Resumo:
O presente texto visa demonstrar como os juízes tornaram-se os protagonistas de decisões judiciais de caráter impactante e antidemocrático para incluir situações que, teoricamente, o texto positivado não comportaria, extrapolando ao âmbito normativo. Para esse objetivo, buscou-se em doutrina identificar os reais motivos que levaram os julgadores brasileiros a agir de forma ativista e proativa. Também através de decisões judiciais contemporâneas consideradas ativistas, analisando ainda seus limites semânticos do texto e sua interpretação.
Palavras-chave: Interpretação. Judiciário. Ativismo Judicial. Hermenêutica. Doutrina. Jurisprudência. Judicialização da Política.
Introdução.
Cumpre, preliminarmente, esclarecer o significado da expressão ativismo judicial que muitas vezes é usada por diversos sentidos no Direito. Também sendo aplicada indevidamente em casos que, na realidade, o que se está a fazer é a judicialização da política, especialmente, política pública e social.
Apesar de não serem sinônimas, tanto judicialização como ativismo enfocam o protagonismo do Judiciário, porém, possuem motivações e fundamentações diferentes.
O Supremo Tribunal Federal tem, por excelência, suas funções de interpretar e aplicar a Constituição Federal brasileira e fazer o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, após a CF/1988, assumiu relevante papel em questões políticas, especialmente, por ser considerado como guardião da Constituição, cujo bojo está repleto de compromissos sociais, vinculando não somente o Judiciário, mas, igualmente, os demais poderes da República.
O STF não é autêntica corte constitucional, pois acumula funções de corte constitucional e suprema corte. A doutrina brasileira comumente atribuiu à Corte Suprema o título de Corte Constitucional, porém, é notório que este não cumpre apenas as funções atribuídas as Cortes Constitucionais, mas também, as funções como órgão máximo da jurisdição brasileira, sendo este também o último grau recursal judicial.
Cumpre traçar breve histórico sobre o Supremo Tribunal Federal que já teve dezesseis ministros e, atualmente, conta com apenas onze.
O STF é órgão da Justiça Federal, com sede na capital da República e com jurisdição em todo território nacional, criado pelo Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, em substituição ao Supremo Tribunal de Justiça[1].
É o mais alto órgão de justiça do país, atuando como tribunal de defesa da Constituição. Inicialmente, em seu decreto de criação, foi integrado por quinze juízes de notório saber e reputação.
E, entre suas atribuições constavam: instruir processos e julgar em primeira e única instância os Presidentes da República nos crimes comuns, os juízes de seção nos crimes de responsabilidade, os ministros diplomáticos em ambos os crimes, os pleitos entre a União e os Estados ou destes entre si, os litígios e as reclamações entre nações estrangeiras e a União, os Estados, a suspeição apostam a qualquer de seus membros e, os conflitos de jurisdição entre os juízes federais ou entre estes e os juízes estaduais; proceder a julgamentos em grau de recurso e em última instância em casos especiais; rever processos criminais em que houvesse sentença condenatória definitiva, e conceder ordem de habeas corpus. Já a Constituição brasileira de 1891 confirmou a composição e competência do STF.
E, após a Revolução de 1930, o governo provisório expediu Decreto 19.656, de 3 de fevereiro de 1921, reduzindo para onze o número de juízes do STF. Até 1931, o tribunal havia funcionado em sessões plenárias. E, nesse ano, passaram a funcionar provisoriamente em duas turmas de cinco ministros cada uma, que viriam a ser reconhecidas regimentalmente em 1937.
Este número de ministros poderia ser elevado até dezesseis. Esta situação foi mantida na Constituição de 1937, quando o tribunal recuperação sua antiga denominação e, também na Carta de 1946.
No período de 1891 a 1940, o presidente e o vice-presidente do STF foram eleitos por seus pares.
Com o Decreto-Lei 2.770, de 11 de novembro de 1940, passaram a ser nomeados por tempo indeterminado pelo Presidente da República. Porém, o Decreto-Lei 8.561, de 4 de janeiro de 1946, determinou o retorno ao sistema anterior.
O Ato Institucional nº1, de 9 de abril de 1964, promulgado logo após ao Golpe de Estado de 31 de março, suspendeu as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, o que permitiu a aposentadoria ou a demissão de magistrados. Entretanto, o STF continuou a exercer suas atribuições, concedendo habeas corpus a vários governadores estaduais, como o de Sergipe, do Amazonas, de Pernambuco e de Goiás.
O Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, elevou para dezesseis o número de ministros do STF. E, o presidente do tribunal, Ministro Ribeiro da Costa, mostrou-se contrário a essa medida.
De acordo com Osvaldo Trigueiro do Vale, essa mudança de composição numérica, pretendendo revitalizar operacionalmente a cúpula judiciária brasileira com a criação de mais de uma turma, que tinha a intenção de identificar a linha jurisprudencial do STF com objetivos da Revolução.
A Constituição de 1967 manteve o número de dezesseis ministros, dispondo ainda, sobre as atribuições do tribunal. Entre as outras funções, competia-lhe processar e julgar a declaração de suspensão de direitos políticos daqueles que atentassem contra a ordem democrática ou que praticassem atos de corrupção.
A promulgação do Ato Institucional nº5, de 13 de dezembro de 1968 significou a suspensão do direito de habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.
Foi retirada assim do Poder Judiciário a competência para conceder habeas corpus aos indivíduos implicados nesses crimes. Foram igualmente definitivamente suspensas as garantias constitucionais ou legais dos magistrados, quebrando-se desse modo, o princípio da vitaliciedade da magistratura, consagrado por todas as constituições brasileiras e, por força do qual os juízes não podiam perder o cargo a não ser por sentença judicial.
O Ato Institucional nº6, de 01 de fevereiro de 1969, reduziu para onze o número de membros do STF e introduziu novas alterações em suas atribuições. E, a Emenda Constitucional de 17 de outubro de 1969 confirmou esse número de ministros para o STF, dispondo ainda sobre as alterações a Constituição de 1967.
Em abril de 1977, com base nas disposições do AI-5, ao ser decretado pelo Executivo o recesso do Congresso Nacional, foi editada Emenda Constitucional nº 7, conhecida como o pacote de abril. Tendo por objeto a reformulação do Poder Judiciário nacional, em suas diversas instâncias, o referido pacote de abril, na parte relativa ao STF, manteve o mesmo número de membros, já consagrados pela Constituição de 1967 e pela emenda constitucional de outubro de 1967.
Na parte relativa à competência para processar e julgar originariamente, manteve o instituto da avocatória, na alínea o, inciso I do art. 119 e, com isso, a possibilidade do STF, verificado o imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, suspender, mediante requerimento da Procuradoria Geral da República, efeitos de decisões proferidas em quaisquer juízos ou tribunais do país.
Institutos surgidos com a Emenda Constitucional nº 1, de outubro de 1969, a avocatória e a decisão avocada tinham efeito vinculante e aplicabilidade em relação a todos os casos idênticos, sendo, por isso, condenadas por diversos juristas como medidas perturbadoras do direito e da ordem jurídica.
No dia 19 de janeiro de 1979, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 11, a qual, ao revogar todos os atos institucionais, reafirmou os princípios da Constituição de 1967 no tocante à competência do STF, além de devolver à magistratura suas prerrogativas.
Com o fim do regime militar e com o advento da redemocratização, iniciaram-se os debates para a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte (ANC), com vistas à elaboração de uma nova Carta Constitucional.
A fim de consignar um novo ordenamento institucional e jurídico para o país, adequados à nova realidade política brasileira, a Emenda Constitucional nº 26 (27/11/1985) convocou as eleições para aquela Assembleia e marcou o dia 15 de novembro de 1986 para o pleito, além de definir o papel do STF nas cerimônias de instalação da Assembleia.
Com a promulgação da Constituição de 1988 em outubro, a ordem jurídica, a estrutura do Poder Judiciário e, em particular, as atribuições do STF viriam a sofrer significativas transformações. O STF tornou-se o órgão responsável pela guarda da Constituição. Foram-lhe retiradas as funções de verificação da observância às leis federais, mediante o recurso extraordinário, mantendo-se a competência do STF no âmbito estritamente constitucional.
Saíram da alçada do STF, também, o julgamento dos membros dos tribunais de justiça dos estados e dos ministros do Tribunal de Contas da União (TCU), nos crimes comuns e de responsabilidade, passando-os para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), corte criada com a Constituição de 1988.
A Constituição de 1988, ampliou o número daqueles que poderiam propor a ação direta de inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Executivo federal e estadual. Anteriormente, só ao procurador da República cabia a propositura daquela ação, cujo exame era de competência exclusiva do STF.
A partir de 1988, o presidente da República, a mesa do Senado, a mesa da Câmara dos Deputados, as mesas das assembleias legislativas dos estados, os governadores, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), os partidos com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional obtiveram permissão para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN).
Essa ampliação contribuiu para maior atuação política do STF, além de dar à nova Carta feição mais liberal em relação àquelas que a sucederam. Abria-se a possibilidade de participação de instâncias sociais (partidos com assento no Congresso e sindicatos com representação nacional) questionando os atos do poder, através do exame da constitucionalidade.
Além da ampliação da participação dessas instâncias sociais junto ao STF, novos institutos passaram a fazer parte do ordenamento jurídico e das atribuições da corte: o mandado de injunção (obrigando a elaboração de normas complementares, referentes a texto constitucional para garantia de um direito), a ação declaratória de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (para a preservação de direitos ameaçados) e o habeas data (garantindo publicidade ampla de arquivos e informações oficiais).
A Emenda Constitucional nº 3/93 tornou mais claro o artigo referente à ADIN. Também, a partir daquela emenda, decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, referentes à ação declaratória de constitucionalidade, passaram a ter eficácia sobre casos semelhantes, relativamente aos demais órgãos dos três poderes, agilizando o processo judiciário. eclodiu, no início de 1997, uma crise institucional envolvendo os poderes Executivo e Judiciário.
A decisão do STF de julgar procedente a ação de alguns servidores públicos civis federais a um reajuste salarial concedido apenas aos militares, durante o governo Itamar Franco, desagradou ao então presidente da República Fernando Henrique Cardoso.
Este acusou os ministros da mais alta corte de proferirem decisões absurdas e não pensarem no Brasil, uma vez que a medida judicial poderia representar grave desajuste para as contas do governo. Para contornar a decisão do STF, o presidente editou Medida Provisória desobrigando o Executivo de acatar medidas judiciais, quando houvesse riscos de prejuízo à Fazenda Pública.
Ainda em 1997, o STF foi constantemente instado a pronunciar-se sobre o Programa Nacional de Desestatização (PND), implementado pelo governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-2002).
Cabe lembrar que, com a Constituição de 1988, partidos, associações de classe, federações e sindicatos com representação nacional, além do Ministério Público federal, passaram a ter capacidade processual para ingressar no STF com ADINs, as quais, em sua maioria, eram ainda aparelhadas com pedidos de concessão de liminares de efeito suspensivo.
As ADINs foram impetradas pela oposição, que pretendia impugnar, no todo ou em parte, os dois mais importantes programas de privatização de FHC, o da Companhia Vale do Rio Doce (a maior parte do objeto dessas ações versava sobre exploração e uso do subsolo em Carajás, pela nova empresa privatizada) e o do sistema Telebrás (nesse caso, as ações pretendiam anular a assembleia de acionistas, que dividira a estatal em 12 holdings).
Vanessa Elias de Oliveira, em artigo intitulado Judiciário e Privatizações no Brasil: Existe uma Judicialização da Política, contabilizou, no período compreendido entre 1991 e 1998, o ingresso de 942 ações em diversos juízos federais, no STJ e no STF, cujo objetivo era inviabilizar a privatização de alguma empresa estatal.
O STF julgou, sempre, a favor do Executivo federal, quando a matéria dizia respeito ao programa de privatizações incluído no PND. Não se pode dizer, porém, que a posição do STF tenha sido a de dar o referendum aos dispositivos legais que emanavam do Poder Executivo, com vistas a promover a reforma do Estado do governo de FHC.
Sem esquecer a polissemia dos conceitos jurídicos e as diversas maneiras possíveis de se interpretar uma norma constitucional, é de se supor que o projeto de desestatização tenha se revestido da legalidade necessária, o que se presume no caso dos atos da administração pública, e as críticas às privatizações só pudessem decorrer de um ponto de vista meramente político e ideológico, falhando a estratégia da oposição de se valer de soluções judiciais para os conflitos tipicamente políticos.
Ao julgar sempre a favor do Executivo federal, quando a matéria dizia respeito ao programa de privatizações incluído no PND, não se pode dizer que a posição do STF tenha sido a de dar o referendum aos dispositivos legais que emanavam do Poder Executivo, com vistas a promover a reforma do Estado do governo de FHC.
Defensores da atuação do tribunal sustentavam que o projeto de desestatização se revestiu de legalidade e os sucessivos fracassos da oposição na corte pode ser entendida como erro de estratégia dado que mostrava a impossibilidade de se obter sucesso no Judiciário para os conflitos de natureza política.
A partir do final do último século, ocorreram importantes debates acerca do papel institucional do Poder Judiciário no Brasil. Como houvesse certo esgotamento da onda reformista liberal, iniciada nos primeiros anos da década iniciada em 1990, que trouxe mudanças no jogo político e no papel do Estado, alcançando os poderes Legislativo e Executivo, surgiu para opinião pública a tese segundo a qual o Poder Judiciário se mantinha avesso a qualquer tipo de modernização ou reforma.
O problema da morosidade, o nepotismo, o desacerto da jurisprudência nacional, a falta de sintonia entre as instâncias inferiores e o que decidiam os tribunais superiores, a corrupção e a venda de sentenças e liminares, a má administração do dinheiro público, o excesso de mordomias, os critérios de ingresso na carreira da magistratura fizeram surgir consenso quanto à necessidade de uma reforma do sistema judiciário brasileiro.
Desde 1992 tramitava na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional n° 96, conhecida como PEC da Reforma do Judiciário. Após oito anos de tramitação, em 2000, a emenda constitucional foi aprovada e encaminhada ao Senado.
A reforma tinha duas questões polêmicas: a criação do controle externo do Judiciário e a criação da sumula vinculante que mobilizaram o STF. Em relação ao controle externo, o Supremo Tribunal posicionou-se contra, tendo Marco Aurélio Mello, então presidente da corte (2001/2003), afirmado, em junho de 2001, que receava que o controle externo acabasse sendo pernicioso para a independência do julgador. Por outro lado, o vertiginoso aumento do volume de novas ações judiciais, que se acumularam em juízos e tribunais pelo Brasil afora, na virada dos séculos XX para XXI e aumentaram extraordinariamente o movimento processual do STF, teve o apoio dessa corte.
Com a posse de Luís Inácio Lula da Silva na presidência da República, em janeiro de 2003, a proposta de Reforma do Judiciário ganhou fôlego com o ministério da Justiça, tendo à frente Márcio Thomaz Bastos, tendo criado uma secretaria encarregada de acompanhar a tramitação da matéria no Senado.
Ao longo do ano de 2003, enquanto o projeto de reforma do Judiciário tramitava pelos meandros do Senado, Lula e os presidentes do STF, Marco Aurélio, depois Maurício Corrêa (2003/2004), eleito em junho, entraram em uma série de confrontos verbais na imprensa, caracterizados pela troca de críticas a cada um dos poderes que representavam.
Outras vezes, o STF dava mostras de se mover em certa consonância com a proposta de Reforma do Judiciário.
Ainda em 2003, em outubro, uma comissão de direitos humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Anistia Internacional, após estudo realizado junto às populações carcerárias e delegacias, identificou nas funções atribuídas institucionalmente ao STF uma das razões para a existência de distorções em todo o sistema judicial brasileiro.
A comissão constatou haver grande predominância de apenados negros e de baixo poder aquisitivo, fruto mesmo da falta de acesso das classes menos favorecidas à Justiça e ao direito à ampla defesa. O resultado do estudo desagradou aos membros do STF que chegaram a ameaçar impedir os representantes daquelas duas entidades de entrarem na sede da corte mas, tiveram por efeito acelerar a tramitação do projeto de Reforma do Judiciário, que ao final daquele ano, estava estacionada numa das diversas comissões do Senado.
No primeiro semestre de 2004, houve consideráveis mudanças nos termos do debate da Reforma do Judiciário e os partidários das teses mais polêmicas pareceram, sem razão aparente, trocar de lado. Pouco antes de assumir a presidência da casa, em substituição a Maurício Correia, o ministro Nélson Jobim (2004/2006), afirmou sua adesão à ideia da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o órgão cuja função seria a do controle externo e administrativo do Poder Judiciário, enquanto que o ministro da Justiça Marcio Thomaz Bastos, em consonância com diversas associações de magistrados, atacava a hipótese da adoção da súmula vinculante.
Em dezembro de 2004, a reforma do Judiciário foi, finalmente, aprovada, depois de 12 (doze) anos de tramitação nas duas casas legislativas. Com ela, instituiu-se o controle externo do Judiciário na instituição do CNJ.
Quanto à súmula vinculante, ficou decidido que juízes e tribunais estariam obrigados a seguir apenas a orientação sumulada pelo Plenário do STF, em matéria exclusivamente constitucional, o que, na prática, já acontecia. Ficou decidido ainda o fim das férias coletivas dos tribunais, a proibição de nomeação de parentes de magistrados para os cargos de confiança.
Paralelamente à atuação nos debates da Reforma do Judiciário, o STF também passou a ser chamado a decidir sobre questões que misturavam ética, religião, ciência e direito. Em julho de 2004, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar à Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), numa ação denominada arguição de desrespeito a preceito fundamental (ADPF), autorizando a interrupção de gravidez nos casos de fetos com anencefalia.
A decisão, apesar de provisória, foi polêmica e sofreu críticas da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e da Procuradoria Geral da República (PGR), que pediram a imediata suspensão da medida. Em outubro de 2004, o plenário do STF revogou a liminar anteriormente concedida.
Em abril de 2005, o STF foi provocado pelo governador de Roraima Otomar Pinto quanto à demarcação da reserva indígena Raposa/Serra do Sol. A medida foi tomada em função da presidência da República ter sancionado um novo decreto, em substituição a um de 1998, que homologou os novos limites de demarcação da reserva, apesar de estabelecidos sobre área contínua (1,7 milhões de hectares) - excluídas as sedes dos municípios, as linhas de transmissão, as rodovias federais e estaduais e o 6º Pelotão de Fronteira e estipulou o prazo de um ano para que todas as populações não-indígenas, inclusive nos diversos municípios da região, deixasse as terras.
Em 2006 e 2007, o STF julgou improcedente tanto a ação de fazendeiros como a ação impetrada pelo governo de Roraima pedindo a suspensão da demarcação. Todavia, em 2008, o STF por unanimidade julgaria procedente a representação feita pelo governo de Roraima pedindo a suspensão da ordem de desocupação até o julgamento de todos os processos relativos à homologação das terras indígenas.
E, nesse mesmo ano, o julgamento seria interrompido após o voto favorável do relator, ministro Carlos Aires Brito, à retirada de todas as populações não índias da reserva, por um pedido de vista do ministro Carlos Direito.
Ainda em 2005, outra questão polêmica mobilizou o STF. Em junho, o procurador-geral da República Cláudio Fonteles ingressou no STF com uma ADIN, cujo relator foi o ministro Carlos Ayres Brito, objetivando ser declarada a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança, na parte em que permitia a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa científica.
Em 2007, o STF realizou a primeira audiência pública de sua história por causa do debate acerca da pesquisa com células-tronco, com a presença de cientistas, juristas, representantes da sociedade civil e clérigos de diversas religiões para a discutirem o tema e auxiliarem o relator do processo.
Em maio de 2008, o STF julgaria procedente o uso, em pesquisas científicas, das células-tronco embrionárias, desde que inviáveis para implantação no útero materno, congeladas há mais de três anos e mediante autorização dos genitores.
Em agosto de 2007, o STF aceitou a denúncia oferecida pela Procuradoria Geral da República, autorizando o início da ação penal contra os 40 acusados de envolvimento em um esquema de corrupção. O esquema, apelidado de mensalão, foi descoberto no final de 2005 e consistia do pagamento mensal de uma quantia em dinheiro a deputados federais em troca de votos favoráveis aos projetos do governo Lula. Os recursos, segundo as investigações, eram provenientes, de comissões, propinas pagas por grupos que operavam o sistema de telefonia, consórcios interessados na privatização da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) e sobras de verbas de campanha, os quais eram gerenciados pelas empresas de propaganda e marketing contratadas pelo PT para a campanha de Lula.
Em 2008, outra matéria polêmica chegou para julgamento no STF e dizia respeito à possibilidade de reconhecimento da união estável entre parceiros do mesmo sexo.
Em julho desse mesmo ano, o STF não conseguiu convencer a opinião pública de suas razões, quando seu presidente, o ministro Gilmar Mendes (2008/2010) concedeu habeas corpus ao banqueiro Daniel Dantas, dono do Banco Opportunity, preso na sede da Polícia Federal, em Brasília. Dantas havia sido preso, juntamente com outros diretores do banco, além de Celso Pitta, ex-prefeito de São Paulo, para responder a processo por lavagem de dinheiro, corrupção e envolvimento no esquema do mensalão.
O fato levou a que recaísse sobre os ministros do STF a suspeita de algum envolvimento com o mencionado esquema de corrupção, tanto mais em função da aprovação de uma súmula vinculante, cujo teor uso de algemas nas prisões efetuadas pela Polícia Federal beneficiava presos nas mesmas condições de Dantas.
Durante o primeiro mandato do Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva (2003-2007), cinco ministros do STF, coincidentemente, atingiriam a idade limite de 70 (setenta) anos, razão por que se aposentariam compulsoriamente e dariam ao presidente a chance de indicar cinco nomes para substituí-los.
A possibilidade de nomeação de tantos ministros, por um único presidente, foi única na história da República (efetivamente desconsiderando as nomeações decorrentes do aumento da composição da Corte para 16 membros, durante o regime militar), e representou a chance de renovação da corte.
Foi graças a esta circunstância que, em junho de 2003, Joaquim Barbosa assumira o posto na mais alta corte de justiça do país, tornando-se o primeiro ministro negro do STF. Em seu segundo mandato presidencial, Lula (2007-) indicou mais dois ministros ao STF, completando assim sete ministros.
Na comemoração dos vinte anos da Constituição de 1988, ocorrida em outubro de 2008, a mudança no papel do STF ficou evidente. As disposições relativas à ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) e o princípio do controle concentrado da constitucionalidade das leis e dos atos da administração, permitiu ao STF a participar do jogo político, como um dos atores mais importantes, dado seu poder de veto, em um fenômeno social recente que ficou conhecido como a judicialização da política, ou a utilização em larga escala de procedimentos judiciais para resolução de conflitos de natureza política.
Em fevereiro de 2009, o STF negou pedido de liminar do governo italiano contra a decisão de conceder refúgio ao ex-ativista italiano Cesare Battisti. Condenado à prisão perpetua por homicídio, Battisti fugiu para o Brasil e foi preso três anos depois. Em 2009, obteve o status de refugiado político concedido pelo então ministro da Justiça, Tarso Genro. O relator da matéria foi o ministro Cezar Peluso, que recomendou a extradição, no que foi acompanhado dos votos de Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie, Ayres de Brito; já os votos contrários foram dados pelos ministros Carmem Lúcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Marco Aurélio.
Ficou também acertado que a decisão final caberia ao presidente Luís Inácio Lula da Silva. Em 2010, no último dia de seu mandato, Lula decidiu que Battisti deveria ficar no Brasil, e o ato foi confirmado pela Corte.
Dentro da discussão sobre a constitucionalidade das leis, uma decisão que teve grande repercussão foi o reconhecimento da legalidade da união homoafetiva.
Em maio de 2011, o Supremo, por unanimidade, reconheceu a união estável entre homossexuais como "entidade familiar" e estendeu aos companheiros homoafetivos os mesmos direitos e deveres atribuídos aos companheiros heterossexuais.
O julgamento teve origem na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, para o reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo, movidas pela Procuradoria-Geral da República e pelo governo do Rio de Janeiro.
Um dos argumentos era de que o não reconhecimento da união homoafetiva contrariava preceitos fundamentais da Constituição, como igualdade e liberdade. Relator do processo, o Ministro Ayres de Brito votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723, do Código Civil, que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
No início de 2012, o STF atestou a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Por sete votos a quatro o plenário determinou que o texto integral da norma deveria valer a partir das eleições de outubro desse mesmo ano: assim, políticos condenados por órgão colegiados ficariam inelegíveis por oito anos.
Principal defensor da Lei da Ficha Limpa desde os primeiros questionamentos na Justiça Eleitoral, o ministro Lewandowski explicou que a decisão era definitiva e impediria as incertezas que marcaram as eleições gerais de 2010. Relator da ação, o ministro Luis Fux votou a favor da inelegibilidade para condenados por órgão colegiado, e acompanharam seu voto os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres de Brito e Marco Aurélio; foram contra os ministros Celso de melo, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, por considerarem que ninguém poderia sofrer restrições até que houvesse uma sentença transitada em julgado, sem possibilidades de recursos.
Em abril de 2012, o STF julgou procedente a ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) que pedia que fosse considerada inconstitucional a proibição do aborto em caso de feto anencefálico, sem cérebro. A ação iniciada em 2004, levou oito anos para ir ao plenário.
O Código Penal criminaliza o aborto, com exceção aos casos de estupro e de risco à vida da mãe, e não cita a interrupção da gravidez de feto anencéfalo.
No entanto, por oito votos a dois, a maioria do tribunal entendeu que obrigar a mulher manter a gravidez diante do diagnóstico de anencefalia implicaria em risco à saúde física e psicológica. Além disso, prevaleceu também o argumento de que seria impossível a sobrevida do feto fora do útero, após o parto. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio de Melo. Além do relator, votaram pela descriminalização os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luís Fux, Carmem Lúcia, Ayres de Brito, Gilmar Mendes e Celso de Melo.
No julgamento os ministros decidiram que os médicos que fizessem a cirurgia e as gestantes que decidissem interromper a gravidez não cometeriam qualquer espécie de crime. E também que, para a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, as mulheres não iriam precisar de uma decisão judicial, bastaria o diagnóstico de anencefalia.
Em seu pronunciamento, Marco Aurélio se referiu à questão como uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal, e ressaltou a importância de um pronunciamento do STF, respaldados por dados da Organização Mundial de Saúde, nos quais o Brasil seria o quarto país do mundo em casos de fetos anencéfalos. Em abril do ano seguinte foi publicado o acórdão da decisão.
Outro importante julgamento foi o que considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para a seleção de estudantes da Universidade de Brasília, (UNB) em abril de 2012. Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada no Supremo pelo Partido Democratas (DEM) em 2009.
O relator do caso foi o ministro Ricardo Lewandowski. Encerrando o julgamento, o presidente do STF, ministro Ayres de Brito, afirmou que a Constituição legitimou todas as políticas públicas para promover os setores sociais histórica e culturalmente desfavorecidos.
Uma lei estabelecendo cotas nas universidades federais havia sido já aprovada pela Câmara dos Deputados em 2008, mas apenas em agosto de 2012 foi finalmente aprovada pelo Senado e sancionada pela presidente Dilma Rousseff: a Lei n. 12.711, que atribuía cota de 50% das vagas em instituições e universidades federais destinadas a estudantes egressos de escolas públicas e com renda familiar igual ou inferior a um salário mínimo e meio per capita, e também dentro da categoria de renda, vagas reservadas para pretos, pardos e índios.
A aprovação da proposta de emenda constitucional n. 33/2011, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados em abril de 2013, gerou uma série de protestos e abriu nova crise entre Judiciário e Legislativo.
A chamada PEC 33 pretendia submeter decisões do Supremo à análise do Congresso Nacional, com a alteração de três artigos da Constituição Federal: propunha alterar a quantidade mínima de seis para nove votos dos ministros do STF para declaração de inconstitucionalidade de leis e submetia a decisão à aprovação do Congresso Nacional, em caso de emendas à Constituição. De autoria do deputado Nazareno Fonteles (PT/PI), a proposta também condicionava o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo à aprovação pelo Poder Legislativo.
O presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, em declaração à imprensa que se o Congresso aprovasse uma vergonha dessa, fragilizaria a democracia e seria como fechar o Supremo, guardião maior da Constituição.
Já o ministro Marco Aurélio classificou a proposta de retaliação e o ministro Gilmar Mendes afirmou que tinham rasgado a Constituição. O intuito da proposta seguia na mesma linha de outras tentativas de manobra que tramitavam na Câmara e assembleias legislativas em que os parlamentares pretendiam limitar o campo de atuação do Ministério Público, impedindo promotores de investigar prefeitos, deputados, governadores e presidente.
Depois que o PSDB e o PPS entraram com um mandado de segurança pedindo a suspensão imediata da tramitação da PEC, o deputado Henrique Eduardo Alves, presidente da Câmara dos Deputados, decidiu congelar a medida, que acabou sendo arquivada somente em 31 de janeiro de 2015 pela Mesa Diretora.
De outro lado, a decisão do ministro Gilmar Mendes de suspender a tramitação do projeto que limitaria a criação de novos partidos irritou o Congresso, já que, aprovada pela Câmara, a matéria ainda nem tinha sido analisada pelo Senado.
Em seu julgamento mais notório, o STF condenou 24 dos 40 réus acusados de envolvimento na Ação Penal 470, conhecida como Mensalão, entre eles o ex-ministro da Casa Civil José Dirceu e o ex-presidente do PT, José Genoíno.
Após cerca de 70 (setenta) sessões, ao longo de quatro meses e meio, a Corte entendeu que existiu um esquema de compra de votos no Congresso, a partir de recursos desviados de contratos da Câmara dos Deputados e do Banco do Brasil.
O julgamento foi marcado por fortes embates entre os ministros Joaquim Barbosa, relator do caso, e Ricardo Lewandowski, o revisor. Em novembro de 2013, o STF determinou a execução das penas dos condenados. Inicialmente, 25 tiveram a prisão decretada, mas um deles foi absolvido meses depois. Dos 24, 18 cumpriram pena, entre eles, José Dirceu, José Genoíno e o delator do esquema, deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ).
O ex-diretor do Banco do Brasil, Henrique Pizzolato, que estava foragido, foi preso na Itália. Os então deputados Genoíno, Waldemar Costa Neto (PR/SP), Pedro Henry (PP/MT) e João Paulo Cunha (PT/SP) renunciaram ao mandato para evitar o processo de cassação na Câmara dos Deputados.
Em fevereiro de 2014, ao julgar os chamados embargos infringentes recursos nos crimes em que réus receberam ao menos quatro votos de absolvição , os ministros do STF absolveram oito condenados do crime de formação de quadrilha.
Assim, Dirceu e Delúbio Soares deixaram de cumprir pena em regime fechado. Em março, o deputado João Paulo Cunha foi absolvido do crime de lavagem de dinheiro. A nova composição da Corte foi considerada decisiva para a reversão das condenações.
Durante a presidência de Dilma Rousseff, foram nomeados quatro novos ministros para o STF: Luís Fux, na vaga aberta em decorrência da aposentadoria do ministro Eros Grau, em 2011. A aposentadoria do ministro Cezar Peluso abriu vaga para que Teori Zavascki fosse indicado, em setembro de 2012.
Luís Roberto Barroso foi indicado para ocupar o lugar do ministro Carlos Ayres Britto em 2013. Finalmente, Luiz Edson Fachin foi indicado em 14 de abril de 2015 para preencher a vaga de ministro do Supremo Tribunal Federal, que estava em aberta desde a aposentadoria de Joaquim Barbosa em 31 de julho de 2014.
Um novo embate entre o Legislativo e o Judiciário, em maio deste ano, teve como pretexto a decisão da ministra Rosa Weber que autorizava a criação de uma CPI para investigar exclusivamente as denúncias de irregularidades envolvendo a Petrobras.
Deputados e senadores da base aliada protestaram alegando que este fato poderia causar uma jurisprudência sobre a questão e impedir o caráter abrangente de novas CPIs. A decisão foi também contestada pelo presidente do Senado, Renan Calheiros, que entrou com recurso no STF, que ratificou a posição da ministra.
Em 17 de setembro de 2015, o STF concluiu o julgamento da proibição das doações de empresas a candidatos e partidos políticos. Esta medida valeria para as eleições municipais de 2016. Por oito votos a três, o tribunal considerou as doações inconstitucionais.
Esta ação foi movida em 2013 pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), com o argumento de que o poder econômico desequilibraria a disputa eleitoral. O voto contrário de Gilmar Mendes foi proferido um ano e cinco meses após ter interrompido sua análise com um pedido de vista o julgamento do caso havia começado em abril de 2014.
Em diversas ocasiões, o ministro afirmou que o assunto deveria ser analisado primeiramente pelo Legislativo e que a medida "asfixiaria os partidos que não se beneficiaram do esquema criminoso revelado pela Operação Lava Jato (que investigava o esquema de corrupção na Petrobras), tornando virtualmente impossível a alternância de poder".
O clima político do país estava cada vez acirrado, chegando até ao confronto físico entre manifestantes pró e contra o impeachment da presidente Dilma Rousseff.
Ao longo de 2015, a Câmara dos Deputados tinha recebido cerca de 50 pedidos de impeachment contra Dilma Rousseff, e a maior parte desses pedidos foi arquivada por falta de material probatório. Entretanto, em 2 de dezembro, o presidente da Câmara acolheu o pedido protocolado em outubro, elaborados pelos juristas Miguel Reale Jr., Janaína Conceição Paschoal e Hélio Bicudo, e subscritos por três líderes de movimentos populares que articularam as manifestações ocorridas em várias cidades do país. Nesse pedido, os denunciantes formularam a acusação de crime de responsabilidade contra a presidente Dilma com base no artigo 85 da Constituição Federal e na Lei 1.079/1950.
O argumento principal dizia respeito à violação, por parte da presidente, de leis relativas ao orçamento e ao controle fiscal, como a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Em votação secreta, ocorrida em uma sessão marcada por tumultos, a Câmara dos Deputados elegeu uma chapa alternativa integrada por deputados de oposição e dissidentes da base governista para a comissão especial do processo de impeachment.
Entretanto, o ministro do STF Luiz Edson Fachin, sorteado para ser o relator da ação em que o Partido Comunista do Brasil (PCdoB) partido da base aliada da presidente Dilma discutia o rito proposto pelo presidente da Câmara, decidiu suspender a formação e a instalação da comissão e determinou que os trabalhos ficassem interrompidos até que o plenário do Supremo analisasse o caso. No dia 17 de dezembro, a maioria do STF decidiu anular a eleição da chapa alternativa e determinou que a votação para a escolha dos integrantes fosse aberta. Decidiu-se também que o Senado poderia recusar a abertura do processo de impeachment, mesmo após a autorização da Câmara.
Em 25 de novembro de 2015, uma decisão inédita tomada pelo STF teve grande repercussão. O ministro Teori Zavascki convocou uma sessão extraordinária da Segunda Turma para confirmar uma ordem de prisão do então senador Delcídio do Amaral, líder do governo no Senado, e do dono do banco BTG, André Esteves.
Na época, teria sido veiculada uma gravação com indícios de que ambos pretendiam comprar o silêncio do ex-diretor da Petrobras, Nestor Cerveró, para obstruir as investigações da Operação Lava Jato. Foram presos também o advogado de Delcídio, Edson Ribeiro, e do chefe de gabinete do senador, Diogo Ferreira Rodrigues.
Uma nova questão polêmica foi tratada em fevereiro de 2016: o STF discutia a polêmica questão da condenação em segunda instância, com possibilidade de prisão. Relator do caso e favorável à medida, no dia 18 de fevereiro Teori obteve a adesão de outros seis ministros da Corte: Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes; quatro votaram de forma contrária, Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Em seu voto, o ministro argumentou que a medida seria uma forma de harmonizar o princípio da presunção da inocência com a efetividade da justiça.
Em outubro a questão voltou novamente à pauta. A votação foi apertada, tendo sido decidida pelo voto da presidente do Supremo, ministra Carmem Lúcia.
Com isso, o Supremo confirmou a decisão de mandar para a prisão quem for condenado já na segunda instancia, gerando uma jurisprudência a ser seguida por todos os tribunais do país. Essa medida fortalecia a Operação Lava Jato, que investigava o esquema de corrupção na Petrobras.
Voltando ao cenário da crise política instaurada no segundo governo de Dilma Rousseff, o Ministro Gilmar Mendes cassou a nomeação do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro chefe da Casa Civil, feita pela presidente Dilma em meados de abril desse ano, alegando que a atitude da presidente foi movida para que a eventualidade de uma denúncia contra Lula fosse julgada pelo STF, foro por prerrogativa de função dos ministros de Estado.
A decisão foi tomada baseada em dois mandados de segurança impetrados no Supremo pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). Com isso, o processo contra Lula voltaria para o juiz Sérgio Moro, responsável pela Lava Jato na primeira instância.
Outra decisão de grande impacto tomada por o ministro do STF Teori Zavascki ocorreu em 5 de maio de 2016, quando deferiu medida que determinou a suspensão de Eduardo Cunha (PMDB-RJ) do exercício do mandato de deputado federal e, por consequência, da função de presidente da Câmara dos Deputados.
O afastamento havia sido solicitado pela Procuradoria Geral da República (PGR) cinco meses antes sob a alegação de que o deputado estaria atrapalhando as investigações da Lava-Jato. Em 22 de junho de 2016, Teori aceitou uma segunda denúncia da PGR contra Eduardo Cunha.
Os demais ministros acompanharam o voto do relator, e com isto o ex-deputado se tornou réu pelos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e falsidade ideológica com fins eleitorais.
Durante o atribulado período de impeachment da presidente Dilma Rousseff, o Supremo foi acionado algumas vezes pelo governo no sentido de anular o processo.
Entretanto, devido à negação pela Corte, o Senado manteve a votação que decidiu pela abertura do processo e afastamento temporário da presidente do Palácio do Planalto. Após o termino do processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff, ocorrido em 31 de agosto de 2016, presidido no Senado Federal pelo então presidente do STF, Ricardo Lewandowski, três ministros do Supremo: Rosa Weber, Teori Zavascki e Edson Fachin, foram sorteados relatores de 10 ações que chegaram à Corte questionando o resultado o impeachment.
O processo tinha sido fatiado em duas ações, uma que afastou Dilma Rousseff definitivamente da Presidência da República, enquanto a segunda permitiu que a presidente disputasse cargos eletivos e ocupasse funções na Administração Pública. Todas as ações foram negadas pelos relatores e ratificadas plenário da Corte.
A ministra Cármen Lúcia tomou posse como presidente do Supremo Tribunal Federal em 12 de setembro de 2016, sendo vice-presidente o ministro José Dias Toffoli. Tornou-se a segunda mulher a presidir o tribunal, depois de Ellen Gracie (2006/2008). Logo em seguida, iniciou seu mandato na presidência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Durante a abertura da sessão do CNJ, Carmem Lúcia, exigiu do senador Renan Calheiros (PMDB/AL) respeito à instituição da qual ela fazia parte, afirmando ser inadmissível a desmoralização de qualquer juiz. Suas palavras eram uma resposta ao presidente do Senado que tinha destratado o juiz responsável pelo inquérito da Operação Métis, que apurava a suposta tentativa de policiais do Senado de obstruir investigações de parlamentares na Lava-Jato. A operação acabou sendo suspensa por ordem do ministro Teori Zavascki.
Em 30 de novembro de 2016 a presidente do STF divulgou nota oficial em que lamentava a aprovação, pela Câmara dos Deputados, do projeto que tornava crime o abuso de autoridade para juízes e procuradores.
A proposta foi aprovada como emenda às medidas de combate à corrupção, feitas pelo Ministério Público Federal. Reafirmando seu integral respeito ao princípio da separação dos poderes, Carmem Lúcia lamentou que, em oportunidade de avanço legislativo para a defesa da ética pública, incluía-se, em proposta legislativa de iniciativa popular, texto que poderia contrariar a independência do Poder Judiciário. Declarou ainda que magistrados já tinham sidos cassados "em tempos mais tristes" e que se poderia "calar o juiz", mas não se conseguiria "calar a Justiça".
No início de dezembro, novo caso extremamente controverso envolveu o Supremo. O Partido Rede Sustentabilidade (Rede) entrou com uma ação questionando a permanência do senador Renan Calheiros (PMDB/AL) na presidência do Senado, uma vez que ele respondia a processos no próprio tribunal e estava na linha sucessória da Presidência da República.
O ministro Marco Aurélio de Melo, por liminar, determinou o afastamento de Renan, decisão não acatada pelo presidente do Senado. O caso foi para o plenário da Corte. Em sua decisão, Marco Aurélio argumentou que Renan era réu em uma ação penal, por decisão do STF, e que a maioria dos ministros já tinha decidido que um réu não poderia entrar nessa lista de sucessão.
Após intensa negociação entre a presidente do Supremo, os ministros e o vice-presidente do Senado Federal, senador Jorge Viana (PT/AC), os ministros, por seis votos a três, seguiram o entendimento do ministro Celso de Melo a favor da permanência de Renan no comando do Senado, com o impedimento na substituição da Presidência da República.
Essa decisão trouxe perplexidade para a sociedade e parte da classe política e alivio ao Palácio do Planalto, que contava com Renan para líder a aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que limitaria os gastos públicos por 20 anos.
Um pouco antes do recesso de final do ano, em uma decisão altamente questionada, o ministro Luis Fux determinou que o Senado Federal enviasse de volta à Câmara dos Deputados a proposta originalmente formulada pelo Ministério Público com dez medidas de combate à corrupção.
Com a decisão, todas as mudanças aprovadas pelos deputados seriam anuladas e o texto inicial deveria passar por nova votação no plenário. Sua decisão foi tomada na análise de uma ação apresentada pelo deputado federal Eduardo Bolsonaro (PSC-SP) que buscava anular as mudanças feitas na Câmara, que ampliavam as punições e juízes e procuradores por abuso de autoridade.
Fux considerou que a tramitação deveria ter seguido outro rito, já que em propostas de iniciativa popular o texto teria que ir direto para discussão em plenário, sem passar por comissões, pois o objetivo seria de evitar alterações que desfigurassem o teor original apoiado por parte da população. Houve reação por parte dos presidentes da Câmara, Rodrigo Maia (DEM/RJ) e do Senado, Renan Calheiros (PMDB/AL) que classificaram a medida de interferência nas ações do Poder Legislativo.
Essa decisão do ministro Luiz Fux conseguiu ao mesmo tempo ampliar a crise entre Judiciário e Legislativo, que teve início com a liminar expedida pelo ministro Marco Aurélio determinando a saída de Renan Calheiros da Presidência do Senado, decisão que foi derrubada pelo plenário. E provocou um novo conflito interno no Supremo Tribunal Federal, devido à discussão ocorrida entre seus membros.
A morte do ministro Teori Zavascki, ocorrida em um acidente aéreo no dia 19 de janeiro de 2017, causou uma comoção na Corte. Em nota a presidente Carmem Lúcia afirmou que a consternação teria tomado conta da Corte, e que considerava o colega um dos mais brilhantes juízes que ajudaram a construir a história deste Tribunal e do país. Com isso, nova vaga foi aberta no Supremo Tribunal Federal.
O então presidente Michel Temer pôde, assim, indicar um novo ministro para a vaga aberta. O escolhido foi o então ministro da Justiça Alexandre de Moraes foi sabatinado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal já em fevereiro, quando teve contestado sobretudo seu histórico de atuação política associada a governos paulistas do PSDB, mas logrou ser aprovado, com 19 votos favoráveis. A indicação foi submetida ao plenário e, após aprovação, o novo ministro foi empossado no mês seguinte, completando a formação de onze ministros da corte.
Após, esse breve histórico sobre criação e funcionamento do STF, passamos para reconhecer a falta de cumprimento dos compromissos constitucionais como, por exemplo, as demandas sobre o fornecimento de medicamentos, vagas em hospitais, creches, escolas e, etc., e que deságuam no Judiciário e, obviamente, ainda grande quantidade no STF como se percebe pelos Recursos Extraordinários 855.178-RG/PE, 607.582-RG/RS e 566.471-RG/RN que tiveram repercussão geral[2] reconhecida.
Tal acesso à justiça decorreu do processo redemocratização resultante da promulgação da Constituição Federal de 1988, dotada de maior número de direitos previstos, novos procedimentos (mandado de injunção, por exemplo) e ampliação de legitimados para a tutela dos mais variados direitos ou interesses.
Observa-se que o extenso rol de direitos fundamentais, especialmente, os direitos sociais e, uma possível inércia do Legislativo e do Executivo em implementar de forma minimamente desejável e, o STF agindo como guardião da Constituição Federal ao ser provocado a tutelar os direitos fundamentais[3] nesta previstos.
Afinal, diante do descumprimento dos objetivos político-sociais por parte dos poderes constituídos, seja no todo ou em parte, e pelos mais variados motivos políticos, o jurisdicionado pode tentar obter a tutela de seu direito via Judiciário atuando este, de forma a obrigar outro ente político a prestar o que está constitucionalmente compromissado.
Lembremos que o princípio da inércia processual ou de jurisdição, mesmo que a jurisdição tenha se manifestado ad purgandum no poder-ver do Estado-Juiz se pronunciar e dar impulso oficial ao ser provocado pelas partes ou interessados na busca na tutela jurisdicional ou da manifestação ontológica e deontológica do Direito através do aparelho judicial.
De toda sorte, estará presente até o final da demanda para que a atuação do Estado-Juiz não extrapole aos limites impostos pela legalidade, pelo devido processo legal bem como das normas presentes no rito procedimental.
O princípio da inércia processual ou de jurisdição, apesar de aparentar que está somente presente antes do início da lide e que não existe após o começo, desenvolvimento regular e extinção da demanda, após o magistrado receber a petição inicial do autor ou interessado em substituição processual e citar a parte contrária para se defender, formando a regular triangulação processual até a sentença terminativa ou definitiva, queda-se, como ledo engano, pois, da distribuição do processo até sua final sentença, fica ainda, inexoravelmente, o magistrado adstrito aos pedidos da tutela jurisdicional das partes e interessados na relação processual, apesar de que para o regular desenvolvimento do processo, outro princípio constitucional resta presente durante todo iter procedimental que é o princípio inquisitório ou inquisitivo ou o poder geral de cautela do julgador, dando impulso oficial à querela, determinando medidas de urgência sem a oitiva das partes em certos casos, ou saneando o processo e intimando às partes para que manifestem nos autos em função de paridade processual e do cumprimento de medidas corretivas como, por exemplo, a emenda à petição inicial.
Há de ressaltarem as questões sobre a reserva do possível[4], previsão orçamentária, Lei de Responsabilidade Fiscal e, etc., que justamente a contrario sensu, justificam a atuação do Poder Judiciário em objetivos políticos não cumpridos satisfatoriamente pelos demais poderes uma vez que os recursos financeiros, por vezes, são mal alocados ou geridos.
Lembremos que a reserva do possível[5] é um elemento externo, capaz de limitar ou até restringir o acesso dos titulares a um direito fundamental social específico, em face da limitação orçamentária do Estado. E, nesse sentido, Alexandre de Moraes, afirma que os direitos sociais: (In: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007 p. 177).
(...) são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
No mesmo sentido, ensina Krell: (In: KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.20).
As normas programáticas sobre direitos sociais que hoje encontramos nas grandes maiorias dos textos constitucionais dos países europeus e latino-americanos definem metas e finalidades, as quais o legislador ordinário deve elevar a um nível adequado de concretização. Essas normas-programa prescrevem a realização, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas. Elas não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável.
Os direitos fundamentais sociais do homem são aqueles garantidos constitucionalmente, fornecidos por meio de prestações do Estado, que visam garantir uma condição de vida digna a todos os membros da coletividade.
Basta observar as obras públicas para a realização da Copa do Mundo em 2014[6] e as condições de nossos hospitais públicos, escolas, presídios e, etc., onde resta evidente a desvirtuação dos recursos públicos. E, os famosos legados que seriam revertidos à comunidade, mas padeceram de abandono e deterioração[7].
Eis que a lição de Lenio Luiz Streck nos ilumina:
é nesse sentido que é possível afirmar que a judicialização da política é um fenômeno ao mesmo tempo, inexorável e contingencial, porque decorre de condições sociopolíticas, bem como consiste na intervenção do Judiciário na deficiência dos demais poderes. (In: Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 65).
Leciona, ainda, Canotilho, in litteris:
"O entendimento dos direitos sociais econômicos e culturais como direitos originários implica, como já foi salientado, uma mudança na função dos direitos fundamentais e põe como acuidade o problema de sua efetivação. Não obstante se falar aqui na efetivação dentro de uma "reserva possível", para significar a dependência dos direitos econômicos, sociais e culturais dos recursos econômicos a efetivação de direitos econômicos-sociais e culturais não se reduz a um simples apelo ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora entre outas coisas, de transformações econômicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para a efetivação desses direitos." (In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3ª edição. Coimbra: Almedina, 1999, p.448.).
A judicialização da política resulta no cumprimento, via Judiciário, dos objetivos políticos constitucionais, isto é, o Judiciário está entregando aos jurisdicionados aquilo que lhes é garantido pelo texto constitucional, ainda que de forma contingencial, pois, implementado o serviço, desaparecerá a necessidade de atuação do Poder Judiciário.
A judicialização como questão social cuja dimensão na dependência do Judiciário, pois deriva de outros fenômenos que têm como premissa um maior reconhecimento de direitos pelo Estado e sua própria ineficiência em implementá-los, culminando em aumento de litigiosidade.
Conclui-se, portanto, que a diminuição ou aumento da judicialização não dependa apenas do Poder Judiciário, mas sim, de medidas eficientes de todos os poderes constituídos.
Já, em referência ao ativismo judicial, a perspectiva mostra-se outra. Sem dúvida, os marcos jurídicos sobre a judicialização da política e o ativismo judicial no Brasil foi Constituição Federal de 1988, ainda que já houve o controle de constitucionalidade desde a primeira Constituição brasileira republicana, pela via difusa e, a implementação do controle de constitucionalidade concentrado inserido pela Emenda Constitucional 16/1965.
Questiona-se, se os juízes que implementam os direitos fundamentais constitucionalmente previstos, mas ainda não concretizados dentro da prática constitucional?
Seriam ativistas os juízes que implementam direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos e incrementem os direitos processuais, ampliando o devido processo legal, para além do previsto no regramento infraconstitucional?
A Redentora ou a Constituição Cidadã[8] trouxe positivamente extenso rol de direitos fundamentais, especialmente, os prestacionais pelo Estado, necessitando novo tratamento teórico e doutrinário à Constituição Federal do Brasil de 1988.
No afã de dar resposta e, sem ter uma doutrina própria, os juristas brasileiros foram abraçados e seduzidos pelas teorias alienígenas e, proveram a doção dessas teses que fora feita de forma acrítica, apostando no protagonismo de juízes que correspondem ao ponto comum de boa parte dessas teorias.
Temos as teorias da jurisprudência de valores e o realismo norte-americano e a teoria da argumentação de Robert Alexy[9]. A jurisprudência dos valores serviu para equalizar pelos aliados, em 1949. Após, a Segunda Guerra Mundial, surgiu a jurisprudência de valores, tentativa de encontrar/descobrir, para além do direito escrito e positivado, os valores da sociedade, exsurgindo desta a teoria de argumentação jurídica de Robert Alexy, que busca, com sua tese, racionalizar Wertungjurisprudenz, tida como irracional.