4) Lon Fuller e a Literatura como Veículo do Direito
Lon Fuller é conhecido pelos estudantes de direito no Brasil. Refiro-me à tradução que Plauto Faraco de Azevedo fez do ensaio O Caso dos Exploradores de Cavernas- The Case of the Speluncean Explorers. Trata-se de texto originariamente publicado na revista da faculdade de direito de Harvard, que Plauto Faraco verteu magistralmente para o português e que tem empolgado alunos de Introdução ao Estudo do Direito, especialmente porque o imaginário case method promove encontro entre juspositivismo, jusnaturalismo e realismo jurídico em circunstância tenebrosa que exige reflexão.
É texto base de direito e literatura, no sentido em que vincula ficção e normatividade. Lança sementes para campo pouquíssimo explorado, e que o presente ensaio pretende resgatar, na tentativa de alcançar os pais fundadores do law and literature. O texto de Fuller enfrenta questão posta pelo modelo de educação jurídica nos Estados Unidos. É que o case method, o método socrático, tal como concebido em Harvard por Cristopher Columbus Langdell (cf. STEVENS, 1987, p. 35 e ss.), exige caso concreto, a partir do qual serão extraídas regras de direito. Professores de disciplinas metajurídicas, a exemplo de jurisprudence, que no modelo norte-americano equivale à nossa Filosofia do Direito, careceriam de um enredo. E Fuller pretendia resolver o problema, a partir da concepção de um problema, isto é, de um case a ser explorado em sala de aula.
Em caso localizado no ano de 4300, do qual nos separamos do mesmo modo como nos distanciamos da Grécia Clássica, Fuller nos coloca em face da universalidade dos problemas da justiça. O enredo é simples. Cinco membros de uma sociedade espeleológica exploravam uma caverna quando alguns deslizamentos de terra vedaram a saída. Não havia como deixarem o local. As autoridades foram comunicadas. Novos deslizamentos ocorreram. Esgotaram-se recursos da sociedade espeleológica, de subvenções públicas e legislativas. Dez operários morreram na tentativa de resgatar os exploradores. Pelo rádio os exploradores foram informados que o resgate ainda demoraria cerca de dez dias. Isto é, se não se veroficassem mais deslizamentos e se tudo corresse bem. Não havia mais alimentos. Roger Whetmore, um dos exploradores, sugeriu que se fizesse um sorteio. O perdedor seria devorado pelos demais. O remédio inusitado poderia salvar a vida de parte do grupo. Médicos, autoridades e sacerdotes não se manifestaram quanto à consulta colocada por Whetmore, feita pelo rádio, um pouco antes que o aparelho deixasse de funcionar, por falta de pilhas.
Whetmore teria se arrependido da proposta. No entanto, não se opôs a que a sorte fosse tirada, e a que um dos outros membros do grupo em seu nome lançasse seus dados. Whetmore foi o perdedor. Sua carne salvou a vida dos outros exploradores. Depois de resgatados e conduzidos para um hospital, onde se recuperaram física e psicologicamente, foram indiciados por crime de homicídio e em seguida condenados em primeira instância. Um conselho de jurados optou pela culpabilidade e o juiz fixou a pena de morte por enforcamento. O conselho de jurados protocolou petição ao chefe do poder executivo, pedindo comutação da pena. Pediu-se abrandamento, seis meses de prisão seriam suficientes. O juiz que condenou recorreu do próprio ato, também para o chefe do executivo, que tinha competência para rever a decisão, na forma como foi outorgada. Concomitantemente, os quatro condenados recorreram da decisão de primeira instância para a Suprema Corte de Newgarth, local imaginário que abrigou os interessantes normativos que o texto narra. Truepenny, juiz presidente da alta corte, manteve a decisão originária, na crença de que o executivo atenderia o pedido de clemência. Entendeu que a decisão a quo era sábia e que havia se julgado da melhor maneira possível. Parece ser um conformado, daqueles que Roberto Mangabeira Unger não perdoa.
O primeiro a votar, juiz Foster, parece ser um jusnaturalista extremado. Criticou o presidente do tribunal e afirmou que o que se julgava não era o caso em si, porém, o que estava em jogo era um juízo de valor que se fazia das leis do Estado. Foster parece acreditar que se o tribunal condenasse aos exploradores seria condenado pelo senso comum da comunidade. Foster via inocência nos réus. Não haveria possibilidade de aplicação de um direito positivo estrito, porque a situação aflitiva da caverna não reproduzia as condições necessárias para a utilização de regras positivadas. Além do que, é o território que qualificaria a incidência de uma determinada jurisdição, locus regit actum. Não havia ordem moral ou territorial para que o direito positivo fosse então aplicado. É que a decisão fora tomada pelos exploradores em momento em que se encontravam muito distantes da ordem jurídica que agora se lhes pretendia aplicar. O fato de que estavam debaixo da terra indicava impossibilidade de comunicação normativa. Segundo Foster, a lei não poderia ser aplicada aos espeleólogos, naquela circunstância. Além do que, se a sociedade reputava que fora justo a perda de dez homens que tentaram salvar cinco exploradores, por que não seria também justo que se perdesse um homem para que se salvasse a vida dos demais quatro exploradores? O direito, segundo Foster, exigiria exegese racional. A legítima defesa era consagrada pela jurisprudência da corte e no caso era recurso analógico plausível. Foster inocentou os exploradores.
Tatting em seguida tomou a palavra e criticou Foster. Opôs-se ao direito natural. Segundo Tatting, os criminosos teriam agido intencionalmente, e o fizeram após muita discussão. Tatting afirmou que se houvesse dispositivo legal específico relativo ao canibalismo, a questão seria diferente e então ele poderia condenar os réus. Tatting absteve-se de votar, invocando que não havia precedentes. Pronunciou o seu non liquet. Em seguida votou o juiz Keen. Positivista até a medula, Keen condenou os réus, mantendo a decisão da corte de primeira instância. Como opinião pessoal, consignou que os exploradores já haviam sofrido demais e que deveriam ser perdoados. Porém, a assertiva representava uma opinião pessoal e Keen insistia que deveria julgar de acordo com a lei. Não queria discutir o que era justo, injusto, bom ou mau. Deveria, no teor de seu voto, segundo a imaginação de Fuller, definir a correta aplicação do texto legal, que previa pena de morte para a prática de homicídio. Ao insistir que ao judiciário cabia tão-somente a fiel aplicação da lei escrita, Keen implementou juízo de subsunção e votou pela manutenção da sentença originária, condenando os réus.
Handy Jr. proferiu o último voto, inocentando os demandados e reformando a decisão de primeira instância. Parece ser o representante do realismo jurídico. Apelou para sabedoria prática que deveria ser aplicada à realidade humana. Insistiu que o judiciário não poderia perder o contato com o homem comum. Lembrou que a função do formalismo é instrumental. Ponderou que a opinião pública queria a liberdade dos réus. Argumentou que a opinião pública deveria ser levada em consideração. Objetivava a aplicação do senso comum. Com o empate, duas condenações (juízes Keen e Truepenny) e duas absolvições (Foster e Handy Jr.) e uma abstenção (Tatting), o juiz presidente incitou Tatting a se manifestar e, se fosse o caso, a mudar de opinião. Friamente, Tatting manteve sua posição e a sentença de primeira instância foi confirmada: os réus seriam enforcados.
A instigante prosa literária de Fuller problematiza questão central na filosofia do direito. Opõe positivismo e jusnaturalismo, realismo jurídico e conservadorismo, este último modelo marcado pelo voto de Tatting, que protagonizou enervante retórica da indecisão, decidindo sob disfarce de falta de decisão. A questão da relação entre moral e direito é nuclear no pensamento de Fuller, que verticalizou o problema em livro conhecido, A Moralidade da Lei-The Morality of Law. O texto acendeu polêmica com H.L.A. Hart, expoente do positivismo da tradição anglo-saxônica. Fuller tinha como base a idéia de que não haveria necessidade do direito em uma sociedade de anjos (in a society of angels there would be no need for law) (FULLER, 1979, p. 55). Fuller percebia dois modelos de moralidade jurídica, uma interna e outra externa, cujo conflito sugeria a utilização de juízo pragmático ou de cálculo econômico (cf. FULLER, 1979, p. 44). A utilização de normas, para Fuller, seria circunstância prenhe de obviedade, seria primeiro objetivo de determinado sistema (cf. FULLER, 1979, p. 46).
Comandos abstratos colocam problemas que Fuller imputa à questão da eficácia das normas, e nesse sentido Fuller contraria Austin, para quem todo ato governamental seria dotado de legitimidade normativa (cf. FULLER, 1979, p. 49). A clareza da norma, para Fuller seria ingrediente fundamental indicativo de legalidade (cf. FULLER, 1979, p. 63). Fuller retomou tema analítico e discursou sobre antinomias, apontando para a dificuldade fática de se encontrar contradição efetiva (cf. FULLER, 1979, p. 65). Fuller chamou a atenção para leis que comandam o impossível, o que reputava como circunstância absurda, típica de legislador insano ou de ditador mefistofélico. No entanto, o modelo jurídico norte-americano poderia substancializar tal hipótese, o que Fuller condenou mediante figura metafórica de um ilimitado poder de se produzir norma legal sem legalidade (cf. FULLER, 1979, p. 71). A moralidade interna da lei, para Fuller, deveria evitar contradições e normas de impossibilidade fática, bem como deveria contar com a constância da lei ao longo do tempo, o que seria indicativo de estabilidade (cf. FULLER, 1979, p. 79). Esta moralidade interna do direito exigiria também perfeita congruência e convergência entre a determinação legal e a ação governamental (cf. FULLER, 1979, p. 81). A moralidade interna da lei, para Fuller, seria menos uma moral de obrigação e mais uma moral de aspiração (cf. FULLER, 1979, p. 104).
Fuller ilustrou esta idéia com interessante passagem de sabor histórico, que retirou dos anais do direito inglês. É a narrativa que novamente ganha contornos de muita elegância. Fuller é um mestre na escrita do direito. Usa a história (ou a tradição historiográfica) de modo muito simples e eficaz. Sigo com o relato, e adianto que Fuller não se mostra prisioneiro de historicismo enervante que aproxima história e imaginação figurativa (cf. WHITE, 2001, p. 117).
Henrique VIII teria outorgado à Faculdade Real de Medicina de Londres o poder de licenciar e de regulamentar a prática de medicina na capital da Inglaterra. O Parlamento inglês havia confirmado a permissão. A faculdade poderia julgar casos de prática médica sem licença, aplicar multas e penas de prisão. O resultado financeiro das multas seria dividido entre o rei e a faculdade. Thomas Bonham, formado em medicina pela Universidade de Cambridge, passou a clinicar em Londres sem a requerida autorização da Faculdade Real de Medicina. Foi preso, julgado e multado por esta faculdade. Protocolou ação invocando que a faculdade não tinha competência para julgá-lo e prendê-lo (cf. FULLER, 1979, p. 99).
Bonham ganhou a causa, pois se decidiu que, não obstante a autorização do rei e do parlamento, não havia como a faculdade exercer todos os papéis ao mesmo tempo, de magistrado e de acusador, de parte e de interessado. Trata-se de modo indireto de controle de constitucionalidade, sem que apelemos para uma leitura do direito antigo com os olhos contemporâneos, isto sim, historicismo de mal gosto. A incongruência entre a ação governamental e os objetivos que devem dar os contornos das normas jurídicas ficou demonstrada, evidenciando-se a inexistência de uma moralidade interna do conteúdo normativo que se discutia (cf. FULLER, 1979, p. 100).O realismo jurídico em Lon Fuller é marcado pela busca de uma necessária relação entre moralidade e normatividade. Fuller desenhou o conceito de moralidade interna da lei, como conector desta com a moral social e com a realidade complexa que dá condições à experiência do direito.
E desenvolveu todas essas teses também em meio literário absolutamente encantador, firmando-se desse modo como precursor da literatura como veículo do direito.
5) Considerações Finais
Direito e literatura, direito como literatura e literatura como veículo para o direito são abordagens recorrentes que desafiam fronteiras entre estética e técnica. Há tendência de se desconstruir percepção típica do ideário romântico que relega à literatura somente textos de expressão ficcional. Nesse sentido, na busca de referências pretéritas, identifica-se nos três autores norte-americanos acima mencionados, Wigmore, Cardozo e Fuller, traços de aproximação entre direito e literatura. E de tal modo pode-se também concluir que o legado jusfilosófico norte-americano também é expressivo e desafiador, ao contrário de lugar comum que admite que o direito dos Estados Unidos é mero depositário de casos e de decisões marcadas por pragmatismo obsessivo.
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