SUMÁRIO: I. Introdução; II. A resolução de conflitos aparentes de normas penais; III. O caso da falsificação material ou ideológica de boletos/contratos de câmbio; IV. Conclusões.
I. Introdução
O presente artigo tem por objetivo analisar alguns aspectos do conflito aparente de normas penais no âmbito da Lei n.º 7.492/86, dentre nós epitetatada de "Lei dos Crimes do Colarinho Branco".
Em virtude da singeleza deste trabalho, porém, uma análise de todas as hipóteses virtuais de conflito aparente de crimes não será possível. Bem por isso, cuidou-se de delimitar o âmbito de investigação aos tipos dos artigos 4.º, 6.º, e 21, da Lei n.º 7.492/86. E para facilitar a compreensão, adotar-se-á uma situação hipotética para a delimitação material da análise, para, a partir dela, apresentar uma possibilidade de conclusão para o conflito mencionado.
A hipótese a ser abordada é a falsificação de boletos/contratos de câmbio levada a efeito por proprietários de casas de câmbio, com a finalidade de fechar suas posições financeiras frente ao órgão fiscalizador, o Banco Central do Brasil, mediante informações de venda no varejo, encobrindo, assim, uma intensa e concentrada movimentação de moedas estrangeiras. Esse caso hipotético, ao contrário do que se possa imaginar, não é ocorrência rara no âmbito dos crimes contra o Sistema Financeiro nacional, mas tema diuturnamente enfrentado na prática forense, especialmente por aqueles que labutam na esfera criminal. É esse, pois, o ponto de partida para a análise do conflito aparente de normas engendrado.
A questão, portanto, será definir qual é, afinal, o crime praticado por donos de estabelecimentos cambiais que falsificam material ou ideologicamente, de forma dolosa, boletos/contratos de câmbio, situando o tema no contexto das principais formas de resolução dessa espécie de conflitos: os já conhecidos princípios da consunção, da especialidade e da subsidiariedade.
Nesse desiderato, primeiro far-se-á uma abordagem, ainda que em linhas gerais, dos princípios da consunção, da especialidade e da subsidiariedade, adotando basicamente a doutrina de Nelson Hungria. Feito o exame inicial de tais princípios, estará aberto o caminho para a análise da hipótese proposta.
II. A resolução de conflitos aparentes de normas penais
Antes de iniciar-se o estudo do caso proposto, é preciso definir os princípios utilizados para a resolução dos conflitos aparentes de normas penais, bem como suas hipóteses de aplicação. É salutar, aqui, a citação dos conceitos de consunção, especialidade e subsidiariedade trazidos pelo saudoso Hungria [01].
Este é o conceito de especialidade trazido pelo corifeu:
Uma norma penal se considera especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se ambas ao mesmo fato, a primeira, entretanto, tem em conta uma especial condição (objetiva ou subjetiva) e apresenta, por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade. Desde que se realize tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da norma geral. O typus especialis substitui-se ao typus generalis.
Tem-se claro na lição do citado penalista que a especialidade é princípio a ser aplicado entre tipos penais análogos, que possuam elementos constitutivos em comum, só sendo diferenciados por específica condição objetiva ou subjetiva que, em termos de pena, traduza-se em um gravame ou benesse ao agente. Há, pois, entre a norma específica e a norma geral uma relação de espécie e gênero. Exemplos dessa relação são encontrados, verbi gratia, entre o homicídio (art. 121 CP) que é gênero do infanticídio (art. 123 CP) e no caso do furto qualificado (155, § 4º), espécie do furto simples (art. 155).
Francisco de Assis Toledo, por sua vez, traz uma definição do princípio da especialidade em tudo confluente com a exposição acima transcrita [02], numa exposição igualmente clara e objetiva:
Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a regra é a de que a norma especial afasta a aplicação da norma geral. Considera-se especial (lex specialis) a norma contém todos os elementos da geral (lex generalis) e mais o elemento especializador. Há, pois, em a norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral.
Quanto ao princípio da consunção, outra forma comum de resolução de conflitos de tipos penais, é de Nelson Hungria [03] os seguintes ensinamentos:
Finalmente, uma norma deve ser reconhecida consumida por outra quando o crime previsto por aquela não passa de uma fase de realização do crime previsto por esta, ou é uma necessária ou normal forma de transição para o último (crime progressivo). O crime previsto pela norma consuntiva representa a etapa mais avançada na realização do malefício, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos aqui, também não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim.(...) É de se notar ainda que a exclusão de uma norma por outra pode ocorrer no caso em que não haja unidade de fato ou um só contexto de ação. Um fato, embora configure crime, pode deixar de ser punível quando anterior ou posterior (straflose Vor und Nachtat) a outro crime mais grave (...).
Francisco de Assis Toledo [04], ao discorrer sobre o princípio da consunção, observa que se trata de um princípio muito discutido e de conceituação pouco precisa, que pode apresentar, em alguns casos, problemas em sua aplicação. No entanto, o próprio autor defende sua aceitação doutrinária, ponderando que em alguns casos a adoção de outros critérios dotados de maior rigor terminológico é insuficiente para solucionar o conflito, demandando a incidência do princípio da consunção, notadamente em virtude da maior ou menor abrangência de tipos penais que tutelam diferentes bens jurídicos:
Todavia, há casos sem dúvida não abrangidos pela especialidade ou subsidiariedade (pós-fato impunível) que encontram solução com a aplicação do princípio da consunção, motivo suficiente para a sua aceitação doutrinária. Há, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais específicos que, por visarem a proteção de bens jurídicos diferentes, não se situam numa perfeita relação de gênero para espécie (especialidade) nem se colocam numa posição de maior ou menor grau de execução do crime.
A consunção, portanto, somente ocorrerá quando um certo tipo penal seja mero incidente no iter criminis de outro. Justifica-se, pois, a absorção do crime intermediário pelo crime final, dada a maior sofisticação e amplitude do segundo. Como mencionado por Hungria, a relação entre os dois tipos penais assemelha-se à relação entre todo e parte, onde, por óbvio, o todo há de absorver a parte. É evidente que aquilo que é mera parte não pode ultrapassar o todo. Desta maneira, o crime mais grave há de consumir, sempre, o crime menos grave que ocorra durante o seu iter, sendo inconcebível, pois, que o crime mais gravoso seja tido como meio para crime de menor relevância.
Por fim, o conceito do princípio da subsidiariedade. Valho-me, novamente e por primeiro, dos ensinamentos de Nelson Hungria [05], para quem:
Uma norma se diz subsidiária em relação à outra (principal): a) quando em seu próprio texto contém a cláusula de que sua aplicação está subordinada à não-aplicação dessa outra (subsidiariedade expressa). (...) b) quando o fato por ela incriminado entra como elemento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra norma, de modo que a presença do último exclui a simultânea aplicação do primeiro.(...) Prevalece aqui o princípio de que ubi major minor cessat.
A precisão do alcance e da aplicação do princípio segundo o qual lex primaria derogat legi subsidiariae é bem captada por Francisco de Assis Toledo, na seguinte passagem de sua obra [06]:
Segundo Honig, há subsidiariedade quando diferentes normas protegem o mesmo bem jurídico em diferentes fases, etapas ou graus de agressão. Nessa hipótese o legislador, ao punir a conduta da fase anterior, fá-lo com a condição de que o agente não incorra na punição da fase posterior, mais grave, hipótese em que só esta última prevalece. (...) A norma secundária só aplicável na ausência de outra norma – a norma primária -, já que esta última envolve por inteiro a primeira.
Desse modo, a subsidiariedade funciona, no conflito aparente de tipos penais, como soldado de reserva, na qual a aplicação de uma norma está condicionada à não incidência de uma outra, seja quando a norma subsidiária expressamente assim o defina (subsidiariedade expressa ou explícita), seja quando o acontecimento por ela incriminado é componente ou agravante especial do fato apenado pela outra norma (subsidiariedade tácita ou implícita) [07].
III. O caso da falsificação material ou ideológica de boletos/contratos de câmbio
Cabe analisar, agora, qual é a solução a ser dada num eventual conflito aparente de tipos penais que podem ser atribuídos à conduta de sócios-proprietários e administradores de casas de câmbio que falsificam, material e/ou ideologicamente, comprovantes de boletos/contratos de câmbio, simulando operações de compra e venda de moedas estrangeiras no varejo para posterior apresentação à fiscalização do Banco Central do Brasil, a fim de comprovar o "fechamento" contábil da movimentação diária de recursos nas suas empresas.
Embora se esteja no campo das hipóteses, essa situação, como acima já se fez referência, não só se revela inteiramente possível como também ocorre com relativa freqüência.
Suponha-se, como ponto de partida, que diante de um quadro fático dessa natureza, devidamente apurada em inquérito policial, o órgão acusador ofereça denúncia e peça a condenação do agente como incurso nas penas do artigo 4.º, 6.º e 21, todos da Lei n.º 7.492/86, em concurso de crimes, formal ou material.
Por outro lado, imagine-se que à alegação da existência de concurso formal ou material dos crimes previstos nos artigos 4.º, 6.º, e 21 da Lei n.º 7.492/86, a defesa trabalha com a tese de que entre uns e outros há consunção, que uns devem ser desconsiderados pela presença de elementos especializantes, e que uns são subsidiários em relação aos outros.
Neste caso, qual(is) a(s) norma(s) penal(is) incriminadora(s) deve(m) ser aplicada(s) pelo juiz?
A primeira afirmação cabível, nesse contexto de idéias contrapostas, é a de que entre os artigos 6.º e 21 não existe especialidade, diante da inexistência de relação de genus e espécie entre eles, nessa mesma ordem em que mencionados. De fato, não há entre os tipos referidos a necessária identidade de elementos constitutivos, que é pressuposto para que se possa caracterizar a hipótese ensejadora da aplicação desse princípio da especialidade.
A fim de que tal discrepância se demonstre, importa analisar os tipos em colação, individualmente.
O tipo do art. 6.º descreve a seguinte conduta:
Art. 6º- Induzir ou manter em erro sócio, investidor, ou repartição pública competente, relativamente a operação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente.
Conquanto o tipo objetivo do delito acima descrito contenha os verbos induzir e manter, as condutas mediante as quais é perpetrado o delito consubstanciam-se nos atos de sonegar ou prestar informações falsas. O fato de se induzir ou manter terceiro em erro trata-se de especial fim de agir. Assim, o crime descrito no art. 6.º pode ser descrito como o ato de sonegar ou prestar informação falsa, com o fim de manter em erro sócio, investidor ou repartição pública, relativamente a operação financeira.
Desta simples leitura sobressaem-se os elementos objetivos do tipo, dentre os quais merece especial atenção a expressão "operação financeira". Trata-se de elemento objetivo-normativo do tipo, que abrange todas as operações realizadas pelas instituições do art. 1º e parágrafo único da Lei 7.492/86 para a consecução de sua finalidade financeira.
O dolo exigido acresce-se de um especial fim de agir, qual seja o intuito de induzir ou manter em erro sócio, repartição pública ou investidor. Trata-se, pois, de elemento subjetivo distinto do dolo, o que faz com que se configure o delito em questão como um tipo com congruência assimétrica. No dizer da doutrina tradicional tem-se o dolo específico.
Quanto ao crime descrito pelo art. 21 da precitada Lei, o mesmo se apresenta com a seguinte disposição:
Art. 21- Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para a realização de operação de câmbio.
Dentre os elementos objetivos do tipo destaco o núcleo atribuir e os elementos objetivos-descritivos se (a si) e terceiro. O crime, portanto, ocorrerá tanto quando o indivíduo utilize identidade falsa, fazendo-se passar por outrem, quanto quando atribua a terceiro identidade que não é a sua. Há, ainda, o elemento objetivo-normativo "operação de câmbio", que consiste, especificamente, na operação de compra e venda de moeda estrangeira. Aqui, além do dolo exige-se a especial finalidade, que se consubstancia no intuito de se falsear a identidade que deve constar de operação de câmbio. Por fim, o parágrafo único do art. 21 incrimina, por equiparação, a conduta daquele que, com o mesmo especial fim de agir, sonega informação que devia prestar ou a presta de maneira falsa.
Após essa decomposição dos tipos penais, fica evidente que os mesmos possuem elementos constitutivos diversos, sendo impossível se lhes imputar a relação de espécie e gênero.
Paulo José da Costa Júnior, discorrendo a respeito dessas condutas delitivas, esclarece que embora as duas prevejam dupla possibilidade de realização, no artigo 6.º da Lei n.º 7.492/86 elas são "induzir ou manter em erro sócio, investidor ou repartição publica. O erro diz respeito à operação financeira realizada, ou à situação financeira da empresa [08]", enquanto que no tipo do artigo 21 da mesma lei, as condutas são "atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. (...) Trata-se de tipo anormal. Há um elemento subjetivo do tipo. A atribuição de falsa identidade tem um fim específico. Visa o sucesso em operação de câmbio e nenhuma outra [09]".
Cuidam-se, com efeito, de delitos que se consumam em modo e tempo diferentes. Por certo que o termo operações de câmbio é mais restrito que operações financeiras. Entre esses dois elementos normativos do tipo há relação de gênero e espécie, o que não implica a extensão de tal relação aos tipos que lhos albergam. Se não fosse assim, poder-se-ia alegar, com a mesma lógica, que o delito contido no art. 6.º é especial em relação ao parágrafo único do art. 21, já que este se refere, genericamente, a prestar informações falsas ou sonegá-las, enquanto aquele se refere, especificamente, a prestar informações falsas ou sonegá-las, em detrimento de repartição pública. Entretanto, a mera relação de especialidade entre dois elementos dos tipos não leva a especialidade entre um tipo e outro.
Contudo, se, por um lado, é incabível a aplicação do princípio da especialidade, por outro, deve-se perquirir se é possível a aplicação do princípio da consunção, para solver esse aparente confronto de tipos penais. E a resposta que se aflora é positiva.
Segundo o caso hipotético apresentado, os donos de casas de câmbio teriam falsificado os boletos de câmbio, inserindo neles dados pessoais e assinaturas de terceiros, simulando, portanto, operações de compra e venda de moeda estrangeira, com o escopo de fraudar a fiscalização do Banco Central do Brasil, uma vez que assim justificariam a grande movimentação diária de recursos financeiros em suas nas instituições.
Da leitura do enunciado criado já se vê, claramente, a sobreposição de dois momentos distintos: a um, a dita falsificação dos boletos de câmbio; a dois, a apresentação das informações contidas nos boletos ao Banco Central. Embora seja possível distinguir estas duas situações em um plano ideal, para fins de imputação penal não cabe tal diferenciação.
Nesse caso, é evidente que o delito do art. 21 não se encerra em si mesmo; antes, configura-se como meio para a prática do delito contido no art. 6.º. A atribuição de falsa identidade opera-se com o fim único de iludir o Banco Central, fazendo com que a autarquia acredite na ocorrência de operações de câmbio que nunca existiram. Pode-se afirmar que desde o início existiu o especial fim de agir consistente na indução ou manutenção de repartição pública em erro. Lembrando as lições já citadas, neste caso aplica-se o princípio de que major absorbet minorem, posto que o crime do art. 6.º é fase mais adiantada na perpetração do malefício, que engloba o delito do art. 21. Assim, o art. 6.º há de consumir o delito do art. 21, valendo o afirmado por Hungria sobre a consunção: um fato, embora configure crime, pode deixar de ser punível quando anterior ou posterior a outro crime mais grave.
Por fim, cabe mencionar que o Tribunal Regional da 4.ª Região [10], já decidiu sobre a impossibilidade de um delito de menor gravidade consumir outro mais grave, bem como sobre a necessidade de que o princípio da especialidade seja aplicado entre tipos que possuam identidade de elementos:
DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENAS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE LESÃO À COLETIVIDADE. ART. 12, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90. CONTINUIDADE. PENA DE MULTA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. REDUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABIMENTO. ·
1 a 3 – omitidos;
4. As figuras típicas sob análise não guardam relação de especialidade, uma vez que a conduta descrita no art. 21, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, não contém todos os elementos do crime tipificado no art. 1º, inc. II, da Lei nº 8.137/90.
5. Pelo princípio da consunção, para que uma infração penal possa ser totalmente absorvida por outra é preciso, dentre outros requisitos, que o crime absorvido seja menos grave que o crime absorvente, razão pela qual, o crime de sonegação fiscal (pena de 2 a 5 anos de reclusão), não pode ser considerado como absorvido pelo delito contra o sistema financeiro nacional (pena de 1 a 4 anos de detenção).
6 a 24 – omitidos.
Resta cotejar, agora, o crime de gestão fraudulenta, previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, com os artigos 6.º e 21, já mencionados. Não cabe falar de aplicação do princípio da especialidade entre o crime de gestão fraudulenta e aquele descrito no art. 21 da lei em comento, sob o argumento de o delito de gestão fraudulenta é gênero do qual o tipo do art. 21 é espécie. Evidentemente não existe essa tal relação.
O tipo de gestão fraudulenta vem descrito de maneira bastante singela no art. 4.º da Lei 7.492/86, que tem a seguinte redação:
Art. 4.º -Gerir fraudulentamente instituição financeira.
Conquanto possa parecer lacônica, a redação do tipo traz a descrição de todos os elementos para a configuração do delito. O núcleo gerir consiste na conduta daquele que administra, dirige, rege. No dizer de Paulo José da Costa Júnior, "gerir é administrar, dirigir, comandar [11]". Instituição financeira é elemento objetivo-normativo do tipo, que no caso específico da Lei 7.492/86 vem definido no art. 1.º e § único. Por fim, o vocábulo fraudulentamente remete diretamente à idéia de fraude; gerir fraudulentamente é, pois, gerir com fraude, gerir utilizando-se de fraudes.
Tigre Maia [12] traz a noção de fraude, nos moldes da que outrora foi ensinada por Hungria:
Conduta fraudulenta, por sua vez, elemento descritivo/normativo integrante de incontáveis tipos penais, é qualquer ação ou omissão humana hábil a enganar, a ludibriar terceiros, levando-os a uma situação de erro, falsa representação da realidade ou situação enganosa.
Tendo à vista a descrição da conduta tipificada pelo art. 21, bem como a do art. 6.º, fica evidente que se trata de espécie de fraude, isto é irretorquível. Ser espécie de fraude, todavia, não é o mesmo que ser espécie de gestão fraudulenta; a fraude é apenas um dos elementos que constitui este último delito.
Não cabe, pois, a aplicação do princípio da especialidade. Para tal, como já visto, faz-se mister que os tipos refiram-se a um mesmo gênero de fatos, sendo diferenciáveis apenas por elementos específicos que impliquem, quanto à pena, um gravame ou uma benesse. Os tipos em colação referem-se a fatos diferentes, não existindo as semelhanças que autorizariam o uso da especialidade. O crime do art. 21 não é espécie de gestão fraudulenta; é, na verdade, espécie de fraude, elemento constitutivo do tipo contido no art. 4º, o que exige solução outra para o conflito aparente de tipos penais em análise.
Conquanto se tenha concluído, mais acima, pela aplicação do princípio da consunção em relação aos arts. 21 e 6.º da Lei 7.492/86, de modo a restar, tão-somente, a aplicação do art. 6.º, quando se tem em mente o crime de gestão fraudulenta, previsto no art. 4.º do mesmo diploma normativo, sua aplicação (do art. 6.º) deve ser afastada, porque o mesmo deve ser visto como subsidiário ao delito de administração fraudulenta.
Estribado na doutrina de Hungria, concebe-se dois casos em que se aplicará a subsidiariedade. O primeiro ocorre quando no texto de um determinado tipo penal vem a ressalva de que o mesmo só será aplicado quando o fato não constituir outro crime. O segundo caso, que se aplica na presente situação, ocorre quando o fato incriminado pelo tipo subsidiário é elemento de outro tipo.
Como já visto, tanto o art. 21 quanto o art. 6.º da Lei n.º 7.492/86 encerram espécies de fraude, que são, por sua vez, o elemento constitutivo do tipo de gestão fraudulenta. O ato de se prestar informações falsas com o escopo de induzir ou manter em erro o Banco Central é tipificado como crime, mas não subsiste (ou resiste) ante o confronto com o art. 4.º. De fato, as condutas que compõem o art. 6.º, se reiteradas e acompanhadas de outras práticas fraudulentas, vêm a formar um todo que, para fins de imputação penal, deve ser considerado de forma única.
Aplicando, pois, o princípio da subsidiariedade, tem-se que o delito de gestão fraudulenta absorve o delito contido no art. 6.º (o qual, por sua vez, consome o art. 21) já que o primeiro configura delito de maior gravidade e sofisticação. Vale, contudo, a advertência feita por Hungria [13], que assim explica ao diferenciar a especialidade da subsidiariedade:
A diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie a gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave do que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como "soldado de reserva" e aplicar-se como residum".
Assim, no caso hipotético levantado, em que as fraudes teriam sido praticadas pelos sócios-proprietários/administradores das casas de câmbio ou por determinação deles, há de restar, desse aparente conflito de tipos penais, a imputação de prática do art. 4º da Lei n. 7.492/86, que é o crime grave, que fere diretamente o arcabouço de bens jurídicos que se visa tutelar com a Lei 7.492/86, principalmente a confiança no próprio Sistema Financeiro.
Não é à toa que o legislador fez constar do preceito secundário do artigo 4.º o maior limite de pena dentre todos os delitos contidos na referida Lei. De fato, a quantidade de pena estipulada, in abstracto, para o delito do art. 4º demonstra a importância dos bens jurídicos tutelados pela norma penal que naquele se encerra.
Com efeito, além de tutelar bens jurídicos de suma importância, a norma esculpida no art. 4.º da Lei 7.492/86 atinge, também, a uma variedade de indivíduos. Como bem descreve Antônio Carlos Rodrigues da Silva [14], à pluriofensividade do tipo corresponde uma multiplicidade de sujeitos passivos:
Há neste delito múltipla subjetividade passiva em face da multiofensividade da figura típica. Assim, são considerados sujeitos passivos: I- O Estado a ostentar a condição de principal lesado, por deter competência constitucional de instituir e manter a Ordem Econômica e Financeira, intervindo e regulando o Sistema Financeiro Nacional; II – o Agente Financeiro, por sujeitar-se a dano ou perigo de dano com a direção danosa; e, III – o público específico – acionistas, depositantes, poupadores, investidores, etc. –, lesados em seus interesses privados.
Afora o fato de que lesa a uma série de indivíduos definidos, o crime de gestão fraudulenta, na medida em que se apresenta como lesivo à confiança no Sistema Financeiro Nacional, lesa à coletividade como um todo, porquanto somente um Sistema Financeiro sólido e confiável pode alcançar as finalidades constantes no art. 192 da Constituição da República.