AS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E A COMPETÊNCIA RECURSAL DOS TRIBUNAIS DE SUPERPOSIÇÃO.
Cumpre, inicialmente, delimitar, no âmbito deste artigo, que nos referimos apenas à competência recursal extraordinária (recurso extraordinário e especial). Dentro desse prisma, pretendemos proceder à análise das questões de ordem pública que não foram objeto de prequestionamento.
Para melhor entendimento da questão a ser enfrentada, citaremos um exemplo: "A" citado para responder uma ação, não se manifesta. Declarada a revelia, o processo segue seu trâmite e chega-se a um dos tribunais superiores. O Ministro Relator percebe que não houve revelia e sim vício de citação. O suposto réu não exerceu a faculdade de não se defender, porque simplesmente não tinha conhecimento que, em face dele, havia uma pretensão posta à apreciação do Judiciário. Todavia, o vício de citação, que certamente acarretaria a nulidade de todo o processo, não foi objeto do prequestionamento que levou o recurso a ser conhecido. Cabe então perguntar se a nulidade de citação, considerada como questão de ordem pública, deve ser conhecida de ofício pelo Juízo ou se, por não ter sido objeto do prequestionamento, o julgamento do recurso deve desconsiderá-la. Em outras palavras, há que se fazer o cotejamento entre o princípio dispositivo, (aquele em que o juiz depende da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que fundamentará a sua decisão) e o conhecimento de ofício das questões de ordem pública. Da lição de Rodolfo de Camargo Mancuso, inferimos que doutrina e jurisprudência são divergentes:
"Essa linha vem também seguida pelo Min. Almeida Santos, que admite o prequestionamento implícito, lembrando mesmo hipótese de (pre)questionamento impossível - caso do ‘litisconsorte necessário não citado, que comparece a juízo, após a decisão de segundo grau, apenas para alegar aquela nulidade ou defeito na publicação de pauta de julgamento dos tribunais, erro na contagem dos votos etc... Igualmente, o prequestionamento em matéria de ordem pública deve ser repensado em termos mais liberais, pois não passa de um rematado absurdo não se conhecer da alegação de coisa julgada ou da argüição de incompetência absoluta, da supressão de instância e outras questões do mesmo peso e relevo". [32] Este ponto – o das "questões de ordem pública" – vem igualmente enfocado por Hubert Vernon L. Lowill; "O princípio de ordem pública, quando informa o conceito de constitucionalidade, é muito mais ostensivo do que quando impregna, por exemplo, o de decadência e, neste caso , o mesmo STF já espancou, para conhecer do apelo extremo, a questão do prequestionamento, decidindo, à unanimidade de seus Ministros, em sessão plenária, no RE 66.103, que: A decadência é matéria de ordem pública e pode ser declarada em qualquer fase processual, mesmo no recurso extraordinário, e ainda que não prequestionada (RTJ 56/642 e RT 430/290)".
De fato, parece-nos que em questões de ordem pública que, por sua natureza, não precluem e são suscitáveis em qualquer tempo e grau de jurisdição, além de serem cognoscíveis de ofício, e, bem assim em tema de condições da ação e de pressupostos – positivos e negativos – de existência e validade da relação jurídica processual (CPC, art 267, §3º), o quesito prequestionamento pode ter-se por inexigível, até em homenagem à lógica do processo e à ordem jurídica justa. De resto, lembra Nelson Luiz Pinto que, com tal proceder, se estará evitando "o trânsito em julgado da decisão viciada, que poderá ensejar a propositura de ação rescisória" (art. 485, V, do CPC). Com efeito, Tereza Arruda Alvim Wambier lembra a existência de casos "em que será impossível às partes ‘cobrar’ do Judiciário que conste da decisão discussão em torno da questão federal, pela via dos embargos declaratórios por omissão, já que, por exemplo, esta terá surgido no próprio acórdão pela primeira vez (imagine-se um acórdão ‘extra petita’)".
A questão da admissibilidade ou não do RE ou do Resp, presente matéria de ordem pública – ainda que não prequestionada – coloca, de um lado como regra o princípio dispositivo (CPC, arts. 2º. 128.515 e parágrafos: "iura novit curia"), a que se agrega o argumento de que o âmbito de devolutividade desses recursos, na perspectiva vertical, é bem restrita; e, de outro lado, como exceção, a cognoscibilidade de ofício de tais temas, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, arts. 113;219, §5.º;267,§ 3.§). Em verdade, há razões para os dois lados, levando a que não se forme consenso a respeito, tendo se decidido; "na via estreita do recurso especial não se admite ao STJ conhecer de ofício (ou sem prequestionamento) nem mesmo das matérias a que alude o §3.§ do art. 267, CPC" (RSTJ, 74/277). José Saraiva entende que tal exegese "se coaduna com a natureza do recurso especial, pois a este cabe verificar somente se foi aplicado, de modo correto, o direito federal efetivamente considerado pelo acórdão recorrido, porque se trata de controle da atividade jurisdicional realizada, e não daquela que deveria ter sido e não foi".
Todavia, o mesmo autor adverte que têm aumentado os julgados em sentido contrário, valendo citar, "in verbis": "Ao tomar conhecimento do recurso especial, o STJ deve apreciar, de ofício, nulidades relacionadas com os pressupostos processuais e as condições da ação. Não é razoável que – mesmo enxergando vício fundamental do acórdão recorrido – o STJ nele opere modificação cosmética, perpetuando-se a nulidade" (RSTJ 103/65). Em recente julgado, a 2ª Turma asseverou "Apesar da questão não ter sido decidida pelo Tribunal "a quo", que simplesmente sugeriu a apreciação do tema no juízo singular, impõe-se a declaração da legitimidade "ad causam" da recorrente, por isso que sendo condição da ação, deve ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo que não alegada pelas partes (REsp 101.088, rel Min Peçanha Martins, DJU 13.12.1999). E mais: "Sendo inquestionável o fenômeno da coisa julgada a incidir sobre a relação litigiosa em curso, cabe ao Tribunal, mesmo em sede especial, de ofício, declarar extinto o processo sem julgamento de mérito" (REsp 114.612, DJU 04.05.1998. Também Resp 116.579, DJU 16.11.1999).
Mancuso aponta sua opção pela segunda corrente e com ele concordamos plenamente. Tal escolha é fundada tanto na instrumentalidade do processo quanto na efetividade da prestação jurisdicional. Observa-se também a alteração do § 3.º do CPC que permite ao Tribunal "julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento"
CONCLUSÃO
Dentre os conceitos já apresentados, podemos dizer que o de ordem pública não apresenta grande dissenso doutrinário. O mesmo não ocorre com o de prequestionamento. Além disso, não há unanimidade quanto à sua necessidade para a interposição dos recursos especial e extraordinário. Tereza Arruda Alvim Wambier, citada por Cassio Scarpinella Bueno, demonstra preocupação a respeito da diversidade de entendimento sobre o conceito de prequestionamento:
O que se entende conveniente é que, como se trata de uma zona cinzenta, haja certa dose de tolerância de um órgão em relação àquilo que ao outro parece como sendo prequestionamento. Sugere-se, portanto que, à falta de unanimidade a respeito do que seja efetivamente o prequestionamento, um órgão aceite o entendimento de outro, e considere ter havido prequestionamento, se o que ocorreu, no caso, foi o que outro órgão teria considerado como prequestionamento. Esta sugestão, no fundo, consiste em que haja fungibilidade de entendimentos, para que a parte não acabe por ficar sujeita a uma espécie de ‘loteria’ ou não tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais Superiores" [33].
Assim, o conceito do instituto não é consensual, também não o é a exigência do prequestionamento para a interposição do recurso especial e do extraordinário. Cabe então a pergunta: seria razoável que, em sede de recurso especial ou extraordinário, fosse desconsiderada do julgamento questão de ordem pública, por não ter sido prequestionada?
Considerando as divergências conceituais já expostas; a instrumentalidade do processo, para que seja atingida prestação jurisdicional com qualidade; a tendência de certo afastamento do princípio dispositivo com conseqüente aproximação do princípio da livre investigação das provas; a busca da verdade real, não só no processo penal, como também no processo civil; as recentes alterações do processo, sempre no sentido de que seja obtida pelo jurisdicionado amplo acesso à ordem jurídica justa; somos pelo entendimento de que as questões de ordem pública, ainda que não tenham sido objeto de prequestionamento, sejam conhecidas em sede de recurso especial ou extraordinário.
REFERÊNCIAS
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.
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SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. III e IV v., 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
NOTAS
01 Fábio Ramazzini Bechara, Prisão Cautelar, p. 97 a 100.
02 De Plácido e Silva; Vocabulário Jurídico, Vols III e IV, p. 291.
03 Andréia Lopes de Oliveira Ferreira, Embargos infringentes e questões de ordem pública. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/2841>. Acesso em 28 de fevereiro de 2006.
04 Tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt.
05 Jean Carbonier, L ‘orde public à la fin du XXe Siècle, p.2. (tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt).
06 Cintra, Dinamarco e Grinover bem explicam a expressão acesso à ordem jurídica justa:"Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente em ‘acesso à ordem jurídica justa". Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. Antônio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p.33.
07 Código de Processo Civil, Arts. 243 a 250.
08 Código de Processo Civil, Art. 113.
09 Código de Processo Civil, Art. 467.
10 Código de Processo Civil, Art. 13.
11 § 3º do art. 267 do CPC: O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
12 Conforme ensina Pinto Ferreira (in Comentários à Constituição brasileira, apud José Miguel Garcia Medina, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial, p. 108), "Não se quer dizer com isso, porém, que existam jurisdições diversas, mas, sim, que há distribuição de competências, porquanto o Poder Judiciário é nacional".
13 José Miguel Garcia Medina, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial, p.113.
14 Ibid., p. 114. José Miguel Garcia Medina cita, na já referida obra, p.117, interessante lição de Epitácio Pessoa, que procurava justificar a criação do, hoje chamado, recurso extraordinário: "conferir às Justiças independentes de 21 Estados autônomos o direito de julgar sem recurso da validade ou aplicabilidade dos atos do Poder Legislativo da Nação seria lançar a maior confusão e obscuridade na legislação, enfraquecer as garantias que ela proporciona às liberdades individuais, perturbar as relações que ela regula e por último quebrar a unidade nacional, que encontra na unidade do direito um dos seus mais sólidos esteios"
15 Na obra Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p.580, José Carlos Barbosa Moreira apresenta interessante lição: "O recurso extraordinário do direito brasileiro não se assimila, nem jamais se assimilou, às figuras recursais a que se costuma, em vários ordenamentos estrangeiros, aplicar essa designação. Como já se explicou, em mais de um país rotulam-se de ‘extraordinários’ os recursos interponíveis contra decisões já transitadas em julgado. Entre nós, ao contrário, a coisa julgada somente se forma quando a decisão não esteja sujeita a recurso algum (admissível!), sem exceção do extraordinário (art. 467, fine). A similitude da nomenclatura não deve induzir em erro o intérprete, que bem andará em abster-se de transplantar para o sistema pátrio proposições encontradiças na doutrina alienígena, mas formuladas com referência a recursos ‘extraordinários’ que de comum com o nosso têm apenas o adjetivo, ou pouco mais."
16 Alexandre de Moraes, em sua obra Direito constitucional, na página 498, cita a lição do Ministro do STJ Sálvio de Figueiredo Teixeira, sobre o recurso especial. Segundo ele trata-se "de modalidade de recurso extraordinário latu sensu, destinado, por previsão constitucional, a preservar a unidade e autoridade do direito federal, sob a inspiração de que nele o interesse público, refletido na correta interpretação da lei, deve prevalecer sobre os interesses das partes. Ao lado do seu objetivo de ensejar o reexame da causa, avulta sua finalidade precípua, que é a defesa do direito federal e a unificação da jurisprudência. Não se presta, entretanto, ao exame da matéria de fato, e nem representa terceira instância. Alguns vêem suas origens no writ of error do direito norte-americano e outros a sua inserção na categoria dos recursos de cassação do direito europeu."
17 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 582.
18 CF de 1967, "Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) I- julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; (...)". Para alguns, o Brasil teve uma Constituição em 1967, que sofreu uma emenda em 1969. Para outros, a emenda foi tão ampla, que consideram que o Brasil, naquele período, teve duas Constituições: uma em 1967 e outra em 1969.
19 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 173.
20 Das palavras de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 586, extraímos: "Em qualquer caso, é essencial ao cabimento que a decisão já seja irrecorrível no plano inferior – isto é, feita abstração do próprio recurso extraordinário e/ou especial (e, adite-se dos embargos de declaração, cujo cabimento é sempre possível.. .)"
21 Lei 5.584 de 26 de junho de 1970, art. 2º, §§ 3º e 4º.
22 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 588.
23 Ibid., p. 582 O recurso extraordinário (como o especial, ramificação dele) não dá ensejo a novo reexame da causa, diferentemente do que propicia a apelação. Com as ressalvas que a seu tempo hão de consignar-se, nele unicamente se discutem as quaestiones iuris e destas apenas as relativas ao direito federal. Danilo Knijnik, questiona porém sobre quais seriam os limites entre a questão de direito e a de fato, e diz que a "aparição do ‘fato’ no âmbito do Recurso Especial é ocorrência cada vez mais inevitável." (O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça, p. 7).
24 Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis, p.62. Eduardo Ribeiro, prequestionamento, p. 245-246. "A propósito da nota 1 do trabalho de S. Exa., que explica a grafia do termo técnico como empregado no título aqui reproduzido entre aspas (sem hífen e sem acento), tenho a dizer que me convenci, que a palavra "preqüestionamento" deve ser grafada com o trema, considerando que a letra "u", que segue o "quê", além de ser átona, é, em geral , pronunciada. Eu, pelo menos, sempre a pronunciei. Para quem não pronuncia o tal "u", entretanto, o trema deve ser tirado. Para quem gosta de estudar português sem consultar as, em geral, aborrecidas gramáticas, vale a pena a leitura de artigo do Prof. Pasquale Ciprio Neto, O tema redivivo, publicado no caderno Cidades do Jornal folha de S. Paulo, do dia 22 jan. 2004."
25 Dicionário Houaiss, p. 2356.
26 José Miguel Garcia Medina, O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial, p.216.
27 Ibid., p. 217 e 218.
28 Ibid., p.222 e 223.
29 Ibid., p. 224.
30 Rodolfo de Camargo Mancuso ensina que: "Perfilharam a tese da necessidade do prequestionamento escritores como Carlos Maximiliano e Odilon de Andrade. Igualmente perfilhou esse entendimento o Min. Eduardo Ribeiro, do STJ: ‘tendo o prequestionamento a apontada razão de ser fundada no direito positivo constitucional, forçoso concluir que sua exigência é indeclinável. Há de sempre estar presente para que possam ter trânsito o extraordinário ou o especial’. Mas, já para José Afonso da Silva, o silêncio constitucional é significativo – ‘desonera o recorrente da demonstração do prequestionamento’, exegese que, presentes em Pontes de Miranda e Pedro Batista Martins, veio fazendo adeptos. Assim, é que para o Min. Carlos Velloso, escrevendo ao tempo do início dos trabalhos no STJ, essa exigência agora não terá vez. ‘É que o constituinte de 1988 quis alargar o raio de ação do recurso especial. Isto está evidente no texto constitucional. Ademais, de regra, o prequestionamento põe-se de forma implícita quando a decisão contraria ou nega vigência à lei federal.’" (Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 228).
31Cássio Scarpinela Bueno cita divergências sobre o conceito de prequestionamento existentes nos RE 289.695 SP, e no RE 298.295 (De volta ao prequestionamento, in Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord., Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis, p.61 a 86)
32 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p.229 e 230.
33 Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis, p.285.