3.Conclusões
Vimos que onde a constitucionalização do ordenamento jurídico se impõe, é necessária uma nova reflexão sobre os instrumentos teóricos e metodológicos aptos a lidar com o fenômeno jurídico, bem como sobre a própria concepção do que é o Direito. A isso chamamos neoconstitucionalismo teórico. Identificamos neste vasto repositório de teorias dois eixos centrais, que compartilham, em nossa visão, uma característica que os une sob a mesma etiqueta: o questionamento do paradigma positivista tradicional, atrelado ao modelo oitocentista de Estado de Direito, tendo em vista a assunção do fato de que as constituições dos Estados Democráticos de Direito contemporâneos incluem em seu texto valores e postulados morais que repercutem na tarefa de validação e identificação do ordenamento infra-constitucional.
Concluímos que, partindo dessas duas premissas, dois caminhos distintos podem ser enxergados atualmente na teoria do direito. O primeiro prega a superação do paradigma positivista tradicional, tendo como representação principal as concepções de Alexy e Dworkin. Preferimos designar esse primeiro eixo de pós-positivista, pois o acréscimo do prefixo pós indica a idéia de sucessão de algo novo frente ao termo referenciado, que é deixado para trás. O segundo eixo, o qual preferimos chamar neo-positivista, procura estabelecer uma reformulação do positivismo jurídico, a fim de adaptá-lo à realidade constitucional contemporânea, sem contudo abandonar seus postulados centrais, os quais identificamos com a tese das fontes sociais do direito e da separação (possível) entre direito e moral. O prefixo neo afigura-se mais adequado nesse caso, porque indica uma renovação, mas com a manutenção do termo referenciado [49].
Pelo exposto, vimos que o positivismo inclusivo visa manter os postulados do positivismo conceitual mesmo frente à prova de fogo imposta pela inconteste normatividade de princípios jurídicos que explicitam padrões morais, presentes na prática constitucional dos Estados Democráticos contemporâneos. Em tese, parece que cumpre a contento essa tarefa. Todavia, a exposição realizada propositalmente não aborda uma série de questões relevantes à viabilidade desse positivismo moderado, que prega uma conexão contingente entre direito e moral.
Qual é a moral a que remete uma regra de reconhecimento com critérios substantivos? Quando a Constituição Brasileira afirma que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, qual é o parâmetro a ser utilizado para estabelecer o devido? Aquilo que é devido segundo as convicções morais individuais do intérprete? Ou será o devido segundo as convicções morais e políticas da sociedade na qual se insere o intérprete? Em suma, a que tipo de moral pode estar conectado o direito [50]? Outra questão tormentosa é relativa ao controle e legitimidade da atividade jurisdicional, a qual evidentemente ganha contornos criativos em tempos de neoconstitucionalismo. Se o juiz não só declara, mas cria o direito, ao interpretar o conteúdo moral da constituição, quais são as reformulações institucionais necessárias para conferir legitimidade democrática ao juiz, ou controlar eventuais abusos?
Além disso, podemos nos perguntar a que ponto a adesão à tese incorporacionista não subtrai do positivismo uma de suas mais caras características - a certeza e precisão na determinação das regras jurídicas válidas – na medida em que faz reenvio a padrões de conduta vagos e indeterminados [51]. Outras questões podem ser formuladas ainda, e deverão os positivistas inclusivos responder a todas essas indagações, superada sua batalha por definição metodológico-conceitual.
Analisar tais problemas demandaria um esforço muito maior do que aquele ao qual nos propomos no presente trabalho. Mas cabe deixar registrados aqui os possíveis desdobramentos de pesquisas futuras. Com este trabalho pretendíamos fazer uma apresentação sobre as teses que formam o positivismo inclusivo, remontar seu surgimento e evidenciar sua relação com o chamado neoconstitucionalismo, se cumprimos tais tarefas, damos por satisfeitos nossos propósitos esperando ter introduzido o leitor num debate complexo e instigante, ainda longe de se concluir.
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Notas
01 Alemanha (1949), Itália (1947), Espanha (1978), Portugal (1976), Brasil (1988), Colômbia (1991), África do Sul (1996), v.g.
02 É extensa a literatura em língua portuguesa sobre a diferença entre regras e princípios. Por todos: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003
03 A divisão proposta se baseia na conhecida abordagem de Norberto Bobbio a respeito do positivismo jurídico. Ver: COMMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In CARBONELL, Miguel (org.). NEOCONSTITUCIONALISMO(S). Madrid: Trotta, 2003, p. 75-98
04 Ver: BÖCKENFÖRDE, E. W. Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental. Escritos sobre Derechos Fundamentales.Nomos: Baden-Baden, 1993.
05 A doutrina do direito natural, apesar de suas distintas vertentes, pode ser resumida quanto ao problema da validade do direito na seguinte afirmação: o direito posto só é válido se reflete valores intemporais e supra-históricos contidos numa ordem natural que pode ser conhecida pelo homem. Ver o capítulo - a problemática do Direito Natural – em: TEIXEIRA, António Braz. Sentido e Valor do Direito: introdução à filosofia jurídica. 2ª edição revista e ampliada. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 2000
06 SCHIAVELLO, Aldo. Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi? Diritto e Questione Publicche. n. 3. Palermo. p. 37-49. 2003. Disponível em: <http://www.dirittoequestionipubbliche.org> Acesso em 08 de agosto de 2006. No original: Il terminó ‘neocostituzionalismo’ denota uma atmosfera più que uma concezione de diritto unitária, coerente e ben strutturata. Di fatto, teorie del diritto molto diversi fra loro, appartenenti a tradizioni di ricerca sino a ieri considerati antitetiche, sono state etichettate come "neocostituzionaliste". Ad esempio, sono per molti versi riconducibili le teorie del diritto neo-, post-giuspositiviste di Carlos Nino, Wilfrid Waluchoe e Luigi Ferrajoli; le teorie de diritto dichiaratamente di Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky; l’ermeneutica giuridica contemporanea. Questa apparente convergenza di diverse prospettive giusfilosofiche, bem lungi dal preconizzare l’avvento di un improbabile "pensiero único" (stante il carattere eminentemente pluralista delle società occidentali contemporanee), è, piuttosto uma delle manifestazione, più eclatanti dell’incapacità o, più prudentemente, della diffilcoltà dell pensiero giuridico contemporaneo a gestire, con i vecchi strumenti teorici e concettuali, il modello attuale de diritto che va sempre distanziandosi dal paradigma del modello ottocentesco dello "stato di diritto"
07 SANCHÍS, Luis Pietro. Neoconstiucionalismo y Ponderación Judicial. In CARBONELL, Miguel (org.) NEOCONSTITUCIONALISMO(S). Madrid: Trotta, p. 158. 2003.
08 Não obstante essa constatação de caráter geral, justiça se faça ao pioneirismo da primeira obra publicada no Brasil voltada às relações entre o neoconstituciolismo e o positivismo jurídico. Ver DUARTE, Écio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. São Paulo: Landy, 2006.
09 STRUCHINER, Noel. Algumas "Proposições Fulcrais" acerca do Direito: O debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: CITTADINO, G. (Org.); MAIA, A. C. (Org.); MELO, C. C. (Org.); POGREBINSCHI, T. (Org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, pp. 399-415, 2005.
10 Sobre a situação plural da teoria do direito na pós-modernidade vejam-se as palavras do jusfilósofo inglês Wayne Morrison: A modernidade – o período da história social que se inicia com o Iluminismo no século XVII – fundamenta-se em parte na crença de que será possível chegar à plena autoconsciência no que diz respeito à realidade social. A humanidade vai analisar o mundo, adquirir um conhecimento seguro e utilizá-lo para criar uma sociedade justa. A pós-modernidade pode ser definida como a percepção de que tal crença não tem validade alguma. Quanto mais conhecimento adquirimos, mais difícil fica narrar uma história-mestra, apresentar uma imagem racionalmente coerente da realidade social e da instituições fundamentais. (...) O que fica claro é que nossas considerações sobre o direito refletem as ambigüidades, esperanças, confusões e temores da condição pós-moderna. Por exemplo, a dialética entre o medo dos efeitos alienadores do Direito, que caracteriza o movimento CLS [Critical Legal Studies], e o orgulho pelo direito que demonstra Ronald Dworkin, reproduz-se diariamente entre aqueles que vêem o efeito da globalização como um enredamento dos países emergentes nas malhas da dominação jurídica (ocidental) e aqueles que vêem, na globalização, a difusão de uma cultura jurídica dos direitos humanos, da igualdade, da oportunidade e da abertura de projetos de vida individuais a novos sujeitos. (...) Como James Boyd White - um dos proponentes de um "movimento do direito e das humanidades" - afirma na segunda citação que inicia este capítulo, o direito não tem deixar de partilhar da incerteza radical da vida (pós-moderna), e sua estrutura multívoca inscreve-o em muitas narrativas e linguagens contrastantes. MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes. pp. 15-16; 616 -617. 2006.
11 Optamos por não desfazer, através de uma única tradução, a pluralidade terminológica encontrada na doutrina estrangeira. Cada um dos termos é preferido por diferentes autores, porém, conceitualmente são perfeitamente intercambiáveis. O termo "positivismo moderado" (soft positivism) foi cunhado pelo precursor dos debates modernos, H. L. A. Hart. A designação "positivismo incorporacionista" (incorporatinism) é preferida por Jules Coleman. Por fim, positivismo inclusivo (inclusive legal positivism-ILP) é o termo usado por Wilfrid Waluchow e prevalece como o mais usual nos países de língua inglesa.
12 Adotamos com algumas alterações a sistematização das teses positivistas proposta por José Juan Moreso. Ver: MORESO, José J. In defense of Inclusive Legal Positivism. The Legal Ought. Turim: Giappichelli, 2001, 37-64.
13 RAZ, Joseph. La Autoridad del derecho: ensayos sobre derecho y moral. Trad Tamayo y Salmorán, Rolando. 2ª ed. México: UNAM, 1985
14 Original proposta que vem se desenvolvendo paralelamente ao positivismo inclusivo é o chamado positivismo ético defendido por Tom Campbell. Ele não defende uma teoria apenas descritiva, i. e., que descreve o direito como é, mas uma teoria normativa do direito, que diz como ele deve ser. Segundo o autor, o positivismo nesse sentido, é a pretensão de que os ordenamentos jurídicos sejam claros e alheios, tanto quanto possível, a juízos políticos ou morais na tarefa de identificação das normas válidas. Embora defenda essa separação entre o direito e outras esferas sociais como um ideal, o autor parte da premissa de que empiricamente os ordenamentos podem (e freqüentemente o fazem) se comportar diferente desse modelo ideal. Ver: CAMPBELL, Tom. El sentido Del positivismo jurídico. Doxa. nº 25, 2002, pp. 303-331
15 Ver: RAZ, Joseph. Op. cit. p. 55. En términos muy generales la tesis social positivista es que lo que es y lo que no es derecho es uma cuestión de hechos sociales (esto es, la variedad de las tesis sostenidas por los positivistas son diversos refinamientos y elaboraciones de esta gruesa formulación).
16 No mesmo sentido ver: COLEMAN, Jules L. The Practice of Principle: in defense of a pragmatist approach to legal theory. New York: Oxford University Press, 2001. p. 107. If what unites exclusive and inclusive legal positivism is a commitment to the conventionality of the criteria of legalitty, what distinguishes them is a difference over what can count as a criterion of legality. The exclusive legal positivist claims that all criteria of legality must satate social sources. The inclusive legal positivist denies that, and allows that sometimes the morality of a norm can be a condition of its legality. Inclusive. (...) The grounds of the criteria must be a social fact (a convention among oficials), but the criteria themselves need not state social facts.
17 STRUCHINER, Noel. Op. Cit. p. 410.
18 Ver: RODÉNAS, Ángeles. Qué Queda del Positivismo Juridico? Doxa. nº. 26. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel Cervantes. 2003, p.447: Desde um ponto de vista puramente conceptual, el positivismo se há caracterizado por mantener que no hay uma relación necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es y el que debe ser. Dicho en otros términos, el Derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados em sus propios términos, sin dependencias recíprocas. Naturalmente, esta tesis de la separabilidad puede interpretarse de diferente formas, y según el grado de rigidez com que se haga nos encontraremos ante dos versiones diferentes Del positivismo jurídico: el llamado "positivismo excluyente" o "duro" y el "positivismo incluyente" o "blando". Ver também MORESO, José J. op.cit. p. 40.
19 Vale ressaltar que outros autores que mereciam tal deferência, como Kelsen e Austin, não serão aqui tratados por opção metodológica.
20 Sobre a aplicação da filosofia da linguagem à análise de fenômenos jurídicos e a influência de Wittgenstein e Waismann na obra de Hart ver em língua portuguesa veja-se: STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
21 BRIX, Brian. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory. Southern Methodist University Law Review, Vol. 52, 1999, pp. 167-199
22 HART, H. L. A. O conceito de Direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005. p. 152; 160
23Idem. pp. 137-149
24Ib idem. p. 109
25 Oportuno dizer, aliás, que está é a grande diferença entre a regra de reconhecimento hartiana e a conhecida construção da norma hipotética fundamental de Kelsen. A primeira é uma premissa abstrata, enquanto que a segunda se refere a realidade das práticas sociais. Ver Guastini: Como se sabe, la Grundnorm de Kelsen y la rule of recognition de Hart son cosas bastante distintas. Para Kelsen, la norma fundamental (NF) es una norma no positiva, no puesta, sino presupuesta por la ciencia jurídica1. Para Hart, la regla de reconocimiento (RR) sí es una norma positiva, pero no una norma promulgada, sino una regla social convencional tácitamente aceptada por los jueces. GUASTINI, Ricardo. Bobbio sobre la norma fundamental y la regla de reconocimiento. Analisi e diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 2006. Disponível em:<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2006/> Acesso em 20 de agosto de 2006
26 Frise-se que está é uma condição considerada ideal, mas não necessária para a existência de um sistema jurídico. Segunda Hart, sistemas concretos podem sobreviver mesmo que as regras de reconhecimento não sejam difundidas entre todos os seus participantes, mas desde que as regras jurídicas consideradas válidas sejam geralmente obedecidas pela maioria de seus membros e que as autoridades, competentes para aplicar e rever essas regras, aceitem as regras de reconhecimento (e as demais regras secundárias) como norteadoras de sua conduta. HART, H.L.A.Op. Cit. p. 128.
27 HART, H. L. A.Op. Cit. p. 113.
28 SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2006. p. 137
29 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da constituição norte-americana. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 2
30 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35
31Idem. p. 35-36. "(...) quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicas, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente como princípios, políticas e outros tipos de padrões. Argumentarei que o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central em um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras".
32 Ver item 2.1 deste trabalho.
33Ib Idem. p. 27-28.
34 HART, H. L. A.Op. Cit. p. 118.
35 DWORKIN, Ronald. Op. Cit. p. 64
36 Importante advertir o leitor que, em virtude do tempo e espaço reservados a tal artigo, trabalhamos com uma simplificação extrema da controvérsia, correndo o risco de não reproduzirmos fielmente os argumentos nela empregados.
37 Como vimos anteriormente, Raz se tornaria a grande referência do chamado positivismo exclusivo, se afastando de teses defendidas por Hart neste pós-escrito.
38 Como afirma Rolando Tamayo y Salmorán na introdução feita à publicação mexicana do pós-escrito: Que el Post scríptum es uma respuesta, si. Sin embargo, es mas que eso. En vários puntos Hart revisa sus tesis, las explica de nuevo com grand claridad; em ocasiones, las reformula. El Post scríptum va más allá de respuestas y lanza varias críticas a su interlocutor. El Post scríptum no es uma pieza de diplomacia acadêmica, es um ensayo en el que se persigue el entendimiento del derecho. HART, H. L. A. Post Scríptum al Concepto del Derecho. México: Unam, 2000. p. XXX
39 HART, H. L. A. Op. Cit. p. 312
40 Falamos em preponderância, pois é sabido que as duas famílias jurídicas não são estanques em nenhum sistema jurídico concreto. Países como os E.U.A. e o Canadá têm áreas sujeitas ao sistema da civi law em razão de distintos tipos históricos de colonização ocorridos ao longo de seu extenso território e até o protótipo sistema da common law inglesa adota leis escritas (statutes) na atualidade. Podemos falar o mesmo de nosso país, que sendo tradicionalmente vinculado à família da civil law, adota na atualidade a doutrina do stare decisis no caso das súmulas vinculantes.
41 Ver item 1 deste trabalho.
42 Conforme diz o professor espanhol Alfonso Figueroa: En suma, es difícil hablar del impacto de la constitucionalización de un ordenamiento jurídico sobre los juristas cuando no ha habido impacto, por ser la constitucionalización, consustancial a um sistema (Estados Unidos) o bien quando no há habido propriamente constitucionalización bajo la acepción que aqui se adoptará (Gran Bretaña). En este sentido, el impacto Del constitucionalismo se hace más sensible en donde representa una verdadera novedad, esto es, en la cultura jurídica estatalista y legicéntrica del continente. Quizá por ello la tesis central que se examinará aquí adquiere la siguiente formulación entre los teóricos angloamericanos: si la regla de reconocimiento del sistema presenta (o puede presentar) contenidos materiales, entonces es inviable uma concepción positivista estricta del derecho. FIGUEROA, Alfonso Garcia. La Teoria Del Derecho em tiempos de constitucionalismo. In CARBONELL, Miguel (org.). NEOCONSTITUCIONALISMO(S). Madrid: Trotta, 2003, p. 162
43 COLEMAN, Jules. Op. Cit. p. 108. No orginal: "Inclusive legal positvism is the claim that positivism tests allows or permits substantives or moral tests of legality; it is not the view that positivism requires such".
44KRAMER, Matthew H. Throwing Light on the Role of Moral Principles in the Law: further Reflections. Legal Theory, nº 8, 2002, p.115. No original: Inclusive Legal Positivism, as understood throughout this article, consists in the following thesis: It can be the case, though it need not be the case, that a norm’s consistency with some or all of the requirements of morality is a precondition for the norm’s status as a law in this or that jurisdiction. While such a precondition for legal validity is not inherent in the concept of law, it can be imposed as a threshold test under the Rule of Recognition in any particular legal regime. That test, which can be applied by the officials in such a regime to all of the legal norms therein or to only some subset of those norms, is one of the criteria that the officials use for ascertaining the law. Insofar as a criterion of that sort does prevail in any particular legal system, then, some degree of moral worthiness is a necessary condition for the legally authoritative force of each norm that is validated thereunder. Inclusive Legal Positivism, which readily accepts the possibility of such a state of affairs, is inclusive because it allows that moral precepts can figure among the criteria that guide officials’ ascertainment of the law. Inclusivist theorists reject the view that every criterion of law-ascertainment in every possible legal system is focused on nonnormative matters of provenance.
45 WALUCHOW, W. J. The Many Faces of Legal Positivism.University of Toronto Law Journal, Vol. 48, N. 3, 1998, p. 393. No original: According to modern versions of Inclusive Positivism, it is the accepted rule of recognition that determines which, if any, moral considerations figure in determinations of law. So whether morality counts in determinations of law is not itself a matter of morality. Rather, it depends on which criteria of validity exist as a matter of accepted social practice within a legal system’s rule of recognition. But there is nothing to prevent these criteria from being moral in nature. The Canadian Charter of Rights and Freedoms arguably serves to illustrate this very point.
46 MORESO, José J. Op. Cit. p. 37. No original: I will try to outline a version of Hartian legal positivism, purporting to be suitable to the legal systems in contemporary democracies – which means, in particular, suitable to cope with the indisputable fact that these constitutions do constantly resort to moral standards (think at the Bills of Rights which are included in the majority of them)
47 Conforme comentário anterior, já há um trabalho da autora disponível em língua portuguesa. Ver nota nº 9.
48 POZZOLO, Susana. Riflessioni su inclusive e soft positivism. Analisi e diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1999. Disponível em:<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1998/> Acesso em 18 de julho de 2006. No original: Il positivismo inclusivo afferma che la regola di riconoscimento pu. Includere degli standards morali per individuare il diritto valido e il suo contenuto, e ci. risulta evidente dal fatto che i giudici facciano appello alla morale per risolvere le questioni loro sottoposte. Si pu. ammettere che i giudici fanno appello a principi morali, senza per questo rinnegare il positivismo giuridico metodologico- concettuale: solo, occorre specificare che tale appello morale contingente. (...)Parlare di morale senz’altro specificare, come fa il positivismo inclusivo, indica, infatti, l’adozione di una prospettiva normativa, non diretta a conoscere il diritto com’é, ma a prescrivere come si vorrebbe che fosse. Teorie siffatte, in realt., risultano dirette - consapevolmente o no - a offrire criteri per valutare il diritto configurandosi come politiche (o meta-politiche) del diritto.
49 Note-se que o termo neopositivismo é também utilizado pelo Professor Antônio Cavalcanti Maia para definição dos positivistas inclusivos, ainda que, como afirmado, ele o faça na falta de uma categorização consolidada. Ver o prefácio à obra de PEIXINHO, Manoel Messias. À EXPANSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O NEOCONSTITUCIONALISMO. Cópia do Original.
50 Fazem essa indagação entre outros: POZZOLO, Susana. Un Constitucionalismo Ambiguo. In CARBONELL, Miguel (org.). NEOCONSTITUCIONALISMO(S). Madrid: Trotta, 2003, pp. 187-210. HIMMA, Keneth Einar. Incorporationism and the Objectivity of Moral Norms. Legal Theory, 5 (1999), 415–434
51 MITROPHANOUS, E. Soft Positivism in Oxford Journal of Legal Studies, vol. 17, nº4, 1997, pp. 621-641