Mais de duas décadas foram consumidas na correta conceituação do ICMS, melhor dizendo, do fato gerador desse imposto, por conta do esquecimento da noção elementar de que o imposto só pode incidir sobre fatos ou atos exteriorizadores de riqueza.
Em outras palavras, o fato gerador do ICMS deve estar ancorado em algum fato ou ato que expresse presunção de riqueza. Riqueza não é algo privativo da tributação por meio de imposto de renda.
É que sendo o imposto fruto da subtração pelo Estado de uma parcela da riqueza produzida pelo particular, o seu fato gerador só pode assentar-se em signo presuntivo de riqueza.
Tributar onde não há riqueza é o mesmo que proceder ao confisco de bens e direitos, o que é vedado pela Constituição.
Pois bem, por conta do desconhecimento desse fato elementar, a jurisprudência foi excluindo da incidência do ICMS de forma casuística ao longo da vigência desse imposto, até assentar a tese de que ele somente incide quando ocorre a circulação jurídica da mercadoria, implicando mudança de titularidade ou de posse.
O que provoca alteração da titularidade de determinada mercadoria é a operação de compra e venda.
Assim, passadas mais de duas décadas, o STF pacificou o entendimento de que sem a circulação jurídica não se concretiza o fato gerador do ICMS, sendo irrelevante a circulação física da mercadoria de um lugar para outro.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ – editou a Súmula n. 166 com o seguinte enunciado:
“Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Não basta decorar o enunciado, impondo-se o conhecimento de tal enunciado.
Por que não há incidência do ICMS nesse caso?
Porque no deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular não está presente o signo presuntivo de riqueza a legitimar a tributação.
A presunção de riqueza existe apenas quando há troca de titularidade da mercadoria, ou seja, quando o seu proprietário vende percebendo o preço respectivo no qual acha-se embutido a margem de lucro.
Contudo, com o advento da EC nº 33/2001, que introduziu a alínea a ao inciso IX, do 2º, do art. 155 da CF fazendo incidir o imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto qualquer que seja a sua finalidade, o STF entendeu ser devido o imposto no leasing internacional em que, sabidamente, não há troca de titularidade.
Essa alteração de titularidade só ocorrerá eventualmente se, ao final do contrato de arrendamento, o arrendatário exercer a opção de compra.
Mas, o STF entendeu que segundo a redação conferida ao texto constitucional pela EC nº 33/2001 é irrelevante a finalidade do bem ou mercadoria importada, bastando sua entrada no País para deflagrar o fato gerador do ICMS (RE nº 206.091 SP, Rel. Min. Hellen Gracie, DJ de 1-9-2006).
Como se sabe, bem significa mero objeto ou coisa.
Quando esse bem for objeto de compra e venda denomina-se mercadoria que é tributada pelo ICMS por expressar signo presuntivo de riqueza.
Na esteira da equivocada LC nº 33/2001 o STF admitiu a incidência do ICMS sem circulação jurídica, atendendo à fúria fiscalista dos Estados que patrocinaram o advento daquela Emenda Constitucional.
Mas, pouco tempo depois, o STF retomou o entendimento já consagrado em sua jurisprudência, porque o ICMS referido pela EC nº 33/2001 não pode configurar um imposto novo, mas sim, o mesmo imposto previsto no inciso II, do art. 155 da CF a exigir circulação jurídica.
Posicionamento nesse sentido ocorreu no julgamento do RE nº 461.968, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 30-5-2007.
O voto minoritário representado pelo Ministro Gilmar Mendes sustentou que a Constituição poderia validamente prever a criação de um novo ICMS.
Sem dúvida, só que nesse caso não poderia ser introduzido esse novo ICMS no inciso II, do art. 155 da CF.
O mesmo dispositivo constitucional não pode abrigar dois tipos de ICMS: um que exige a circulação jurídica, e outro que não exige essa circulação.
Não podendo os Estados cobrar o imposto no deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular em decorrência da Súmula 166 do STJ, os Estados passaram a exigir o ICMS quando esse deslocamento físico da mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular ocorrer em uma operação interestadual.
Ora, operação interna ou interestadual não se pode tributar sem que esteja presente a circulação jurídica reveladora do signo presuntivo de riqueza.
No deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento o titular da mercadoria nenhum lucro aufere, pelo contrário, só arca com as despesas de transporte.
Foi preciso que, após decorridos mais de três décadas de vigência do ICMS, o STF decidisse sob a égide de repercussão geral (Tema 1099) que não incide o ICMS na transferência de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular (RE nº 1.255.885/MS, DJe 15-9-2020).
Inconformados com essa decisão os Estados passaram a exigir o estorno do ICMS em virtude da não incidência proclamada pelo STF.
Aqui há má-fé ou falta de conhecimento de matéria elementar.
O que exige o estorno do crédito do ICMS das operações anteriores é a isenção ou não incidência do ICMS nos precisos termos do inciso II, do § 2º, do art. 155 da CF, isto é, na hipótese de não incidência expressa, cujo efeito coincide com a hipótese de isenção.
O que o STF proclamou é que o deslocamento físico da mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular é fato atípico, isto é, não provoca a concretização do fato gerador do ICMS.
A pretensão fazendária lançando confusão onde não há beira as raias do litigante de má-fé. Não se pode, evidentemente, exigir o estorno sempre que determinada operação não implicar ocorrência do fato gerador do ICMS.
A fúria fiscalista que ignora noção elementar, no sentido de que o fato gerador do imposto só pode recair sobre algo – fato ou ato – que revele indícios de riqueza, tem contribuído para reprodução de demandas judiciais em série, tornando complexo e confuso o sistema tributário vigente.