1. A regra de acesso aos cargos públicos: concurso público.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB88), por meio do seu artigo 37, inciso II, estipula a regra para a investidura no cargo ou emprego público. Vale compilar:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Pelo dispositivo constitucional supracolacionado, resta clara a ilação de que a regra para a investidura em cargo/emprego público dependerá de prévia aprovação em concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Contudo, a CRFB88 excepciona esse acesso para os casos de nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Nesse conjunto de ideias, o inciso V, do artigo 37 da CRFB88, complementa o regramento para essa exceção, informando que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Diante dessa disposição, é possível extrair as seguintes regras: a) as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores de cargo efetivo (cujo acesso dar-se-á por meio de concurso público); b) os cargos em comissão e as funções de confiança serão destinados exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento[1].
Resta clara a intenção do Legislador constituinte em limitar a criação e as nomeações para cargos em comissão, inserindo-os em uma situação excepcional na formação dos recursos humanos na Administração Pública.
A doutrina ilustra que agente público é o gênero que engloba todas as pessoas físicas que exercem funções estatais. Os agentes públicos são os responsáveis pela manifestação do Estado e pelo exercício da função pública. Assim, entre os agentes públicos, podemos citar os servidores públicos de cargo efetivo (estatutários, investidos no serviço público por meio de concurso público), os empregados públicos (os quais são sujeitos ao regime celetista, trabalham em empresas públicas e sociedades de economia mista, e devem realizar concurso público, conforme previsão no artigo 37, II, da CRFB88) e os servidores temporários (artigo 37, IX, contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).
Analisando a intenção do legislador constituinte ao criar os cargos em comissão, o Plenário do STF, ao julgar a ADI nº 6655/SE, decidiu que:
(...)
É inconstitucional a criação de cargos em comissão sem a devida observância dos requisitos indispensáveis fixados pelo STF.
A Constituição Federal reservou à Administração Pública regime jurídico minucioso na conformação do interesse público com a finalidade de resguardar a isonomia e a eficiência na formação de seus quadros de pessoal. Os cargos em comissão, por sua vez, representam exceção à regra. Nesse contexto, a jurisprudência do STF é assertiva quanto às condições para a criação de cargos em comissão (2). No julgamento do RE 1.041.210 (Tema 1010 RG), o Tribunal cuidou de consolidar os critérios cumulativos que devem nortear o controle de constitucionalidade das leis que os criam. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação, com eficácia ex nunc a contar da publicação da ata de julgamento
No julgamento do RE 1.041.210, o supracitado Tribunal Constitucional fixou a seguinte tese:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
O STF, no julgamento acima transcrito, apresentou importantes diretrizes para a criação de cargos em comissão. É importante destacar que o cargo em comissão não pode ser criado para o desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.
Com relação a esse aspecto, pode-se concluir que, em órgão público que possua quadro de carreira com servidores de cargos efetivos, os quais desempenham atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, a criação de cargos em comissão para o desempenho dessas mesmas atividades desvirtuaria o regramento constitucional, sendo, portanto, inconstitucionais. Podemos citar um exemplo, de um determinado Tribunal de Justiça que tenha, em seus quadros, o cargo efetivo, provido por meio de concurso público, de Assessor Jurídico de Desembargador. Assim, não respeitaria à regra constitucional a criação, e consequente nomeação, de cargos em comissão para exercerem as mesmas atividades técnicas previstas nas atribuições do referido cargo público efetivo desse órgão.
Outro aspecto que deve ser cumulativamente considerado é a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para cargo em comissão. Como o cargo efetivo, investido por meio do concurso público, é a regra para o preenchimento do quadro de pessoal da Administração Pública, para haver compatibilidade com a CRFB88, a nomeação para preenchimento de cargo em comissão deve, necessariamente, ter como condição o estabelecimento prévio de uma relação de confiança entre esses dois atores, para o desempenho de atividades alheias à burocracia, técnica e operacionalidade.
Nesse sentido, foi a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade[2]:
(...)Somente será lícita a criação de cargos em comissão caso estes se destinem às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A mens legis é a de ter o concurso público como regra (o que também é exposto pelo artigo 37, inciso II, da CRFB). Não por outra razão o dispositivo que limita a regra geral não deve ser interpretado de modo expansivo. Conclui-se que, ausente a necessária relação de especial confiança e ausente a função de direção, chefia e assessoramento, os cargos em questão hão de seguir a regra geral e seu preenchimento, por imposição constitucional, será feito por funcionário, ingresso por meio de concurso público.
Deve também ser ressaltado que as atribuições dos cargos em comissões devem estar descritas de forma clara e objetiva, na lei que os instituir. Tal requisito é essencial para que possa ser exercido o controle, tanto o popular como os dos órgãos constitucionalmente competentes (Tribunais de Conta e Ministério Público), na criação dos cargos em comissão.
2. Análise constitucional da função de confiança. Desvirtuamento dos parâmetros constitucionais.
Nesta parte deste artigo, faremos uma análise na designação de função gratificada, a servidores públicos de cargo efetivo, à luz dos preceitos finalísticos traçados pelo Legislador Constituinte de 1988. Primeiramente, insta esclarecer que a função de confiança (ou função gratificada), prevista no inciso V, do artigo 37 da CRFB88, será exercida exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo.
Conforme a redação do mesmo dispositivo constitucional, temos que a função de confiança (comumente chamada de função gratificada), assim como o cargo em comissão, somente deverá ser exercida para o desempenho de atribuições de direção, chefia e assessoramento. Vale acrescentar que, como esse instituto se reveste de um acréscimo remuneratório, o servidor o qual desempenha tal função deverá exercer as atribuições regulares do seu cargo de provimento efetivo, acrescido das atribuições inerentes à função de confiança.
O TCU, por meio da Tomada de Contas nº 004.737/2004-0[3], Segunda Câmara, apresenta, de forma sucinta e precisa, esclarecimentos acerca do termo função de confiança, elencado pela doutrina[4]. Vale transcrever:
Na doutrina e na jurisprudência, função comissionada e função gratificada são sinônimos de FC, que será o termo utilizado neste relatório, por ser o expresso na CF/1988. A FC deve ser exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. A doutrina entende que se trata da assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do servidor efetivo, com correspondente pagamento de uma remuneração adicional.
Aliado a isso, julga-se necessário transcrever os argumentos ponderados pelo Ministério Público de São Paulo, na promoção da Ação Direta de Inconstitucionalidade, protocolada sob o nº 77.343/2016[5]:
(...)
5) Funções de confiança que não correspondem a acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, que tenham como referência a correlação de atribuições. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, II e V, e art. 144).
(...)
Como exceção à regra do concurso público, as Constituições Federal e Estadual admitem a nomeação para os cargos de provimento em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento que pressupõe especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.
Para as funções também destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, o nosso regime constitucional estabeleceu que devem ser exercidas por servidores efetivos e providas por comissão.
(...)
Importante ressaltar que o art. 115, V da Constituição Estadual, que repete o art. 37, V da Constituição Federal, ao disciplinar as funções de confiança e os cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira teve o escopo de conferir uma profissionalização da administração pública.
(...)
Os cargos serão preenchidos; as funções serão exercidas. Os verbos ajudam a revelar a distinção entre os conceitos. Os cargos são unidades completas de atribuições previstas na estrutura organizacional e, independentes dos cargos de provimento efetivo. As funções são acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, tendo como referência a correlação de atribuições.
Assim, a função de confiança de que trata o texto constitucional como sendo um encargo de direção, chefia e assessoramento, atribuído a servidor ocupante de cargo efetivo, nada mais é que uma adição de atribuições relacionadas com as atividades de direção, chefia e assessoramento às atribuições do cargo efetivo.
Esta característica de adição ou acoplamento de atribuições às atribuições de natureza técnica do cargo efetivo só tem realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo do servidor mantiverem correlação com as atribuições de direção, chefia e assessoramento de unidade administrativa cujas competências incluam as atividades próprias do cargo efetivo. Não havendo esta estreita correlação entre as competências da unidade organizacional, as atribuições do cargo efetivo e, as atribuições de direção, chefia e assessoramento, estaremos diante de um conjunto de atribuições distintas que constituem, de fato, outro cargo.
O conceito de função, portanto, é inconcebível sem a correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências de uma unidade organizacional.
Função não é um cargo em comissão de provimento restrito (por servidores de carreira). O cargo em comissão, independentemente da forma de provimento amplo ou restrito é um conjunto de atribuições de direção, chefia e assessoramento, sem qualquer correlação com a estrutura de cargos efetivos, de carreira. O elemento central do cargo em comissão é a questão confiança política. Esta característica não muda com o provimento restrito a servidores públicos. No regime democrático a administração deve estar subordinada ao comando político do Governo eleito pela população. Os cargos de confiança política, que asseguram ao Governo o comando sobre a administração e, consequentemente, a implementação de seu programa, as políticas, planos e ações voltadas para o alcance dos objetivos e metas governamentais, devem ser apenas aqueles determinantes para o efetivo exercício do comando político. A direção da estrutura administrativa permanente deve ser entregue a profissionais especializados, com formação específica e experiência comprovada, oriundos da própria administração e escolhidos com base no princípio do mérito profissional. Uma estrutura de confiança política muito alargada, inevitavelmente desestrutura o funcionamento das organizações públicas, gera descontinuidade e ineficiência administrativa, além de constituir-se em elemento de permeabilidade excessiva que favorece os grupos de interesses e, até mesmo, a corrupção. A profissionalização da administração, essencial para sua modernização e melhoria da eficiência, da eficácia e da efetividade da ação administrativa, implica necessariamente na redução da estrutura de cargos de direção providos por critérios de confiança política.
(...)
Assim, a distinção entre função de confiança e cargos em comissão (sobretudo aqueles a serem exercidos por servidores de carreira) deve levar em conta que para a função de confiança, por se tratar de encargo adicional, deve haver correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do servidor efetivo além da natureza subalterna da atividade de direção, chefia e assessoramento.
(grifo nosso)
Nas sábias palavras do pleito ministerial acima transcrito, merecem destaques os seguintes pontos: a) as funções de confiança (gratificada) são acréscimos de responsabilidade às atribuições já previstas no cargo de provimento efetivo do servidor; b) as atribuições das funções de confiança devem tratar somente acerca de direção, chefia ou assessoramento; c) as atribuições do cargo efetivo do servidor deve apresentar uma necessária correlação técnica com as atribuições de direção, chefia e assessoramento relativas à função de confiança.
A alínea c acima referida merece mais atenção. Analisando os preceitos delineados na petição ministerial referida, pode-se entender como inconstitucional a criação de função de confiança, ou função gratificada, para servidores desempenharem atribuições que não apresentem correlação técnica às previstas no cargo público o qual fora provido. A ofensa seria justamente ao princípio da necessidade de concurso público para a investidura nos cargos públicos (art. 37, II, da CRFB88). Nos casos em que a função de confiança seja designada a servidor público cujas atribuições do seu cargo público efetivo não guarde a correlação técnica com as da função de confiança a qual fora designado, estar-se-ia designando esse agente público para um novo cargo público, sem a devida criação por instrumento legal, na roupagem de uma função de confiança.
É imperioso lembrar, também, que o servidor público de cargo efetivo deverá ainda exercer as atribuições do seu cargo público. A designação para exercer, concomitantemente, a função de confiança não interrompe o efetivo exercício no seu cargo público. É em razão desse entendimento que se faz essencial a necessidade de correlação técnica entre as atribuições do cargo efetivo e da função de confiança.
3. Considerações Finais.
A Administração Pública, após a promulgação da CRFB88, diante de princípios republicanos inerentes ao atual Estado Democrático de Direito brasileiro, determina que a investidura em cargo ou emprego público dependerá de prévia aprovação em concurso público. O texto constitucional brasileiro atual prevê exceções com a criação de cargos em comissão e a designação de função de confiança, esta exclusivamente para servidores públicos de cargo efetivo, para o desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento.
Ocorre que, na prática, é comum, na Administração Pública, a criação de cargos de comissão para desempenho de atividades técnicas ou burocráticas, sendo também prática rotineira a designação de funções de confiança para servidores públicos efetivos, sem a devida observância de correlação técnica entre as atribuições desta função com as legalmente previstas na lei de criação dos respectivos cargos públicos.
É importante frisar que o entendimento atual do STF, à luz da finalidade dos dispositivos que tratam o tema na CRFB88, é taxativo ao informar que os cargos em comissão não se prestam ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, tendo em vista que devem ser criados unicamente para atividades de direção, chefia ou assessoramento. Ainda, para a nomeação desses cargos, faz-se necessário que haja relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, sendo indispensável para que haja um efetivo exercício de comando político.
No que respeita às funções de confiança, as quais apenas podem ser criadas para as atividades de direção, chefia e assessoramento, é essencial que essas se constituam para acréscimo de responsabilidade às atribuições já previstas no cargo de provimento efetivo do servidor público, sendo indispensável a existência de correlação técnica entre as atribuições do cargo efetivo com as atribuições inerentes à função de confiança.
As conclusões acima realizadas são vetores necessários para a interpretação dos dispositivos constitucionais relativos aos cargos de comissão e às funções de confiança, de modo que seja respeitado o princípio republicano. Tal princípio é decorrência da evolução histórica da organização político do Estado, estabelecendo que a coisa pública pertence a todos do povo e não aos governantes, com a separação entre o público e o privado, em primazia ao princípio da impessoalidade na Administração Pública[6].
Nesse desenrolar de ideias, temos que é dever de todos, especialmente dos órgãos de controle, a fiscalização dos atos públicos. Assim, a abordagem trazida neste artigo visa a fomentar o desestímulo, em atos realizados por agentes públicos no exercício da função pública, na criação de cargos ou funções públicas em desconformidade com o texto constitucional.