3. Exemplos de normas de Direito Internacional aplicáveis às Zonas Costeiras
As zonas costeiras abrigam uma grande parcela da população mundial. Destarte, seria impossível pretender abarcar na delimitação inicial relações sociais de todo gênero. Isto tornaria o estudo proposto indiferenciado e, por conseqüência, praticamente inútil. Para evitar esse equívoco, é necessário centrar-se naquelas atividades sociais que são específicas de uma zona costeira, ainda que não lhe sejam exclusivas. Dentre estas, as principais são a atividade portuária, o transporte marítimo, a pesca e a extração de minérios. Neste artigo, apenas as duas primeiras serão abordadas para exemplificar a influência das normas jurídicas internacionais sobre as zonas costeiras. A justificativa para essa delimitação refere-se a questões de espaço, além de considerar que a pesca é desenvolvida em grande escala no Alto-Mar e na Zona Econômica Exclusiva, e a extração de petróleo em geral ocorre em distâncias e profundidades além das encontradas sob o mar territorial, espaços não abrangidos na definição de zona costeira.
3.1. Transporte marítimo
A confluência de normas internacionais de diferentes regimes e de normas de Direito interno brasileiro sobre as zonas costeiras pode ser bem exemplificada com a questão da navegação no mar territorial brasileiro. De uma parte, aplicam-se as normas da Convenção sobre o Direito do Mar, que tutela a livre navegação sob a forma do direito de passagem inocente. De outro lado, a Convenção da Basiléia restringe o transporte de certos produtos, e a Convenção sobre Poluição Marinha e a Convenção sobre Alijamento restringem as operações dos navios. as regras incidentes sobre o contrato de transporte e o uso obrigatório da frota nacional recaem no escopo da Organização Mundial do Comércio e dos tratados por ela administrados. A seu turno, as autoridades brasileiras internalizam e regulamentam todas essas diretivas no ordenamento interno.
3.1.1. Direito de passagem inocente
O direito de passagem inocente consiste na permissão da passagem do navio por águas territoriais, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (art. 19). Trata-se, portanto, de um direito que cria uma situação intermediária entre a liberdade de navegação, princípio válido em alto mar, e a jurisdição territorial plena. A título exemplificativo, pode-se arrolar algumas atividades não contidas no conceito de passagem inocente: pesca, exercícios militares e atos de propaganda atentatório à segurança do Estado costeiro. Submarinos devem navegar à superfície com bandeira arvorada (art. 20). A passagem independe de autorização prévia. Isto vale mesmo para navios militares, embora alguns países não partilhem dessa interpretação e exijam autorização ou notificação nesses casos.[34] O tráfego marítimo será regido pelas leis do Estado costeiro, que mantém a prerrogativa de legislar sobre proteção de cabos e dutos, conservação de recursos vivos do mar, prevenção da poluição, investigação científica, entre outros temas incluídos no art. 21.[35] A permissão de passagem não dá direito à cobrança de taxas aos navios estrangeiros (art. 26).
O direito de passagem inocente não foi uma invenção das Conferências da ONU. De origem consuetudinária, foi reconhecido pela jurisprudência da Corte Internacional de Justiça no caso do Canal de Corfu. No incidente, a Albânia havia depositado ou permitido a colocação de minas marinhas no Canal de Corfu, atitude motivada pela passagem de navios militares ingleses pelo Canal. Tais minas atingiram cruzadores britânicos, levando-os a pique, com mortes da tripulação. Na decisão, a Corte reconhece o direito de passagem inocente de navios de guerra por estreitos que ligam duas porções de Alto-Mar, mesmo sem autorização prévia do Estado ribeirinho, não obstante reconhecer que a Albânia tinha o direito de impor certas regras para o exercício do direito de passagem, ante a situação excepcional de suas relações com a Grécia naquela época.[36] A Convenção recepcionou a passagem por tais estreitos através de um regime especial, denominado de passagem em trânsito (artigo 37 a 44). Aplica-se o regime da passagem inocente se o estreito situar-se entre uma porção de Alto-Mar ou Zona Econômica Exclusiva e o mar territorial de um Estado estrangeiro (artigo 45) ou se ele estiver entre uma ilha do Estado ribeirinho e seu território continental e for possível navegar por outra rota marítima do outro lado da ilha (artigo 38.1).[37]
Na prática, o direito de passagem inocente sofre limitações não previstas expressamente pela Convenção. Além da autorização exigida para a passagem de navios militares, as restrições à passagem inocente atingem também a passagem de navios causadores de poluição ambiental e portadores de material ultranocivo e material nuclear. O fundamento dessas restrições encontra-se em regras de proteção do meio ambiente.[38] Com efeito, pela Convenção da Basiléia, obrigam-se os Estados a não permitir a importação e a exportação de resíduos perigosos, constituindo crime o tráfego ilícito dessas substâncias (artigo 4º, §3).[39] O transporte é regulado pela Convenção, que procura estabelecer um mecanismo segundo o qual não se permitirá o início do transporte sem a anuência do Estado onde os resíduos serão recebidos. A conseqüência é a exigência de autorização prévia do Estado ao qual se destina o transporte (artigo 6º). Embora preveja algumas estreitas exceções às proibições de transporte transfronteiriço de resíduos perigosos, a Convenção resguarda os direitos soberanos dos Estados sobre águas territoriais e a "liberdade de navegação" conformes ao Direito Internacional (artigo 4º, §12). As limitações ambientais são admitidas indiretamente pela Convenção sobre Direito do Mar, quando permite ao Estado costeiro legislar em matéria de prevenção da poluição. Todavia, a Convenção da Basiléia permitiria impedir a passagem de um navio com carregamento de resíduos perigosos, algo não previsto expressamente pela Convenção sobre Direito do Mar. No Brasil, o CONAMA regulamentou a questão pela Resolução n. 23 de 1996, que proíbe a importação de resíduos perigosos, pneumáticos e resíduos domésticos ou residenciais, e requer autorização prévia para a importação de resíduos não inertes. A importação de resíduos inertes é somente controlada pelo IBAMA.[40]
3.1.2. Jurisdição do Estado da bandeira
A passagem de navios estrangeiros pelo mar territorial brasileiro tem ainda outra implicação relativa à jurisdição, pois diz a Convenção que o Estado da bandeira reserva sua jurisdição sobre todos os eventos acontecidos a bordo do navio. Destarte, haverá situação de crime em mar territorial brasileiro não sujeita aos poderes públicos do País.
A Corte Permanente de Justiça Internacional contribuiu para essa matéria com uma controversa decisão no célebre caso Lotus, no qual um navio turco colidiu em Alto-Mar com um navio francês, causando a morte de oito de seus tripulantes, ao que se seguiu a prisão do comandante francês pela Turquia, feita sob o protesto da França, que ingressou na CPJI requerendo a declaração de que o Direito Internacional dava jurisdição ao Estado da bandeira ou do pavilhão. Naquela oportunidade, a CPJI entendeu que não havia no Direito Internacional da época nenhuma norma que impedisse a Turquia de exercer sua jurisdição sobre o oficial francês.[41] Todavia, desde as Convenções de Genebra, essa norma foi incorporada ao Direito Internacional (Convenção sobre o Alto-Mar, art. 11, reproduzido no art. 97 da Convenção de 1982). A norma que atribui jurisdição ao Estado da bandeira em Alto-Mar vale, com restrições, no mar territorial, pois em certos casos pode o Estado costeiro exercer sua jurisdição penal (art. 27) e, em situações ainda mais restritas, sua jurisdição civil (art. 28).
Na prática, isto significa que mesmo navios-cassino estrangeiros, que explorem jogos de azar proibidos no Brasil, - considerados, portanto, atividade ilícita no País -, estão fora da jurisdição brasileira quando estiverem navegando em águas territoriais, salvo quando procedentes de águas interiores (art. 27.2).[42] Esta restrição à jurisdição é mantida sob condição de ser a passagem rápida e contínua (art. 18) e a infração criminal não gerar conseqüências para o Estado costeiro (art. 27.1.a). É de se tomar nota ainda que navios militares ou de representação do Estado estão imunes à jurisdição do Estado costeiro (art. 32).
A Convenção sobre Direito do Mar ressalva ao Estado costeiro o direito de inspeção e apresamento por infração ao seu direito interno (art. 27.2). Neste sentido, o Estado pode adotar regras que proíbam o alijamento de substâncias nocivas por navios. A iniciativa coaduna-se com as regras da Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, de 1973 (Convenção Marpol), que permitem ao Estado costeiro a inspeção dos navios que trafegam em seu mar territorial.[43] Em caso de ser detectada alguma violação desta Convenção, deve a autoridade informar a autoridade do país da bandeira (artigo 6º, §2).
O apresamento ou a interdição de partida de navio estrangeiro de um porto brasileiro estão sujeitos às regras da Convenção. Neste tocante, convém registrar a crescente jurisprudência do Tribunal Internacional do Direito do Mar, sobretudo em casos de liberação imediata, em conformidade com o artigo 292 da Convenção, que faculta ao Estado da bandeira o recurso a qualquer corte ou tribunal aceito pelo Estado que fez a detenção ou ao próprio Tribunal Internacional do Direito do Mar. No caso do Juno Trader, por exemplo, a tripulação havia sido detida e o navio imobilizado, depois do apresamento pela fiscalização da Guiné Bissau, que encontrou pesca proibida, supostamente transferida de um outro navio para o Juno Trader, que arvorava a bandeira de São Vicente e Granadinas. A questão jurídica principal era o cumprimento por Guiné Bissau do artigo 73 da Convenção, que determina a liberação quando uma caução é paga em nome do armador. O Tribunal julgou que a falta de reação da Guiné ao pagamento do armador e a manutenção do apresamento e da detenção são violações do artigo 73 e determinou a liberação da embarcação e sua tripulação, mediante o depósito de uma quantia adicional de 300 mil euros em forma de garantia bancária de um banco atuante na Guiné.[44]
3.1.3 A regulamentação do transporte marítimo como atividade comercial
A navegação comercial submete-se ainda a um outro regime jurídico, aquele do sistema multilateral do comércio. Um acordo sobre transporte marítimo foi elaborado no âmbito da OMC. Como é consabido, a OMC é o organismo que controla o sistema multilateral de comércio, em substituição ao GATT (General Agreement on Tariffs and Trade).[45] Quando criada, em 1994, houve uma significativa expansão ratione materiae de suas normas, que passaram a abarcar, entre outros aspectos do comércio internacional, o setor de serviços.[46] As regras deste setor estão condensadas no Acordo sobre Serviços (GATS), que tem como obrigações principais o princípio do tratamento nacional e a cláusula da nação mais favorecida. Sua operacionalização se dá por uma "lista positiva", mediante a qual cada país registra em sua lista de concessões os setores ofertados para consolidação das condições de acesso a mercados e tratamento nacional.[47] O GATS contém anexos, um dos quais sobre transporte marítimo (que inclui também a atividade portuária). Este acordo cria um marco para a negociação, mas ela está suspensa há muito e não houve avanços significativos na liberalização do setor. O Brasil não consolidou nenhuma obrigação de liberalização para o setor até o momento.[48] Caso esse Acordo venha a ser adotado pelo Brasil, provavelmente deverá haver revisão das normas internas que determinam o uso obrigatório da frota marítima nacional quando há benefício tributário na operação de importação.[49] Assim, a obrigação hoje existente de uso de navios brasileiros para transporte de carga quando há benefícios decorrentes da legislação do IPI, por exemplo, deverá ser eliminada do ordenamento jurídico.[50]
Além das normas da OMC, há outras normas internacionais interferentes nos contratos de transporte marítimo. Tais contratos são regulados pelo que se convencionou chamar de lex mercatoria, um conjunto de normas oriundas majoritariamente de práticas dos comerciantes, contratos-modelo adotados por associações e câmaras de comércio, e decisões arbitrais. Parte desse direito é absorvido pelos sistemas estatais, pela elaboração de tratados. Assim se situam as regras de Haia-Visby sobre transporte marítimo, que reconhecem a validade do Bill of Lading para evidenciar um contrato de transporte e seus termos.[51] Conflitos entre essas normas e o direito interno não podem ser afastados prima facie, como se vislumbra no caso da responsabilidade do transportador, que pode ser ampliada se aplicado o Código de Defesa do Consumidor, pois esta legislação reduz a validade dos contratos de adesão (categoria em que se insere a prática ligada ao Bill of Lading) se o aderente for parte vulnerável e destinatária final, nos termos do CDC.[52]
3.2. Atividade portuária
3.2.1 Jurisdição e organização
Os portos são considerados como fazendo parte da costa do Estado pela Convenção sobre o Direito do Mar (art. 11), estando integrados ao território, ao qual se reserva jurisdição plena e exclusiva. No Brasil, cabe à União a exploração dos portos organizados, diretamente ou mediante concessão (CFRB, art. 21, XII; Lei de Portos, artigo 1º).[53] Aplicam-se às restrições ao capital estrangeiro na exploração dos portos as considerações do tópico anterior relativas ao Acordo sobre Serviços da OMC.
3.2.2 Questões ambientais
Normas criadas a partir da Declaração do Rio de Janeiro previram a proteção ambiental das zonas costeiras, aí incluindo os portos, considerados atividades de alto impacto ambiental (Decreto n. 5.300/2004, artigo 28, III, e, f, g). O objetivo das políticas ambientais de gestão das zonas costeiras é a preservação e a conservação de tais ambientes. O procedimento principal é o zoneamento para fins de controle da utilização desses espaços. Tais normas salvaguardam os compromissos internacionais e também a liberdade de navegação (artigo 5º, I e II). De forma consistente com a classificação dada à atividade portuária, a Lei dos Portos exige o Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente para contratar a concessão para explorar atividade portuária (artigo 4º, §1º).
3.2.3 Tratamento de estrangeiros
Constituindo-se as zonas costeiras também em zonas de fronteira, é corrente o problema do tratamento jurídico dispensado aos estrangeiros. Normas referentes ao direito de pessoas que chegam clandestinamente em navios,[54] tripulantes estrangeiros e questões referentes às funções consulares relacionadas,[55] são exemplos de normas internacionais incidentes sobre atividades relacionadas ao porto. No ordenamento jurídico brasileiro, o ponto de referência da matéria é o Estatuto do Estrangeiro.[56]
3.2.4 Procedimentos aduaneiros
A atividade portuária abrange também a interferência governamental incidente nas transações comerciais operadas por via marítima, notadamente o exercício do direito de tributação e fiscalização sanitária. Diversas normas internacionais regulam a tributação dos produtos que chegam diariamente aos portos brasileiros. A OMC é o organismo que centraliza a produção e a supervisão da aplicação dessas normas. Ao restringir a observação de sua influência sobre as atividades tipicamente alfandegárias, é necessário anotar a existência de acordos sobre valoração aduaneira e regras de origem no âmbito da OMC. O primeiro contém regras que obrigam os Estados Membros a adotarem critérios de valoração que não se constituam em obstáculos ao livre comércio. Assim, quando o fiscal de alfândega verifica que o valor da transação não deve ser usado como base para cálculo do imposto devido pela importação, deve ele valer-se dos critérios alternativos previstos pelo Acordo, que deve ser internalizado no ordenamento jurídico dos Estados.[57] O ônus da prova da veracidade e da exatidão do valor declarado recairá sobre o importador.
No que tange às regras de origem, a intenção do acordo é permitir que os Estados criem normas tendentes a identificar a origem dos produtos de forma a aplicar a tarifa correta e evitar a triangulação. Com efeito, todos os Estados possuem acordos que instituem preferências a exportadores de certos parceiros comerciais, muito embora boa parte dessas preferências tenha sido multilateralizada em razão da cláusula da nação mais favorecida, incluída no GATT, artigo I. Estão afastadas desse efeito generalizante os benefícios concedidos no Sistema Geral de Preferências e aqueles decorrentes de acordos de integração regional, permitidos pelo artigo XXIV do GATT. Restam ainda fora da uniformização as cotas compensatórias (artigo XXVIII do GATT) e as compensações decorrentes da defesa comercial (antidumping, medidas compensatórias e salvaguardas). No Brasil, por exemplo, os exportadores de países da ALADI gozam de certas preferências e os do Mercosul de outras mais. Compreende-se, pois, que o País queira se certificar de que o produto que adentrará no território aduaneiro com tarifas preferenciais realmente seja proveniente do Estado Parte do acordo que cria o benefício. Para isto cria as regras de origem preferencial. No caso de regras de origem não-preferencial, a finalidade é aplicar corretamente as compensações que acrescem sobretaxas às tarifas de importação.[58] Como dito, a OMC permite a existência dessas regras; deve-se observar, não obstante, o dever de não criá-las com o fito de distorcer os fluxos comerciais, constituindo-se em barreiras ao livre comércio. Este é o escopo do Acordo sobre Regras de Origem da OMC, que interfere diretamente na operação dessas regras no Brasil.[59]
A influência do Direito Internacional sobre o imposto de importação se faz sentir também na classificação tarifária universal adotada pela Convenção do Sistema Harmonizado, ligada à Organização Mundial das Aduanas.[60] Assim, para saber a tarifa aplicável a um determinado produto, o fiscal deverá conferir a classificação deste produto no Sistema adotado pela Convenção. Trata-se de mais um aspecto importante para o programa de investigação aqui esboçado.