil é considerado crime?
Nos termos do inciso XXXIX do artigo 5º da CF/88, reza-se que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se do Princípio da Legalidade em matéria penal Nullo crimen, nullo poena sine lege paevia. Porquanto, pela carência de lei penal, sem fato anterior à criação da norma incriminadora, não há que se falar em crime. Na verdade, embora estejamos diante de divulgações de fatos imorais, da prática de uma ilicitude civil ou até de grave pecado, não há como condená-los, em razão da carência de lei anterior que os definam e os cominem penas, não há crimes!
Por outra monta, a criminalização das fake news no Brasil, somente existe no âmbito do Direito Penal Eleitoral, por meio da Lei nº 13.834, de 2019, inserindo o artigo 326-A no Código Eleitoral, criminalizando a prática de denunciação criminosa eleitoral, cujo tipo reza que dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral. Assim sendo, podemos afirmar que as fakes news já estão criminalizadas no âmbito específico do Direito Eleitoral.
É cediço que há vários projetos tramitando no Congresso Nacional, objetivando à criminalização das fakes news, a exemplo do PL nº 2630, de 2020, de autoria do senador, Alessandro Vieira (Cidadania-SE), que pretende criar a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet.
No pertinente as demais infrações apontadas no inquérito administrativo-judicial, como a denunciação caluniosa, ameaças e em detrimento da honra, praticadas pelo parlamentar, considerando-as como crimes permanentes, diante da situação fática de que o vídeo permaneceu sendo visualizado por determinado tempo, na redes sociais, via internet, não há considera-los permanentes, com pretexto único de mantê-los em situações de flagrantes delitos, por se tratarem de crimes formais, instantâneos com efeitos permanentes, cujos resultados não depende do agente, monossubjetivo e simples, cujo exaurimento ocorreu no momento em que o ministro tomou conhecimento do teor do vídeo, como já manifestado alhures.
5 - No que concerne à expedição do mandado de prisão em flagrante, além de ter sido considerado uma inovação jurídica, não prevista em nosso ordenamento jurídico, foi cumprido ilegalmente, em razão das precitadas alegações de fato e de direito, corroborado com a previsão do inciso XI, do artigo 5º, da Constituição Federal vigente, dispondo que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Evidentemente, caso cabível a situação de flagrância, não havia a necessidade da expedição de ordem judicial, para o seu reconhecimento, uma vez que o artigo 283 do CPP é cristalino ao prescrever que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. Ademais, o artigo 285 do mesmo Diploma Legal, estabelece que quem ordenar a prisão deverá fazer expedir o respectivo mandado.
Diante do exposto, observa-se que o mandado, com a formalização da ordem judicial, tem a sua exclusividade para os casos de prisão cautelar, seja ela preventiva ou temporária. É sabido que, nos termos do artigo 301 do CPP, qualquer pessoa poderá realizar a prisão, de quem estiver em flagrante delito. No caso em análise, o ministro do STF, deveria ter-se limitado ao reconhecimento da situação de flagrância, determinando a captura do deputado federal, porém ao impor sua força de mandado de prisão à prolação de sua decisão, de acordo com a fundamentação da questão, deixou transparecer tratar-se de decretação em outra modalidade de prisão cautelar. (Grifei).
De efeito, é sabido que na hipótese de flagrante delito, nos termos do inciso XI, do artigo 5º da CF/88, a prisão é admitida a qualquer hora do dia ou da noite, inclusive com o ingresso forçado na residência do agente a ser preso. No caso da prisão cautelar, decorrente de mandado judicial, tem que ser obedecido as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio, nos termos do § 2º, do artigo 283, do CPP, de que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Inserido pela Lei nº 12.403, de 2011). (Grifei).
Por conseguinte, a expedição de mandado de prisão é considerada uma regra, nos casos de prisão cautelar preventiva ou temporária, contudo, em se tratando de uma prisão de parlamentar federal, a Constituição Federal veda essa espécie de cautelar, tampouco poderia ser decretada de ofício, mas tão somente por meio de provocação, de acordo com as previsões dos artigos 282, § 2º e 311, ambos do Código de Processo Penal (Grifos nossos).
Porquanto, vislumbrando-se os termos finais do Despacho do ministro Alexandre de Morais, determinando (a) Imediata efetivação da prisão em flagrante delito, por crime inafiançável do deputado federal Daniel Silveira. (...). (c) que a autoridade policial providencie a preservação do conteúdo do vídeo (...); servirá essa decisão como mandado que deverá ser cumprido imediatamente e independentemente de horário por tratar-se de prisão em flagrante delito. Encaminhe-se imediatamente ao Diretor-Geral da Polícia Federal, para cumprimento imediato, independente de horário, em razão da situação de flagrante (...).
Neste sentido, chega-se em suma a dedução de que o parlamentar foi preso ilegalmente, devendo ser libertado de forma imediata, por se tratar de medida extrema contra o estado de liberdade do cidadão, cujo direito é universalmente garantido, somente é admitido quando determinada por ordem legal e emanada de autoridade competente, além de respeitado o devido processo legal. Ademais, a prisão ilegal é representada como toda providência decretada em processo penal que prive alguém de sua liberdade de locomoção, sem a observação mínima dos requisitos exigidos por lei. Porquanto, toda prisão não decorrente de flagrante delito ou por meio de mandado judicial é ilegal, cuja regra é prevista na Constituição Federal vigente.
De efeito, a prisão ilegal, todavia, tem a sua significação, antes de qualquer coisa, a presença flagrante da ilegalidade. Assim sendo submetido alguém a prisão ilegal, sem importar perquirir a motivação, este fará jus à indenização, às custas do Estado, cujo encargo é assumido pelos cofres públicos da União, com a indenização, que fará a recomposição patrimonial do indivíduo lesado. (Grifei).
X PRISÃO DO PARLAMENTAR REFERENDADAS PELO STF E CÂMARA
Na data de 17/02/2021, o plenário do STF, por unanimidade, referendou a decisão do ministro Alexandre de Moraes, mantendo a prisão do deputado Daniel Silveira, que havia sido preso na data de 16/02/2021. Contudo, decisão final sobre a manutenção da prisão do parlamentar, será do plenário da Câmara dos Deputados.
A Câmara dos Deputados Federais, na data de 19/02/2021, decidiu manter a prisão em flagrante e sem fiança do deputado federal, Daniel Silveira, a resolução foi promulgada na própria sessão, com 364 votos a favor do parecer da relatora pela CCJ, deputada Magna Mofatto (PL-GO), recomendando a manutenção da prisão, por considerar gravíssimas as acusações imputadas ao parlamentar. Ademais, foram 130 contra e 3 abstenções.
Na data de 20/04/2022, o STF condenou o deputado federal, Daniel Silveira, a pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além da multa de R$ 192,5 mil reais, corrigida monetariamente, pela prática dos crimes de coação no curso do processo e tentativa de impedir o livre exercício dos poderes da União.
XI BENEFÍCIO DA GRAÇA CONCEDIDA PELO PRESIDENTE BOLSONARO
No dia seguinte, ou seja, na data de 21/04/2022, o Presidente da República, Jair Bolsonaro, expediu um decreto concedendo o benefício da graça (perdão de pena judicial) ao deputado federal, Daniel Silveira, com base no artigo 84, inciso XII, da CF/88 e no artigo 734 do CPP, cujo ato foi publicado no DOU na mesma data.
Presidente Bolsonaro e o deputado Daniel Silveira
De acordo com o teor do decreto presidencial, há determinação de que todos os efeitos secundários da condenação ficaram, também, anulados, incluindo-se a inelegibilidade, consequência da condenação do parlamentar, nos termos seguintes:
Art. 1º. Fica concedida graça constitucional a Daniel Lucio da Silveira, deputado federal, condenado pelo Supremo Tribunal Federal, em 20 de abril de 2022, no âmbito da Ação Penal nº 1.044, à pena de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos: I - no inciso IV do caput do art. 23, combinado como o art. 18 da Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983; e II no art. 344 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal. Art. 2º. A graça de que trata este Decreto é incondicionada e será concedida independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Art. 3º. A graça inclui as penas privativas de liberdade, a multa, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos da Dívida Ativa da União, e as penas restritivas de direitos. Brasília, 21 de abril de 2022. 201º da Independência e 134º da República. (Grifei).
Atualmente, no Estado de Direito, essa prerrogativa constitucional é do Chefe de Estado, que representa a soberania nacional, a unidade do Estado, a continuidade histórica da nação e a paz social. Vale lembrar, que o Presidente da República é, concomitantemente, o Chefe do Estado, assim como o Chefe do Governo.
Vale ressaltar que, o poder e o direito de conceder a graça deve imposto com o desiderato de realizar a justiça material, da equidade, da justiça no caso concreto e, mormente por não ser apenas justa, mas, sobretudo, necessário, conforme muito bem foi aplicado a presente caso.
De conformidade com a doutrina dominante, a graça constitucional é tida como o poder-direito, respaldado por dois aspectos, cujo primeiro refere-se à capacidade de perdoar e punir, enquanto que o segundo, faz referência à força da teologia cristã do perdão e sua, consequente, influência na legislação positiva.
No pertinente a filosofia cristã, o perdão consagra a noção de liberdade que livra da vingança. Nesse sentido, cita-se a lição de Hannah Arendt, como sendo o dado fundamental de que o homem seja incapaz de perdoar, o que não o pode punir, e de punir o imperdoável.
Em suma, mediante a consolidação do Estado Moderno, trouxe o amparo, não apenas ao direito de punir, mas também de perdoar, ou seja, de conceder a graça dentro do âmbito de competência do Estado. Assim sendo, no Estado de Direito, a graça como outorga individual, tem o poder da concessão de indulgência absoluta, inibindo a eficácia das sanções impostas.
No que diz respeito a manifestação judicial sobre o indulta e da graça, a própria jurisprudência do STF, prevendo que O decreto presidencial que concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade do Presidente da República. (HC 90.364, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, julg. 31/10/2007).
Na mesma inteligência, no julgamento da ADI nº 2.795-MC, datado de 08/05/2003, tendo com ministro-relator, Maurício Corrêa, considerando que, A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade, insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado tão somente à vedação prevista no inciso XLIII, do artigo 5º, da Carta da República.
Nesse sentido, o Decreto Presidencial de Indulto e Graça, somente é cabível ao Poder Judiciário analisar a constitucionalidade da concessão da clementia principis e jamais o mérito, que deve ser encarado como o juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República que, poderá escolher, dentre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, aquela que entender como a mais adequada ao interesse público na esfera da Justiça Criminal.
Ademais, vale salientar que, de acordo com a doutrina dominante, a concessão do indulto e graça não possui vinculação com a política criminal imposta pelo poder legislativo, tampouco sujeitada à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal ou por qualquer parecer consultivo da política criminal e penitenciária, sob pena de esvaziamento do instituto, que se configura como um tradicional meio de freios e contrapesos na tripartição de poderes.
Por outra monta, a única possibilidade do STF invalidar o Decreto Presidencial, é que haja suposta comprovação de que a graça concedida ao deputado Daniel Silveira, não obedeceu aos princípios da moralidade e da impessoalidade, ou seja, de que o ato da graça não foi moralmente admissível, violando o preceito previsto no artigo 37 da CF/88. Havendo a hipótese de comprovação dessa ocorrência, admitir-se-á a interferência do Poder Judiciário.
Por conseguinte, o induto é um ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, competindo-lhe definir os requisitos e a extensão desse ato de clemência constitucional, a partir dos critérios de conveniência e oportunidade.
No caso da graça, seus efeitos atingem a exclusão das penas impostas, seja privativa de liberdade, as restritivas de direito, inclusive a pena de multa, salvante os efeitos secundários penais ou extrapenais da condenação. (Grifei).
Dentre os efeitos secundários penais, estão a reincidência (CP, art. 63) que deriva de recidere, que pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Contudo, só há reincidência quando um novo crime é cometido, após a sentença condenatória de que não mais cabe recurso; causa de revogação do sursis (CP, inciso I e § 1º, do art. 77); causa de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (CP, § 5º, do art. 44); e o impedimento da transação penal e concessão de suspensão condicional do processo (artigos 75 e 89, da Lei nº 9.099 de 1995).
Concernentemente aos efeitos extrapenais, os genéricos são avistáveis no artigo 91 do Código Penal, não havendo, pois, a necessidade de sua declaração expressa na sentença condenatória, cujo preceito se manteve integro mesmo após as reformas do Pacote Anticrimes. Quanto aos efeitos, estes são imediatos e inerentes à uma condenação penal, tais como (1) a obrigação do condenado de promover indenização, em razão do que a sua conduta criminosa tenha provocado, em prejuízo do ofendido; (2) a expropriação (perdimento) em favor do Estado ou da União dos instrumentos empregados na prática do crime, dos produtos do crime ou de bens e valores auferidos pelo condenado, quando da prática criminosa. Ademais, devem ser observados os efeitos previstos em leis especiais, tais como o do artigo 15, da CF/88 e o artigo 181 da Lei de Falências.
Quando aos efeitos extrapenais específicos, constantes do artigo 92 do CP, reza que o juiz deverá, motivadamente, declará-los na sentença condenatória.
Porquanto, nos termos da Súmula 631 do STF: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.
Assim sendo, mesmo com a concessão da graça, as situações abaixo não serão afetadas:
1 Todas os assentamentos do delito permanecerão nos cartórios e ofícios distribuidores.
2 O nome do condenado permanecerá inserido no rol dos culpados.
3 A condenação objeto do indulto permanecerá com força para gerar reincidência.
XII RECURSOS CABÍVEIS CONTRA A DECISÃO CONDENATÓRIA
No pertinente ao recurso cabível contra a decisão condenatória do plenário do STF, que condenou o deputado Daniel Silveira, somente são cabíveis os embargos de declaração, embora, em regra, não tenha o poder de modificar o mérito da decisão, mas tão somente para esclarecer obscuridade ou afastar a contradição, além de suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual deva haver pronunciamento do juiz de ofício ou a requerimento, inclusive para corrigir erro material.
Por outro lado, não são cabíveis os embargos infringentes contra a decisão do STF, previstos no inciso I, do artigo 331 do RISTF, uma vez que, in casu, quando do julgamento do deputado Silveira, houve um voto totalmente divergente prolatado pelo ministro Nunes Marques, e outro voto parcialmente divergente prolatado pelo ministro André Mendonça, assim sendo, a hipótese de cabimento dos embargos infringentes não é pertinente, em face da exigência de quatro votos divergentes.
No que diz respeito a sentença condenatória, após seu trânsito em julgado, ocasionar a perda do mandato de deputado ou senador, há divergência no âmbito do STF, senão vejamos:
Na primeira hipótese do deputado ou senador for condenado a pena superior a 120 dias, em regime fechado, ocasionará a perda do cargo, como consequência da condenação. Assim sendo, incumbirá à Mesa da Câmara ou do Senado Federal, apenas declarar a perda do mandato, de conformidade com a previsão do inciso III, § 3º, do artigo 55, da CF/88.
Na segunda hipótese, do deputado ou senador for condenado a uma sanção em regime aberto ou semiaberto, o parlamentar poderá manter o mandato, com a autorização de trabalhar externamente, e o plenário da Câmara ou do Senado deliberar que o parlamentar não deverá perder o mandato, de acordo com previsão do § 2º, do artigo 55, da CF/88. (STF, AP 935 1ª Turma; AP 694, Rel. Min. Rosa Weber, julg. 02/05/2017; AP 968-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 22/05/2018).
Observa-se que o indulto e a graça, nos termos do artigo 107 do CP, extinguem a punibilidade, enquanto que a graça por ser uma forma de clemência soberana, destinando-se a determinada pessoa e não a substratos fáticos, é denominada como um indulto individual, previsto na Lei de Execução Penal.
É cediço que a graça é uma concessão de clemência, por perdão ao criminoso pelo Chefe do Poder Executivo, de acordo com a previsão do artigo 84, inciso XII, da CF/88, através de um decreto presidencial. No entanto, é cabível ao Presidente da República delegar essa atribuição aos ministros de Estado, ao PGR ou ao AGU, nos termos do parágrafo único do artigo. 84, da CF/88.
Em resumo, a graça será sempre individual, ou seja, concedida a um determinado agente, e de conformidade com o artigo 188 da LEP, deve ser requerida pelo condenado; por iniciativa do MP; do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. Contudo, o pedido de graça deverá ser submetido ao crivo do Conselho Penitenciário, por exigência do artigo 189 da LEP.
Analisando-se juridicamente a atual situação do deputado federal, Daniel Silveira, respaldado na representação de sua advogada, tem-se que, como única solução é de apelar para o Tribunal Penal Internacional, respaldado no Estatuto de Roma, uma vez que o Estado brasileiro faz parte, nos termos do artigo 5, que dispõe sobre os crimes sob a jurisdição do Tribunal Internacional e, in casu, crimes contra a humanidade, avistável no artigo 7, onde são definidos no Estatuto como crimes contra a humanidade qualquer um dos atos praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemático, contra uma população civil e com o conhecimento desse ataque, a exemplo do crime de tortura psicológica, que vem sendo praticada contra o deputado Daniel Silveira, cuja forma consiste de um conjunto de agressões sistemáticas ao fato psicológico das vítimas, cujo esteio é de causar sofrimento sem recorrer ao contato físico, visando intimidar, manipular ou punir, em decorrência de todos os atos impostos no bojo da Ação Penal 1044-STF, originado do IPL nº 4781-DF, pelo ministro do STF, Alexandre de Moraes. E, de acordo com a manifestação da advogada do parlamentar os atos ilegais são traduzidos como de Perseguição de um grupo ou coletividade com identidade própria, fundada em motivos políticos, étnicos, culturais, religiosos, de gênero, como definido no § 3º, e outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitáveis conforme o direito internacional, em conexão com qualquer ato mencionado no presente parágrafo ou com qualquer crime de jurisdição deste Tribunal. (Grifei).
No julgamento da ADI n. 5874-DF, estava em pauta a discussão sobre a constitucionalidade do Decreto nº 9.246, de 2017, quando os ministro Roberto Barroso, Edson Fachin e Cármen Lúcia, votaram com base no entendimento de que o indulto somente poderia ser concedido após o transito em julgado da sentença condenatória, porém a maioria dos membros do STF discordou desse entendimento, prevalecendo o voto de que não há óbice, para que o indulto seja concedido, antes mesmo do trânsito em julgado.
De acordo com a doutrina dominante, há o entendimento de que Verificamos a possibilidade de se receber o indulto antes do trânsito em julgado. (In Ribeiro, Rodrigo. O indulto presidencial: origens, evolução e perspectivas. RBCCrim. V. 23, nº 117, data Nov/Dez 2015, pág. 428)