1.Neoconstitucionalismo e Novas Perspectivas na Teoria do Direito.
O termo neoconstitucionalismo abrange uma vasta gama de fenômenos jurídicos associados à consolidação do modelo de Estado Constitucional de Direito contemporâneo. Por vezes, a abordagem do conceito assume a feição de um relato histórico dos passos que culminaram no atual modelo de Estado. São comumente enunciados nessa perspectiva fatos como a promulgação de constituições (primeiro na Europa pós-guerra e depois nas demais democracias ocidentais nascentes no séc. XX [01]), que, ao contrário das clássicas constituições garantistas do séc XVIII, incorporam conteúdos materiais através de princípios jurídicos [02], a consciência tomada em torno da eficácia normativa da constituição e o fortalecimento da jurisdição constitucional. Noutras, o que se apresenta sob essa denominação é um agrupamento de teorias que tentam dar conta da nova realidade jurídico-constitucional ou das posturas metodológicas que lhe seriam pertinentes. Por fim, pode-se enxergar nesse termo uma bandeira carregada por aqueles que não se limitam a descrever a nova realidade constitucional, mas seguem em exaltá-la e afirmá-la como um ideal a ser continuado. O jurista italiano Paolo Comanducci [03], por exemplo, propõe a divisão do conceito em três sub-categorias: o neoconstitucionalismo teórico, ideológico e o metodológico. A primeira se refere às tentativas de descrição e compreensão dos sistemas jurídicos constitucionalizados e será o objeto central desta análise.
A passagem do modelo de Estado de Direito para o do Estado Constitucional de Direito, ou do Estado parlamentar legislativo para o Estado judicial de direito constitucional como prefere Böckenförde [04], obrigou a teoria a rever antigos postulados sobre a relação entre o direito e a moral. Uma vez que as modernas constituições estão repletas de elementos que conectam a interpretação de suas normas à argumentação moral, devido à positivação de princípios consubstanciadores de opções ético-valorativas, o problema da validade do direito, ponto divisor das clássicas doutrinas do direito natural [05] e do positivismo jurídico, reassume o centro das discussões jusfilosóficas. Por exemplo, afirmar que uma lei é inconstitucional por violar à dignidade da pessoa humana pressupõe uma determinada concepção valorativa a respeito da condição humana. Então, a validade jurídica de uma norma, neste caso, não dependerá de considerações sobre a sua compatibilidade frente a algum padrão moral?
Vale ressaltar que as respostas teóricas ao processo de constitucionalização do direito cobrem um largo espectro de possibilidades, ainda que sejam rotineiramente agrupadas sob o rótulo único de neoconstitucionalismo. Sob a mesma classificação são colocadas teorias por vezes conflitantes, embora compartilhem no fundo um mesmo objeto de análise: ordenamentos jurídicos nos quais a constituição é hierarquicamente superior e que possuem em seu texto direitos fundamentais que irradiam sobre o resto do sistema e apresentam conteúdo material. Como adverte Aldo Schiavello [06]:
O termo ‘neoconstitucionalismo’ denota mais uma atmosfera que uma concepção de direito unitária, coerente e bem estruturada. De fato, teorias de direito muito diversas entre si, pertencentes a tradições de investigação até pouco consideradas antitéticas, são rotuladas como "neoconstitucionalistas". (....)
Essa aparente convergência de diversas perspectivas filosóficas, bem longe de preconizar o advento de um improvável "pensamento único" (visto o caráter eminentemente pluralista das sociedades ocidentais contemporâneas), é, antes uma das manifestações, mais evidentes da incapacidade ou, mais prudentemente, da dificuldade do pensamento jurídico contemporâneo em gerir, com os velhos instrumentos teóricos e conceituais, o modelo atual de direito que vai se distanciando continuamente do paradigma do modelo oitocentista de "Estado de Direito". (tradução livre)
Nesse processo de transformação dos paradigmas jurídicos e conseqüente revisão da teoria do direito é, sem dúvida, o positivismo jurídico que tradicionalmente postulou um conceito de direito eminentemente formal e axiologicamente neutro, quem sofre mais abalos. Além disso, o apego ao método subsuntivo de aplicação da norma também acarreta problemas para a aplicação dos princípios, que freqüentemente entrechocam-se, visto o pluralismo valorativo das modernas constituições e são mais afinados ao método da ponderação para solução desse tipo de antinomias. Como assinala Luís Pietro Sanchís [07]:
A su vez, como teoria del Derecho, el neoconstitucionalismo estimula uma profunda revisión Del positivismo teórico y según alguna opinión – que no comparto – también del positivismo metodológico. Sea como fuere, de lo expuesto hasta aquí se desprende que el neoconstitucionalismo requiere uma nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, uma nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y uma reforzada teoría de la interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente discricional, donde los riesgos que comporta la interpretación constitucional puedan ser conjurados por um esquema plausible de argumentación jurídica.
Conforme exposto em linhas gerais, o processo de constitucionalização do direito traz a necessidade de reconsideração dos instrumentos da teoria jurídica. A análise aqui empreendida pretende apresentar uma das respostas surgidas aos impasses trazidos por essa nova realidade. Nos limitaremos ao campo do positivismo jurídico e sua evolução frente ao modelo neoconstitucionalista. Nosso objetivo é dar notícia, ainda que de forma sucinta, de um debate que repercute amplamente alhures, mas é negligenciado nos foros acadêmicos brasileiros. Enquanto aqui a literatura sobre o viés pós-positivista do neocosntitucionalismo (representada sobretudo por Dworkin e Alexy) se multiplica exponencialmente, são escassos os trabalhos sobre as alterações propostas às teses do positivismo jurídico por aqueles que ainda se intitulam positivistas [08].
Se o ordenamento jurídico parece abrigar em sua estrutura preceitos morais como fonte de direito (haja vista a popularização das declarações de direitos fundamentais, que se referem, por exemplo, à liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana como princípios norteadores do direito nas democracias ocidentais), como fica a tradicional defesa de uma separação nítida entre o direito e a moral? Esse é um dos dilemas enfrentados pelos teóricos positivistas na atualidade. Faremos uma exposição introdutória sobre as teses centrais do positivismo jurídico, e então passaremos a uma pequena digressão histórica sobre o surgimento do tipo de positivismo jurídico privilegiado neste trabalho. Cabe esclarecer que o exame aqui empreendido irá se restringir ao positivismo jurídico de tradição anglo-saxônica. Embora, no Brasil, tenhamos sido influenciados muito mais pelo positivismo jurídico de Hans Kelsen, formulado na matriz do pensamento jurídico romano-gemânico, portanto, mais adequado à compreensão de nosso sistema jurídico, é no ambiente cultural anglo-saxão que surgem as reformulações contemporâneas do positivismo que iremos abordar. Assim, faz-se imprescindível analisar o positivismo jurídico na versão proposta por H.L.A. Hart, expoente máximo dessa doutrina dentre os teóricos da common law.
2.O Positivismo Moderado, Inclusivo ou Incorporacionista.
2.1. Introdução
Na atualidade, rotular alguém como positivista é tão revelador de suas concepções teóricas quanto é esclarecedor sobre as convicções religiosas de um indivíduo sabê-lo temente a Deus. Conforme aponta Noel Struchiner: A expressão "positivismo jurídico" é intoleravelmente ambígua. A extensão de significado dessa expressão comporta uma pluralidade de teses heterogêneas e muitas vezes, incompatíveis [09]. Repetindo o que já vimos com o conceito de neoconstitucionalismo no item anterior, nos deparamos com uma etiqueta abrangente, preenchida por uma miríade de teorias distintas. Talvez a recorrente fragmentação teórica seja devida à incerteza presente na sociedade pós-moderna, que mostra dificuldade em criar grandes narrativas explicativas da realidade e tende à relativização do conhecimento [10]. Mas não nos cabe nesta reduzida análise investigar tal hipótese, sendo pertinente tão-somente mencionar sua plausibilidade.
Abordaremos uma vertente do positivismo jurídico que surgiu como resposta à crítica, feita por Dworkin à teoria de Hart, que diz respeito à incompatibilidade da teoria clássica do positivismo com a realidade dos Estados Constitucionais contemporâneos, nos quais padrões morais plasmados na forma de princípios jurídicos assumem posição central na argumentação e raciocínio jurídico. Esse novo viés do positivismo, chamado de positivismo moderado, incorporacionista ou inclusivo [11] (expressões que usaremos de forma indistinta ao longo do texto), defende uma releitura das teses do positivismo hartiano. As três teses centrais do positivismo jurídico são tradicionalmente expressas da seguinte forma [12]:
1.A Tese das fontes sociais: A existência e o conteúdo do direito numa determinada sociedade dependem de um conjunto de fatos sociais, ou seja, de práticas ou ações realizadas pelos membros.dessa sociedade.
II. A tese da Separação: A validade jurídica de uma norma (i.e. o fato de que tal norma pertence a um certo sistema jurídico) não requer sua validade moral, e, paralelamente, a validade moral de uma norma não se funda em sua validade jurídica.
III. A tese da discricionariedade: Normas jurídicas válidas não regulam claramente todos os comportamentos. Dessa forma, quando a lei aplicável a um caso é indeterminada, os juízes detêm um poder discricionário para criar a norma individual que regulará o caso concreto.
Todavia, a teoria do positivismo se mostra bem mais complexa que essa simplificação, apresentando diversas nuances. É importante ressaltar a existência de uma proposta antagônica ao positivismo inclusivo, chamada de positivismo excludente (exclusive legal positivism-ELP), defendida por Joseph Raz [13]. Existem muitas outras formas de positivismo jurídico [14], mas iremos mencionar apenas estas duas que vêm polarizando os debates juspositivistas na atualidade.
A interseção entre as duas correntes, aquilo que justifica colocá-las num mesmo balaio (o positivismo), é a crença de que a validade de uma norma jurídica deve ser vista em referência a fatos sociais, i.e. convenções e práticas humanas, (a chamada tese das fontes sociais do direito) [15].
O que as distingue é a discordância quanto àquilo que pode ser estipulado pelas convenções da sociedade como critério de validade jurídica [16]. Para os defensores do positivismo inclusivo a moralidade de uma norma pode, mas não necessariamente deve, ser condição de sua validade. Isso dependerá das práticas de reconhecimento do direito vigentes em determinada sociedade. Já os positivistas excludentes alegam que mesmo quando são estabelecidos critérios de mérito moral como teste de validade das normas jurídicas, o que ocorre é a delegação para uma autoridade do poder de estabelecer por si própria a validade da norma. A validade, nessa perspectiva, não advém da satisfação ao teste moral, mas do fato de que a autoridade simplesmente considerou a norma válida [17].
Se observarmos detidamente a divergência, podemos concluir que ela corresponde a uma filigrana interpretativa quanto ao alcance da tese da separação. Na verdade, a tese defendida por positivistas moderados pode ser melhor denominada de tese da separabilidade [18] entre o direito e a moral, a ser assim descrita:
IIb. A tese da Separabilidade: A validade de uma norma jurídica não depende necessariamente de considerações sobre sua validade moral.
A sutil reformulação proposta pelo positivismo inclusivo reside nessa afirmação: A consideração de critérios morais para resolver problemas de validade jurídica é uma contingência histórica, não uma necessidade. Isso faz com o positivismo incorporacionista aceite uma vinculação entre o direito e a moral sem endossar nenhuma tese de Direito Natural. Essa vinculação é considerada apenas possível e não necessária, como crêem os jusnaturalistas. Sendo assim, a autonomia conceitual do positivismo pode ser mantida, mesmo diante do fato de que os ordenamentos jurídicos contemporâneos, através de suas práticas de reconhecimento do direito, incluem entre seus critérios de validade jurídica padrões de natureza moral. Pode haver, aqui e hoje, pautas substanciais como critério de validade jurídica, mas, para os positivistas inclusivos, nada impede que as coisas ocorram de forma contrária em outro tempo e lugar.
Finda a exposição sobre as principais teses conceituais do positivismo hartiano e a reformulação da tese da separação entre direito e moral, proposta pelo positivismo inclusivo, passamos a analisar a evolução histórica dessa idéia no pensamento jusfilosófico recente.
2.2.Hart e a Norma de Reconhecimento
Para iniciar qualquer estudo sobre o positivismo inclusivo é imprescindível, como afirmamos, voltar às contribuições de Herbert Lionel Adolphous Hart à teoria do direito. Sem suas respostas às interpelações de Dworkin, não poderíamos conceber os desdobramentos teóricos aqui discutidos. Relendo a conhecida frase de Isaac Newton, podemos afirmar que se os positivistas contemporâneos puderam enxergam longe, é porque estavam sobre os ombros de gigantes [19]. Por essa razão começamos daqui nossa reconstrução.
Grande parte da originalidade de sua obra reside em ter aplicado à investigação do Direito os instrumentos da filosofia analítica da linguagem, cuja influência é tributária das obras de Wittgenstein e Waismann [20], introduzindo assim os ares da virada lingüística na teoria do direito [21].
A concepção de direito de Hart se situa entre os extremos do formalismo e do realismo jurídico. De um lado os formalistas vêem o Direito como um sistema de normas fechado, completo e coerente, correspondente às normas de conduta atreladas a uma sanção, que são declaradas pelas autoridades competentes quando chamadas a resolver conflitos, de outro, os realistas enxergam o Direito como mera predição sobre a aplicação efetiva dessas regras pelas autoridades. O Direito não seria o conjunto de regras às quais se referem as declarações das autoridades, mas tão-somente aquilo que concretamente dizem os Tribunais. O conceito de direito de Hart se situa numa brecha entre essas duas visões. Como diz o autor:
Argumentar deste modo é ignorar o que as regras efectivamente são em qualquer esfera da vida real. Sugere que estamos confrontados com o dilema: ou as regras são o que seriam no paraíso de um formalista e então vinculam como grilhões; ou não há regras, mas só decisões ou padrões de comportamento suscetíveis de predição. (...) O formalismo e o cepticismo sobre as regras são o Cila e Caríbdes da teoria jurídica; são grandes exageros, salutares na medida em que se corrigem mutuamente, e a verdade reside no meio deles [22].
Para Hart, ao lado dos casos fáceis, onde o Juiz apenas subsume o caso concreto a uma regra prevista abstratamente no ordenamento jurídico (Formalismo), existem casos difíceis, onde o Juiz é obriga a criar uma norma (Realismo), pois a lei não diz claramente qual é o padrão de comportamento a ser aplicado à situação – fato imputável ao fenômeno da chamada de textura aberta do direito [23]. Os limites inerentes à linguagem, os quais são transferidos ao seu emprego jurídico, conferem ao juiz poder discricionário para resolver os casos de indeterminação da norma.
Outra tese marcante desenvolvida por Hart diz respeito à estrutura dos sistemas jurídicos complexos. Ao lado das regras emanadas pela autoridade competente, que criam direitos e impõem deveres para os membros da coletividade – as chamadas regras primárias, os sistemas jurídicos necessitariam de regras para atribuir a alguém o poder de identificá-las, alterá-las e aplicá-las em casos de dúvida. A essas regras Hart denomina regras secundárias. Para o autor, a união de regras primárias e secundárias está no centro de um sistema jurídico. [24] Dentre as regras secundárias, devemos destacar para o desenvolvimento da exposição aquela necessária para identificação das normas válidas do sistema: a regra de reconhecimento.
A regra de reconhecimento comporta os critérios utilizados para identificação das regras primárias pertencentes a um determinado sistema jurídico. Não se resume na ordem imposta por alguém, mas nas práticas aceitas pelos membros da sociedade como corretas e legítimas. Sua existência é empírica, consiste numa questão de fato [25]. Essa aceitação da regra de reconhecimento pelos indivíduos se expressa pela crença de que os critérios de identificação do direito que apresenta são vinculantes para todos os membros do grupo [26]. Ela deve ser seguida pelo indivíduo que a aceita, bem como lhe serve de padrão para crítica do comportamento dos outros. A regra de reconhecimento pode ser observada a partir de dois pontos de vista diversos, um interno e outro externo. O ponto de vista interno corresponde à visão dos participantes do sistema, que vêem a si e aos outros como obrigados pela regra de reconhecimento e o ponto de vista externo se refere à perspectiva de um observador estranho ao sistema, que constata a existência e o conteúdo dessa regra, no entanto, sem considerar-se obrigado por ela.
Apesar da afirmação de Hart de que na maior parte dos casos a regra de reconhecimento não é enunciada, mas manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas [27], nos modernos sistemas jurídicos constitucionalizados podemos dizer que ao menos seus critérios são em parte explicitados nas constituições. De fato seria apressado concluir que a Constituição formal (a folha de papel de Lassalle ou a Constituição jurídico-positiva de Kelsen) corresponde à regra de reconhecimento. Na verdade, são as práticas de aplicação e interpretação do seu texto e o próprio sentimento que paira sobre sua normatividade que constituem as regras de reconhecimento [28].
Podemos concluir pelo que já foi exposto que a questão central do debate positivistas inclusivos e exclusivos recai sobre quais os conteúdos possíveis da regra de reconhecimento de Hart. Ela pode incorporar ou não como critério de validade jurídica valores morais? Cabe agora, antes de analisar tal questão, conhecer às críticas feitas às teses de Hart. Foi a tentativa de superação das mesmas que trouxe à tona a presente dicotomia positivista.
2.3.As Críticas de Dworkin
A obra de Ronald Dworkin sem dúvida tem importância capital para o pensamento jurídico contemporâneo e é responsável, em grande parte, pelo desenvolvimento do paradigma neoconstitucionalista antes descrito. Ela representa uma das mais conhecidas e contundentes críticas do positivismo. Dworkin prega sobremaneira a relevância da moralidade para a determinação do direito em decorrência da existência de princípios constitucionais que expressam opções valorativas. Ou seja, a premissa da qual parte Dworkin é a da inadequação da tese da separação à realidade dos Estados Constitucionais de Direito contemporâneo. Falando sobre a tarefa de interpretação e aplicação da constituição assim diz:
A maioria das constituições contemporâneas expõe os direitos do indivíduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, que estabelece que o Congresso não pode fazer nenhuma lei que diminua a "liberdade de expressão". A leitura moral propõe que todos – juízes, advogados e cidadãos – interpretamos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça [29].
Todavia, o que não deve deixar de ser ressaltado, é que a construção de sua teoria teve como ponto de partida o conceito de direito de Hart, seu ex-professor e antecessor na cadeira de Teoria do Direito da Universidade de Oxford. Como disse em um dos seus primeiros escritos: Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário [30].
Não pretendemos aqui fazer uma exposição da totalidade de seu pensamento, muito pelo contrário, iremos apenas apresentar as críticas que fez ao positivismo jurídico hartiano e que repercutiram na criação do positivismo inclusivo.
As principais objeções feitas por Dworkin são contra (i) a visão positivista do ordenamento jurídico como sendo um sistema composto apenas por regras, que esquece dos princípios incorporados no ordenamento jurídico como fatores relevantes à identificação do direito válido nos chamados casos difíceis e (ii) a idéia de que nos casos difíceis, onde essas regras não são pacificamente distinguíveis, cabe ao aplicador adotar uma solução se valendo do discernimento puramente pessoal, ou seja, indo além do direito [31]. Em suma, suas objeções se voltam contra as teses positivistas centrais apresentadas anteriormente [32]. Nesta análise, é pertinente ressaltar as objeções à primeira tese. Dworkin atribuiu aos positivistas uma proposição denominada tese do pedigree. Ele a formulou da seguinte maneira:
O Direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público. Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxílio de critérios específicos, de testes que não tem haver com seu conteúdo, mas com seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras jurídicas válidas de regras jurídicas espúrias (regras que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e também de outros tipos de regras sociais (em geral agrupadas como "regras morais") que a comunidade segue mas não faz cumprir pelo poder público [33].
Para Dworkin, um problema fundamental dessa tese positivista é que se consideramos os princípios como direito não temos como identificá-los através de uma regra de reconhecimento que se pauta tão-somente em critérios formais-procedimentais tais como o proposto por Hart a título de exemplo da regra no ordenamento jurídico Inglês – tudo aquilo que a Rainha aprova no parlamento é direito [34]. Os princípios, ao contrário das regras primárias do sistema de Hart, não têm validade devido ao seu pedigree, ou seja, sua origem não se encontra num ato de vontade de uma autoridade competente para elaborar normas, mas na prática e consciência daqueles que se envolvem com o direito. Os princípios não seriam identificados como parte do direito segundo a regra de reconhecimento, conforme depreendemos de suas afirmações:
Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. (...) Mas esse teste de pedigree não funciona para os princípios dos casos Riggs e Henningsen. A origem desses princípios enquanto norma princípios jurídicos não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo. [35]
A controvérsia a respeito da natureza e identificação dos princípios jurídicos é o cerne da controvérsia entre esses dois grandes autores destacados. Se pensarmos que princípios que apresentam conteúdos morais fazem parte integrante do direito então, segundo Dworkin, devemos abandonar a separação entre direito e moral adotada pelos positivistas e, especificamente quanto ao positivismo de Hart, devemos deixar de lado a idéia de que todas as normas que compõem o ordenamento jurídico podem ser validadas por uma regra de reconhecimento qualquer, que tem como critério de aferição apenas o pedigree, ou seja, a autoridade da fonte de onde provém essa norma [36]. Vejamos agora a réplica de Hart frente a tais afirmações
2.4.O pós-escrito de Hart
O pós-escrito foi anexado em 1994 a sua maior obra - O Conceito de Direito – que data de 1961. Trata-se de uma resposta póstuma aos seus críticos, principalmente ao mais arguto de todos, Ronald Dworikin. Hart não pode terminá-lo em vida, mas o trabalho que já estava quase completo ao tempo de sua morte pode ser revisto e felizmente publicado devido aos esforços de dois de seus discípulos, Penélope A. Bulloch e Joseph Raz [37].
Apesar de descrever o pós-escrito como uma resposta, Hart na verdade avança e revê parte de suas posições anteriores, não se limita a aclarar pontos obscuros de sua obra, e também apresenta criticas a seus adversários [38].
Das respostas trazidas no pós-escrito, aquela que obteve maior notoriedade foi a formulação da tese do positivismo moderado. Em conhecida passagem, Hart afirma que as críticas a ele dirigidas se devem a uma má interpretação de suas opiniões. Nela argumenta ter dito claramente que a regra de reconhecimento pode incorporar juízos de valor como critério de validação do direito, e, ao mesmo tempo, diz nunca ter afirmado que os critérios estabelecidos por ela deveriam ser apenas formais, como faz entender a tese do pedigree que lhe foi atribuída por Dworkin. Assim afirma no trecho que se tornaria clássico:
Dworkin, ao atribuir-me a doutrina do "positivismo meramente factual", tratou erroneamente a minha teoria enquanto exige não só (como, na realidade, o faz) que a existência e a autoridade da regra de reconhecimento devam depender da sua aceitação pelos tribunais, mas também enquanto exige (como, de facto, não o faz) que os critérios de validade jurídica que a regra fornece devam consistir exclusivamente no tipo específico de mero facto que ele designa como questões de pedigree e que respeitam ao modo e à forma de criação do direito ou de sua adopção. Isto esta duplamente errado. Em primeiro lugar, ignora o meu reconhecimento explícito de que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos; por isso, a minha doutrina é aquilo que tem sido designada como "positivismo moderado" e não, como na versão de Dworkin, positivismo "meramente factual". Em segundo lugar, não há nada no meu livro que sugere que os critérios meramente factuais fornecidos pela regra de reconhecimento devam ser unicamente questões de pedigree; podem ser, em vez disso, constrangimentos materiais sobre o conteúdo da legislação, tais como os Décimo-Sexto ou Décimo-Nono Aditamentos à Constiuição dos Estados Unidos, respeitantes ao estabelecimento da religião ou às restrições ao direito de voto [39].
A partir dessa controvertida asserção de Hart sobre a regra de reconhecimento irão se desenvolver os fundamentos do positivismo inclusivo. No momento em que se afirma que uma regra de reconhecimento socialmente aceita e praticada (portanto, conforme a tese positivista das fontes sociais do direito), pode incorporar padrões morais como critérios de validade jurídica, sem que isso seja um fato necessário, mas mera circunstância (de acordo então com uma possível separação conceitual entre direito e moral), fica aberto o caminho para a defesa de um positivismo consentâneo com o presente paradigma neoconstitucionalista.
2.5.Perspectiva atual.
Seguindo no propósito de informar o leitor quanto aos desenvolvimentos ulteriores do positivismo inclusivo, iremos apresentar alguns de seus defensores mais destacados no presente.
A tese do Positivismo Incorporacionista repercutiu primeiramente entre escritores de língua inglesa, o que soa perfeitamente natural se lembramos que ela é fruto das discussões travadas entre dois renomados professores de Teoria do Direito da Universidade de Oxford. Atualmente, vem ganhando cada vez mais espaço entre teóricos da Europa continental. Ainda que as teses defendidas por todos os positivistas inclusivos sejam praticamente as mesmas, notamos algumas peculiaridades concernentes à diferença entre os sistemas jurídicos de onde provêm os autores. Estejam eles inseridos em países que adotam preponderantemente [40] os sistemas da civil law ou da common law, tenham ou não uma constituição escrita como fundamento de validade de seu ordenamento jurídico, iremos notar variações em sua abordagem do tema, como as referências sobre os impactos da chamada constitucionalização [41] sobre o positivismo jurídico, muito presente no cenário Europeu [42].
Dentre os teóricos da atualidade que defendem o Positivismo Inclusivo destaca-se o professor Jules Coleman, que assim o define: O Positivismo Jurídico Inclusivo é a sustentação de que o positivismo permite ou admite testes substantivos ou morais de legalidade; isso não corresponde à visão de que o positivismo requer tais testes [43]. E, também, Matew Kramer que assim o conceitua:
Positivismo Jurídico Inclusivo, como entendido ao longo deste artigo consiste na seguinte tese: Pode ser o caso, embora não necessariamente seja o caso, que a compatibilidade de uma norma com alguma ou todas as exigências da moral é uma precondição para o status da norma como direito em nesta ou naquela jurisdição. Ainda que essa precondição de validade jurídica não seja inerente ao conceito de direito, ela pode ser imposta como um teste de enquadramento sob a Regra de Reconhecimento em algum sistema jurídico particular. Esse teste, que pode ser aplicado pelas autoridades nesse regime a todas as normas jurídicas ou somente a um subconjunto delas, é um dos critérios que as autoridades usam para determinar o direito. Desde de que um critério desse tipo prevaleça em algum sistema jurídico particular, então, algum grau de mérito moral é uma condição necessária para a legalidade de cada uma das normas válidas nesse sistema. O Positivismo Jurídico Inclusivo, que prontamente aceita a possibilidade de tal estado das coisas, é inclusivo porque permite que preceitos morais possam figurar entre os critérios que guiam as autoridades na tarefa de determinação do direito. Teóricos inclusivistas rejeitam a visão de que todo critério de identificação do direito em todo possível sistema jurídico é focado em questões de origem não-normativas [44]. (tradução livre)
Outro autor a ser referenciado no ambiente da common law é o professor canadense Wilfrid Waluchow, vejam-se suas palavras:
De acordo com versões modernas do Positivismo Inclusivo, é a regra de reconhecimento aceite que determina quais, ou se alguma, consideração moral figura na determinação do direito. Logo, se a moralidade conta na determinação do direito não é em si uma questão moral. Antes, isso dependerá de quais critérios de validade existem como práticas sócias aceitas segundo a regra de reconhecimento de um sistema jurídico. Entretanto, não há nada que impeça esses critérios de serem de natureza moral. A Carta Canadense de Direitos e Liberdades serve razoavelmente para ilustrar essa afirmativa. (tradução livre) [45].
Dentre os autores oriundos de países onde prepondera o sistema da civil law podemos citar como defensor da tese o professor Espanhol José Juan Moreso, que afirma em artigo sugestivamente entitulado "em defesa do positivismo inclusivo": Eu tentarei delinear uma versão do postivismo Hartiano, almejando ser apropriado ao ordenamento jurídico nas democracias contemporâneas – ou seja, particularmente adequado para lidar com o indiscutível fato de que essas constituições fazem recurso freqüente a padrões morais (pensemos na Declaração de Direitos Fundamentais incluídas na maioria delas) [46].
Por fim, também assume a posição incorporacionista, ainda que com algumas restrições quanto à delimitação da espécie de moral incorporada no direito, a professora italiana Susanna Pozzolo [47]:
O positivismo inclusivo afirma que a regra de reconhecimento pode incluir padrões morais para identificar o direito válido e seu conteúdo, e que isso resulta evidente do fato de que os juízes fazem apelo à moral para resolver as questões que lhe são submetidas. Pode-se admitir que os juízes fazem apelos a princípios morais, sem por isso renegar o positivismo jurídico metodológico-conceitual: apenas é preciso especificar que tal a pelo à moral é contingente. (...)
Falar de moral sem outra especificação, como faz o positivismo inclusivo, indica, de fato, a adoção de uma perspectiva normativa, não dirigida a conhecer o direito como é, mas para prescrever como se deseja que fosse. Essas teorias, na verdade, dirigem-se – advertidamente ou não – ao oferecimento de critérios a fim de estimar o direito como política (ou mata-política) do direito [48]. (tradução livre)
Em síntese, percebemos que o debate sobre o positivismo inclusivo, nascido em ambiente anglo-saxão, tem alcançado alguma repercussão na Europa Continental. Essa transposição não se faz sem necessárias adaptações, já que as circunstâncias do processo de constitucionalização do direito – leitmotiv da reformulação do positivismo jurídico – se apresentam de forma bastante diversa entre os vários sistemas jurídicos concretos. A título de exemplo, lembre-se que a noção de regra de reconhecimento foi elaborada por Hart tendo como horizonte interpretativo a tradição constitucionalista inglesa, onde não há constituição escrita e controle judicial da constitucionalidade das leis promulgadas pelo parlamento. Em que medida poder-se-á aplicar suas conclusões às modernas democracias contemporâneas como reivindica Moreso? Outros autores abordam o tema já apontando insuficiências nas teses atuais, que se limitam à questão metodológico-conceitual de definição do positivismo jurídico e sua relação com a moral. Mas o termo moral é plurisignificativo e falar em moral requer uma delimitação a respeito de como entendemos esse termo. Todavia, mesmo não completamente amadurecido, o positivismo inclusivo acena como uma possibilidade de avanço teórico dos antigos paradigmas jurídicos consolidados no modelo "legicêntrico" de Estado de Direito e que ainda deitam raízes em nossa prática judiciária.