5. RESPONSABILIDADE CIVIL.
Tradicionalmente, conceitua-se dano como a diminuição ou a subtração de um bem jurídico material de alguém, ou seja, uma redução de caráter patrimonial. Nessa perspectiva, tão somente a perda ou a lesão materialmente valorável poderia ser considerada como dano. Tal concepção gerou e sustentou longa resistência ao conceito de dano moral, o que foi duramente criticado pela doutrina.
Entretanto, houve uma crescente aceitação do chamado dano moral, conforme se aceitou ser passível de dano qualquer bem jurídico, material ou imaterial, assim compreendidas a boa fama, a honra e a moral, estas já tuteladas, inclusive, pelo direito penal. Aliás, considerado-se o Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal, parecia um dissenso que tais bens jurídicos dessem ensejo à aplicação do jus puniendi, mas não permitissem que a sua lesão se encaixasse na definição civilista de dano e, destarte, não fosse indenizável.
Assim, à vista do conceito lato de bem jurídico, define-se como dano material, ou patrimonial, todo dano que gere prejuízos de natureza material, de fácil avaliação em pecúnia. Lado outro, dano moral é todo o dano que se imponha sobre os bens jurídicos imateriais de determinada pessoa. É uma desvantagem de caráter pessoal, não valorável de forma direta. Ambos são reparáveis (indenização para danos materiais e compensação para danos morais), podendo o pedido indenizatório ser, inclusive, cumulado (cf. Súmula 37-STJ), pois protegem bens jurídicos diferentes.
Ademais, há previsão legal de indenização tanto para os danos positivos (perda patrimonial direta) ou negativos (perda da possibilidade de ganho patrimonial), em ambos os casos pautando-se pelo critério da efetividade, vedada a apuração dos chamados danos hipotéticos.
Positivamente, tutela-se tanto o dano material quanto o dano moral, conforme disposto no art. 5°, inc. V, da Constituição Federal. Esta é a base constitucional da responsabilidade civil, assim definida como a obrigação de indenizar (dano material) ou compensar (dano moral) prejuízos causados a alguém, seja em decorrência de ato ilícito (responsabilidade aquiliana), de contrato (contratual) ou de lei. Em outras palavras, a responsabilidade civil é a conseqüência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou contrato.
Tem-se, portanto, a análise da responsabilidade civil sob dois aspectos: um aspecto subjetivo, que leva em consideração a conduta do causador do dano (dolo ou culpa), e uma objetiva, em que se considera tão somente a ocorrência do dano, hipótese na qual a responsabilidade pelo dano decorre da lei, com fulcro na teoria do risco, sendo necessário apenas a presença do dano e nexo de causalidade entre este e conduta do seu causador.
Com relação à responsabilidade subjetiva, "é claro que a obrigação de indenizar está submetida a alguns requisitos, cuja falta pode acarretar a inexistência de tal dever, quais sejam: ação, ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e dano causado à vítima" (TJ-RJ, 1ª C.Civ., AP 6448/97, Rel. Arruda de Souza). Por sua vez, o ato ilícito descrito no art. 187 do Código Civil enseja a reparação dos danos causados pelo regime da responsabilidade objetiva ao largo da demonstração de culpa, tendo por requisitos o ato, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.
Na prática, o principal efeito da distinção entre os dois tipos de responsabilidade está esfera processual, ao passo que na hipótese de responsabilidade civil subjetiva, há a necessidade de o prejudicado provar o dolo ou a culpa na conduta do causador do dano. Na responsabilidade civil objetiva, por outro lado, ao passo que não se considera o elemento subjetivo para fins de sua apuração, há a inversão do ônus da prova, incumbindo ao causador do dano a prova de alguma hipótese de exclusão da sua responsabilidade.
5.1. Responsabilidade civil da Adminstração Pública.
No que diz respeito à adminstração pública, a norma de regência se encontra insculpida no art. 37, § 6° da Constituição Federal, verbis:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo ou culpa"
O dispositivo supra é a positivação da Teoria da Responsabilidade Objetiva da Administração, fulcrada na Teoria do Risco Administrativo [20]. Por esta, a grande participação do Estado na vida dos Administrados, o grande leque de atividades por ele desenvolvidas e a sua posição econômica superior justificam a adoção desta teoria, com imposição de responsabilidade objetiva à Adminstração. Há na verdade uma repartição dos encargos indenizatórios entre toda a sociedade, uma vez que o ônus indenizatório será suportado pela coletividade, beneficiária das prerrogativas e poderes estatais.
Na análise da responsabilidade civil da Adminstração, além dos elementos inerentes à responsabilidade objetiva (existência de dano e nexo de causalidade entre este e a conduta da Administração), deve-se ter em conta três elementos de ordem constitucional, quais sejam: pessoas responsáveis, agentes do estado e duplicidade de relações jurídicas.
Pessoas responsáveis são aquelas que foram positivamente previstas pela regra constitucional, inicialmente apontadas como numerus clausus: pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. A primeira categoria não causa maiores indagações, uma vez que incluiu as pessoas jurídicas representativas do próprio Estado, da adminstração direta. Já o segundo grupo é uma inovação e engloba todas as pessoas jurídicas que prestam serviços originalmente estatais, cuja execução lhes é transferida por delegação do poder público. Regra geral, a doutrina aponta se tratar daqueles elencados nos artigos 173 (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas) e 175 (concessionárias e permissionárias de serviços públicos, quando não exercidos em caráter exclusivamente comercial) da Constituição Federal. Afinal, se tais pessoas jurídicas prestam serviços públicos por delegação estatal, atuam em substituição ao Estado, em regime jurídico híbrido, e devem se submeter às regras de responsabilidade civil aplicáveis ao ente delegante.
Quanto à atuação por parte de agentes do Estado, a interpretação deve se dar com base no conceito amplo de agente público, ou seja, "todas aquelas pessoas cuja vontade possa ser imputada ao Estado" [21]. Assim, estariam englobados na definição não só os detentores de cargos públicos, como também os agentes políticos, os agentes em colaboração e todos os demais que possuam vínculo jurídico com o Estado por ocasião da sua atuação.
Por fim, é de se notar a duplicidade de relações jurídicas contidas no dispositivo. Há uma relação entre a Administração e o administrado, sendo aquela responsável objetiva pelos danos sofridos por este, e entre a Administração e o agente, na hipótese de ação de regresso contra o causador do dano, nas hipóteses de dolo ou culpa. Por óbvio, trata-se esta segunda relação jurídica de hipótese de responsabilidade subjetiva.
5.2. Responsabilidade civil dos notários e registradores.
Conforme se infere do artigo 236, § 1°, da Constituição Federal, o legislador constituinte originário relegou ao legislador ordinário, com reserva de lei, a regulamentação da responsabilidade civil e criminal dos notários e registradores. Assim, poder-se-ia concluir que notários e oficiais de registro estão sujeitos a responsabilização civil com trato constitucional diferenciado, ao passo que a regra específica contida no dispositivo supramencionado teria afastado a incidência da regra geral contida no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Qualquer posicionamento contrário faria letra morta do dispositivo constitucional.
Com a edição da Lei Federal n. 8.935 (Lei dos Notários e Registradores), regulamentou-se a responsabilidade civil, conforme se infere do artigo 22 e seguintes. Com relação à responsabilidade civil, a Lei foi taxativa, verbis:
"Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos."
Observa-se, claramente, que a norma em comento aplicou aos notários a registradores a Teoria do Risco da Atividade, impondo-lhes o dever objetivo de indenizar os danos causados, por si ou seus prepostos, a terceiros. Aponta-se como justificativa para a adoção de tal posição pelo legislador a natureza da atividade, impondo ao notário e ao registrador uma obrigação de resultado [22], de natureza contratual [23], ainda que se trate de serviço público.
Nessa linha, respondem objetivamente os notários e oficiais de registro pelos danos que, por si ou seus prepostos, causarem a terceiros. O dano ou prejuízo causado depende de prova e deve manter nexo causal para com o ato praticado – causa eficiente, antecedente necessário ou determinante, independentemente de que o tenha sido por dolo – vontade da praticar ilícito danoso, ou culpa – violação do dever jurídico de atuação diligente, prudente e hábil, como peculiar ao exercício da atividade. A causação do dano dispensa prova do ato doloso ou culposo e se resume à subjetividade de sua efetiva ocorrência em relação ao serviço prestado como peculiar ao notário ou oficial de registro. Como operante do ato danoso, irrelevante tenha sido praticado diretamente pelo notário ou oficial de registro na qualidade de delegados do serviço, quando responderão pelos seus atos e pelos atos praticados por algum de seus prepostos, empregados contratados, substitutos, escreventes ou auxiliares.
A situação foi posteriormente alterada quando da edição da Lei de Protestos (Lei Federal n. 9.492/97), que trouxe previsão específica no tocante à responsabilidade civil dos Tabeliães de Protestos, conforme se infere do seu artigo 38. Este estabeleceu que a responsabilidade civil destes agentes públicos depende de comprovação de culpa ou dolo, ou seja, é hipótese de responsabilidade civil subjetiva. Não obstante se tratar de hipótese subjetiva de responsabilidade, se manteve a sua responsabilidade, perante terceiros, pelos atos dos seus prepostos, ressalvada a ação regressiva face ao causador do dano. E por se tratar de lei específica e posterior à Lei 8.935/94, não há dúvidas quanto à sua prevalência face à regulamentação geral anterior, no âmbito da sua especialidade, nos termos do art. 2°, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Não obstante a dupla opção política adotada pelo legislador ordinário (responsabilidade civil objetiva e subjetiva, conforme a atividade), há posicionamento doutrinário e jurisprudência relevante no sentido de que a responsabilidade civil dos notários e registradores deverá ser apurada nos termos da lei, por expressa disposição constitucional. Todavia, não se pode deixar de reconhecer o paralelismo entre o contido no preceito legal – art. 22 e no preceito constitucional – art. 37, § 6º, ambos consagrando a responsabilidade objetiva, no primeiro do prestador de serviço público, notário ou oficial de registro, pessoas naturais, e, o segundo, da própria administração pública, direta e indireta, e das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, não apenas em razão da Administração Pública, mas em razão da atividade pública exercida de forma direta, indireta ou por alguma forma de atribuição ao ente particular. A prevalecer apenas a aplicação do art. 37, § 6º da Constituição sem a ressalva do art. 236, § 1º, que ensejou a edição do art. 22 da Lei nº 8.935/94, aí também estaria igualmente incluída a responsabilização objetiva dos notários e oficiais de registro, pelo que a previsão legal conseqüente não poderia contrariar o art. 37, § 6º, no que pese a aparência de liberdade concedida pelo art. 236, § 1º ao legislador. Note-se que diferente o tratamento dado ao tema pela legislação italiano que vê a atividade do notário e do registrador como prestação de trabalho intelectual, a admitir exame sob a ótica da responsabilidade contratual e extracontratual.
Em sentido contrário, discute-se acerca da aplicação plena ou não das disposições contidas na Lei de Notários e Registradores e na Lei de Protestos, com relevantes posições doutrinárias e jurisprudenciais apontando para o seu afastamento em favor do disposto no art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Conforme elucida Claudinei de Melo, em posição acolhida por doutrinadores como Caio Mário da Silva Pereira, Rui Stoco [24], José Renato Nalini [25] e Carlos Roberto Gonçalves [26], "ao Estado, sim, caberá responder pelos prejuízos causados às partes, ou terceiros, pelos serventuários por ele escolhidos e indicados para os respectivos cargos". [27] Justifica-se tal posição ao argumento de que, ainda que se tratando de agentes delegados, agem em substituição ao Estado, encaixando-se na definição ampla de agente público abarcada pela norma constitucional supra. São agentes que, pelas funções que desempenham, devem ser classificados como colaboradores do Poder Público, muito embora não sejam ocupantes de cargos públicos, mas sim agentes que exercem, em caráter definitivo, função pública em regime jurídico especial.
Nesse sentido foram proferidas diversas decisões por Tribunais pátrios, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, todas apontando para a responsabilidade do Estado no caso de atos de notários e registradores [28], em sua maioria com base na idéia de se tratarem tais profissionais do direito de detentores de cargos públicos, sujeitos à noção de agentes públicos strictu sensu. Assim, estaria justificado o pedido indenizatório formulado em face do Estado, com base na norma constitucional, afastando a aplicação direta das normas insculpidas na Lei de Notários e Registradores e na Lei de Protestos.
Destaque-se que não se trata de alegação de inconstitucionalidade das normas sobre responsabilidade civil contidas no referido diploma legal, e assim o é por dois motivos. O primeiro é a validade formal da norma, editada com fulcro no art. 236, § 1°, da Constituição Federal. O segundo é o fato de que a existência de previsão de responsabilidade objetiva da Adminstração por atos de seus agentes não exclui o direcionamento da ação diretamente contra o causador do dano. Esse argumento, com pequena aceitação jurisprudencial, encontra arrimo na doutrina [29]. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello defende tal posição afirmando que "age aquele como elemento ativo do órgão de um elemento moral, cuja formalização e exteriorização da vontade depende dele para atuar". [30]
Portanto, têm-se duas correntes: a) ou se direciona a responsabilidade diretamente contra o Estado, com base no art. 37, § 6°, da CF/88, posto serem os notários e registradores agentes públicos; b) ou se direciona diretamente ao causador do dano, com fulcro na teoria supra e em cumprimento ao disposto no art. 236, § 1°, da Constituição de República, apurando-se a sua responsabilidade de acordo com as normas que lhe forem aplicáveis, ou seja, as normas de Lei Federal n. 8.935 – Lei dos Notários e Registradores e Lei 9.492 – Lei de Protestos.
Uma terceira posição, com a qual concordamos, deve ser destacada, posto contar com suporte doutrinário e jurisprudencial relevante. Apontam os seus defensores que a natureza privatista da prestação dos serviços notariais e de registro seria excludente da incidência da responsabilidade civil primária (ou direta) da Administração, tal como insculpida na Carta Política. Diferentemente do que ocorria anteriormente a 1.988, quando a responsabilidade civil do Estado era patente, face à vinculação estatutária dos notários e registradores, no novo regime, privatista e efetivado por meio de delegação, não mais se falaria em agentes públicos, mas em delegatários exercentes de função pública, no que poderiam se comparar aos concessionários e permissionários de serviços públicos elencados no art. 175 da Constituição Federal. Alega-se, ainda, que o legislador constituinte originário deu aplicação específica deste entendimento, legando, todavia, à lei, a regulamentação da responsabilidade civil dos delegatários. Desta feita, a incidência da previsão específica contida no art. 236, § 1°, da Constituição Federal, regulamentada pela Lei dos Notários e Registradores (Lei Federal n. 8.935/94), afastaria a previsão genérica prevista no art. 37, § 6°, da mesma carta.
Todavia, pela natureza dos serviços prestados e pela forma de execução, não seria possível o afastamento da incidência do art. 37, § 6°, da CF/88. Todavia, a sua incidência se daria sob uma nova ótica. O ilustre doutrinador Humberto Theodoro Junior assim se manifestou [31], em posição compartilhada por Reinaldo Velloso dos Santos e acolhida pelo e. Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário de n. 201.595, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, verbis:
"Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos - § 6º do artigo 37 também da Carta da República."
Nas palavras de José Afonso da Silva, a constituição não só prevê a responsabilidade civil da Administração, mas "vai além, porque equipara, para tal fim, à pessoa jurídica de direito público aquelas de direito privado que prestem serviços públicos (como são as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias de serviços públicos)". [32] A aplicação deste posicionamento é a que se mostra mais alinhada com a natureza jurídica dos notários e registradores, posto não mais serem considerados como detentores de cargos públicos. Entretanto, mantém-se uma vinculação estatal posto tratar-se de atividade prestada por delegação, com traços de estatalidade, que jamais poderia ser exercida ao total alvedrio do Estado a ponto de reputá-lo irresponsável pelos atos lesivo praticados por seus delegatários.
Assim, se pode de defender a irresponsabilidade do Estado face aos atos praticados por tais agentes. A doutrina faz a diferença, no que tange à responsabilidade civil da Administração por atos de seus delegatários, entre a responsabilidade primária e responsabilidade subsidiária. A responsabilidade primária se dá quando o ato danoso é atribuído diretamente à pessoa física ou pessoa jurídica a que pertence o agente causador do dano, ou seja, quando o agente está diretamente vinculado à pessoa que se imputa responsável pela reparação do dano causado.
Fala-se em responsabilidade subsidiária (ou secundária) quando o agente causador do dano estiver incorporado a ente integrante da administração indireta, e somente poderá ser invocada na hipótese de incapacidade econômica por parte do imputado. [33]
Desta forma, de acordo com esta terceira corrente, assumiria o notário ou registrador a posição de responsável primevo pelos danos causados no exercício da atividade, legando-se à Administração apenas a condição de responsável subsidiário.
Por fim, destaque-se que a responsabilidade definida pelas correntes acima apontadas somente têm aplicabilidade caso sejam preenchidos os seguintes requisitos: exercício da atividade em caráter privado, por delegação do poder público, mediante aprovação em concurso público, ou por exercício da atividade em decorrência de direito adquirido na constância do regime constitucional anterior. Importa dizer que, nas situações de vacância, mormente por prazo superior ao prazo constitucional de 6 meses, nas quais os interinos se configuram como verdadeiros prepostos do Estado, a responsabilidade deverá ser imputada diretamente à Administração. Da mesma forma ocorrerá nas hipóteses de intervenção nas serventias, tal como previsto no art. 36 da Lei de Notários e Registradores, bem nas situações atípicas em que não se observa o disposto no art. 236 da Constituição Federal, como ocorre no Estado da Bahia. Isso porque nessas situações aqueles que respondem pela delegação o fazem em caráter provisório e temporário, por nomeação administrativa de caráter precário, atendendo aos interesses diretos do Estado.