Sumário: 1. Introdução. 2. Breve Histórico. 3. Fontes do direito notarial e registral. 4. Serviços Públicos. 4.1. Dos serviços notariais e de registro enquanto serviços públicos. 4.2. Da delegação constitucional do art. 236 da Carta Política. 5. Responsabilidade civil. 5.1 Responsabilidade Civil dos Notários e Registradores. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO.
O presente trabalho tem por objetivo analisar a responsabilidade civil dos notários e registradores do ponto de vista constitucional, considerando-se a natureza jurídica da atividade e da vinculação existente entre os seus prestadores e a Administração, à luz dos princípios de Direito Constitucional e Administrativo, levando-se em conta, ainda, a evolução jurisprudencial sobre a matéria e sobre a atividade como um todo.
Após breve escorço da atividade notarial e registral enquanto serviço público, embora prestada em caráter privado, serão analisados os aspectos gerais da responsabilidade civil, a sua aplicação específica à Administração Pública bem como aos notários e registradores, analisando-se tanto os princípios como o direito positivo aplicável. Pretende-se com isto afastar as recorrentes análises positivistas e perfunctórias que são feitas acerca desta atividade, de tratamento e interpretação específicos.
Discorrer-se-á, ainda, sobre as principais correntes acerca da responsabilidade civil destes profissionais do direito em sua extensão, efeitos e conseqüências, bem como sua adequação ao sistema privatista adotado pela Constituição Federal de 1.988.
2. BREVE HISTÓRICO.
A origem da atividade notarial remonta à Roma Antiga, o que a torna uma das mais antigas atividades jurídicas de que se tem notícia. Embora as atividades desenvolvidas pelos notarii (ou notarius) fossem diferentes das atuais em sua própria essência, ali se tem o marco inicial de tal atividade. Diferenciavam-se dos atuais notários ao passo que, naquela época, tinham como funções produzir transcrições e registros de julgamentos e de procedimentos judiciais, ou até mesmo de origem legislativa, de acordo com o órgão a que estivessem subordinados.
Conforme leciona o doutrinador português Mário Raposo [1], os tabeliones seriam mais aproximados aos atuais notários, ao passo que tinham por função formalizar a vontade das partes por meios de minutas, redigidas sobre tábuas, as quais seriam posteriormente assinadas pelas partes e pelas testemunhas do ato e pelo tabeliones (ou tabularii).
Ambas as funções, todavia, perduram até os tempos modernos, muitas vezes com unidade de denominação, como ocorreu em Portugal, entre os séculos XIII e o XX. Em tais casos, denominavam-se Tabeliães tanto os Notários como os escrivães ou diretores dos cartórios (ou secretarias) judiciais. Entretanto, a natureza de ambos nunca se confundiu, pela própria atividade desempenhada.
Já os Registros Públicos, no Brasil, remontam à legitimação da aquisição pela posse, pelo chamado "registro do vigário", de competência da Igreja Católica [2]. Criou-se a obrigação de registro da posse em livro próprio da autoridade religiosa da situação do bem, para fins de se determinar o que seriam as terras públicas e as terras privadas. A terra que não fosse objeto de registro seria tida como área de domínio público. Há quem aponte neste registro, todavia, uma natureza cadastral, como a dos bancos de dados imobiliários hoje mantidos pelas municipalidades. Noticia-se a partir de então a exigência de contrato escrito para que se procedesse à transmissão ou à oneração dos imóveis sujeitos a registro, os quais, em determinados casos, deveriam ser feitos por instrumento público, em notas de um Tabelião (primeira previsão de tal profissional no ordenamento jurídico pátrio). Posteriormente, o rol de atos registráveis foi ampliado, por ocasião da criação do Registro Geral [3], ao qual passaram a se submeter todos os direitos reais sobre bens imóveis.
O Brasil adotou um sistema que não guarda fidelidade com nenhuma das opções estrangeiras de registro, criando um sistema composto de retalhos apanhados em diversas origens e sua compreensão exige repasse pelos sistemas mais conhecidos.
Com a introdução da matrícula, o ordenamento jurídico nacional aproximou-se do germânico, cuja eficiência decorre de sua feição cadastral, possível na realidade sócio-econômico alemã desde o século passado. Para quem conhece a realidade cadastral brasileira é possível assegurar que o sistema brasileiro ainda se acha bem distante do alemão.
O contrato de compra e venda no sistema germânico regula as relações entre vendedor e comprador, mas a questão da propriedade, e com ela sua eficácia quanto a terceiros, depende unicamente da realização válida do ato translativo real. A diferença entre o sistema brasileiro e o alemão, é que o nosso é substantivo, ou seja, a eficácia ou a ineficácia do negócio repercutem no registro. A simples efetivação não é suficiente para assegurar certeza do negócio jurídico, uma vez que é comum não efetuar os traslados perante o órgão responsável para tal.
No atual sistema brasileiro, tanto o notário quanto o registrador são profissionais do direito que exercem funções públicas, com o fito de garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, e que no exercício de seu múnus devem se pautar não só pelos mais comezinhos princípios de direito, visando ao aprimoramento técnico da atividade, mas laborar de forma a aprimorar, também, o seu aspecto administrativo, posto que prestado em caráter privado.
3. FONTES DO DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL.
O art. 236 da Constituição Federal, em aplicação específica do princípio do Estado Mínimo, determina que as atividades notariais e de registro, de natureza pública, serão exercidas por particulares, em caráter privado, por delegação do poder público, mediante aprovação em concurso público. Estabeleceu-se, portanto, os dois conceitos primordiais para a compreensão e regulamentação de todo o sistema notarial e registral pátrio: são serviços públicos, mas que em sua prestação atentam às normas de direito privado. O objetivo é claramente conferir dinamismo à atividade, afastando instrumentos que, por muitas vezes, tornam a atuação estatal morosa, ainda que atendido o interesse público. Resta patente a adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do sistema notarial denominado latino, pelo qual, segundo o doutrinador português Pedro Nunes Rodrigues, se "compreende uma vertente profissional, um "officium civile" ou profissão jurídica de natureza privada e uma vertente funcional ou "officium publicum", função certificadora ou autenticadora." [4]
Trata-se, de fato, de dispositivo que apontou para a privatização ou "desfuncionalização" [5] da atividade notarial e registral brasileira, mas tão somente em linhas gerais, legando ao legislador ordinário a positivação dos princípios ali insculpidos, conforme contido no § 1° do art. 236 da Constituição Federal. Nota-se que sobre uma das questões não se deu liberdade ao legislador ordinário: a fiscalização da atividade pelo Poder Judiciário.
A regulamentação do dispositivo somente veio a ocorrer no ano de 1994, com a edição da Lei Federal n. 8.935 (Lei dos Notários e Registradores), que delimitou, em caráter geral, todas as questões atinentes à atividade e consolidou a "concepção de um Estado com funções eminentemente regulatórias e fiscalizadoras em substituição a um modelo de Estado Intervencionista, prestador de todos os serviços públicos." [6] Definiu-se o que seriam atividades notariais e de registro (cf art. 1° da Lei 8.935/94), com o fito de se determinar qual seria efetivamente o âmbito de aplicação do sistema criado pelo art. 236 da Constituição Federal.
Do ponto de vista material ou procedimental, entretanto, o novo sistema poucas inovações criou, tendo a legislação anterior continuado a ser aplicada, uma vez que foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Com relação às atividades notariais, a sua regulamentação seguiu tal como posta no Código Civil de 1.916, posteriormente alterado pelo Código Civil de 2.002, bem como por leis esparsas e, até mesmo, pelo Código de Processo Civil [7]. Já a atividade Registral seguiu regulada, basicamente, pela Lei Federal n. 6.015/73, naquilo em que congruente com o novo sistema. A única inovação legislativa relevante decorrente do sistema privatista adotado foi a edição da Lei Federal n. 9.492/97, Lei de Protestos, que importou no rompimento do sistema de protestos anteriormente regulamentado pelo Código de Processo Civil, e de caráter estritamente oficial ou estatizado.
Note-se, entretanto, que toda a legislação federal sobre o tema possui apenas caráter geral. Daí a importância das normas técnicas expedidas pelo Poder Judiciário, com fulcro em sua competência regulamentar, decorrente da sua função fiscalizadora. É em decorrência dessa atribuição que se expedem normas de caráter prático e aplicativo, que visam a assegurar a rapidez, qualidade e eficiência dos serviços notariais e de registro, de observância cogente pelos delegatários (cf. art. 30, inc. XIV da Lei de Notários e Registradores).
4. SERVIÇOS PÚBLICOS. TRAÇOS GERAIS.
Em que pese a longa discussão doutrinária travada acerca da definição de serviços públicos, quer sob o prisma subjetivo – consideração acerca do prestador do serviço – quer sob o prisma objetivo – foco na atividade desempenhada , a sua conceituação encontra arrimo nas sempre atuais lições do saudoso Hely Lopes Meirelles:
"Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado." [8]
Já Celso Antônio Bandeira de Mello [9] aponta a necessidade de se haver dois elementos para a conceituação de serviço público: a) o elemento formal, que é a sua subsunção ao regime de direito público, e; b) efetiva ou potencial oferta de préstimos, comodidades ou utilidades materiais aos usuários.
Todo e qualquer serviço público visa sempre a uma finalidade pública, ao interesse público, e se traduz em uma das finalidades do Estado. "É por isso que eles são criados e regulamentados pelo Poder Público, a quem também incumbe a fiscalização". [10] Portanto, são serviços submetidos ao regime jurídico de direito público e a todos os seus princípios, tais como Continuidade, Generalidade, Eficiência, Modicidade. E, considerando-se o modelo federativo adotado no Brasil, claro fica que todo e qualquer serviço público é titularizado por um ou mais entes políticos (federativos), o que será auferido por meio de análise do sistema constitucional de competências.
Quanto à sua execução ou prestação, esta somente poderá ocorrer após a sua regulamentação (estabelecimento de marco regulatório) por meio de leis, decretos e demais atos regulamentares, em observância ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal. A regulamentação é inerente à titularidade do serviço, assim como o controle sobre a atividade, observadas as iniciativas legislativas privativas contidas na Carta Política de 1.988. Além de constituir um dever e uma limitação para a Administração, tal regulamentação, enquanto pressuposto de legalidade da prestação do serviço, se traduz em garantia para o administrado, destinatário do serviço, ao passo que contará com instrumentos eficientes, além de se ver resguardado de abusos. Como elucida Caio Tácito, "o agente executivo do serviço, seja a própria Administração ou o concessionário, tem obrigação de prestar o serviço ao usuário ou consumidor, nos termos fixados nas leis e regulamentos". [11]
Doutrinariamente, os serviços públicos são classificados de diversas formas, conforme a ótica sob a qual sejam analisados. As classificações mais comuns são: delegáveis e indelegáveis; administrativos (ou organizacionais) e de utilidade pública (ou de fruição direta); coletivos (uti universi) e singulares (uti singuli); de execução direta ou indireta. Todas são classificações que encerram noções e conceitos necessários para a determinação correta da natureza de um determinado serviço público, bem como definição das normas que são a eles aplicáveis.
4.1. Dos serviços notariais e de registro enquanto serviços públicos.
Conforme definição constante do art. 1° da Lei de Notários e Registradores, os serviços notariais e de registros são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Trata-se, conforme posicionamento isolado adotado pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Britto na ADI de n. 3151, de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada aos particulares mediante delegação. Conforme a linha doutrinária adotada por Celso Antônio Bandeira de Melo, são funções estatais típicas, como as atividades legiferantes, de segurança e de fiscalização, todas de domínio estatal. Seriam, assim, atividades que se desenvolvem não por vontade das partes, mas por exigência legal, salvo raríssimas exceções, como o caso de registro documental para perpetuação, conservação e autenticação de data. Assim, não se enquadrariam na definição de serviço público, mormente por não conferirem um benefício ao administrado, mas uma atuação estatal vinculada ao comando legal, traduzindo verdadeiro ato de governo. Seriam, portanto, funções públicas lato sensu, e via de conseqüência, indelegáveis e de execução direta, conforme defende José dos Santos Carvalho Filho. [12]
Esta não é a posição dominante, todavia. A doutrina majoritária, assim como a escorreita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apontam no sentido de se tratar a atividade notarial e registral de serviço público de fruição geral. [13] A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeita-se a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada "em caráter privado, por delegação do poder público" não descaracteriza a sua natureza essencialmente estatal, de índole administrativa. A natureza pública dos serviços notariais e de registro não sofreu qualquer desconfiguração com o regime estabelecido com a Constituição de 1988. Em razão de tais serviços estarem situados em tal patamar, isto é, como públicos, a eles deve-se aplicar o entendimento de que cabe ao Estado o poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los em sua prestação ao público.
Acerca da regulamentação e controle das atividades notariais, atribuídas ao Poder Judiciário por força da própria norma constitucional, é de se notar que importa em rompimento com a regra geral de competência, que atribui tais funções ao titular do serviço. Tal ficou claro por ocasião do veto ao art. 2° da Lei dos Notários e Registradores, mantido pelo Congresso, o que tem por fundamento o fato de que, a teor do art. 236, § 1º da Constituição da República, ao Poder Judiciário cabe a fiscalização das atividades notariais e de registro, nos estritos limites legais, e não a delegação da atividade, a qual é exclusiva do seu titular, o Estado-Membro. No entanto, não se pode negar a possibilidade de constituição estadual, ou lei estadual atribuírem a delegação ao Poder Judiciário no âmbito do respectivo Estado.
A previsão de fiscalização pelo Poder Judiciário é resquício do sistema anterior, no qual havia relação de subordinação hierárquica entre os notários e registradores e os órgãos do Judiciário. Havia, então, o que se denominava Fiscalização Hierárquica, "exercida pelos órgão superiores sobre os inferiores da mesma administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir sua atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa". [14] Em que pese o fato de não haver mais a relação de subordinação hierárquica em comento, louva-se a opção do legislador face à natureza técnica das atividades notariais e de registro.
4.2. Da delegação constitucional do art. 236 da Carta Política.
Conforme constante no dispositivo constitucional de regência, os serviços notariais e de registro são prestados por particulares que recebem, após aprovação em concurso público, o múnus de executar de um serviço público e o realizam "em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante". [15] São, portanto, delegatários do poder público.
A delegação, de caráter originário e personalíssimo, tem o condão de deslocar da órbita do poder público para o particular a execução ou prestação de determinado serviço público. Difere em absoluto da outorga, a qual importa na transferência da titularidade do serviço público do poder público para o terceiro.
O que se tem na prática é uma possibilidade de se equiparar o Notário ou Registrador a qualquer prestador de serviço público em caráter privado, como por exemplo, um concessionário de serviços de telefonia. A diferença basicamente seria a natureza do serviço, que no caso das atividades notariais e registrais são de caráter uti universi, ou essenciais. Face à nova sistemática pela Carta Política de 1988, definições como "Titular", "Oficial", "Cartório" e outras mais se tornaram obsoletas, para não se dizer incorretas. O que existe é tão somente o Tabelião ou o Registrador. Nada mais.
Claro é que a lei permite àquele a contratação de tantos auxiliares quantos se fizerem necessários à fiel prestação do serviço delegado, bem como contratar tantos substitutos quanto desejar. Todavia, salvo exigências de condições técnicas mínimas impostas por algumas Corregedorias de Justiça, com fulcro no art. 38 da Lei de Notários e Registradores, não mais prevalece a idéia de serventia. Há o Tabelião ou o Registrador, que atua com o auxílio de quem julgar necessário, aonde julgar necessário, observada sempre a boa prestação do serviço.
É de se destacar a discussão que por muito perdurou na doutrina e na jurisprudência pátrias, acerca da classificação dos notários e registradores na nova sistemática constitucional. Por muito se defendeu que estes se enquadravam como servidores públicos, detentores de cargos públicos. Nesse sentido a posição de Walter Ceneviva [16], dentre outros muitos, e que foi adotada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou no sentido de que os notários e registradores são órgãos da fé pública instituídos pelo Estado e desempenham, nesse contexto, função eminentemente pública, qualificando-se, em conseqüência, como servidores públicos. [17]
Com base neste entendimento é que por muito se defendeu que a responsabilidade civil pelos atos praticados por notários e registradores seria inegavelmente do Estado, com fulcro na regra geral insculpida no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, em detrimento do disposto na norma de regência da atividade bem como na legislação regulamentadora.
Este posicionamento, todavia, se viu revisto por ocasião do julgamento da ADI 2.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, na qual se definiu "que os notários e registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público". Devem, portanto, ser classificados como "colaboradores do Poder Público". [18] Nesse sentido o posicionamento da ilustre Maria Sylvia Zanella de Pietro [19], apontando que se incluem na mesma classificação leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, todos "pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício". Possibilitou-se, portanto, uma releitura da responsabilidade civil dos notários e registradores, à luz da nova interpretação do sistema privatista adotado pela Carta Política de 1.988.
