Em tempos pós-modernos, muito se escreve[2] acerca do capital social, do princípio da intangibilidade do capital social e, principalmente, de que este serve[ria] de garantia [ou segurança ou proteção a direitos] aos credores de sociedade empresária, evocando-se velhas narrativas.
É deveras salutar que se escreva acerca de tão importante tema, mesmo que, não raro, sejam apresentados juízos sumários, superficiais, em discursos não lineares, sem precisão técnica e dissonantes da realidade mais palpitante, que não resistem a uma observação mais aprofundada.
Ressalte-se que cabe contribuir para o desenvolvimento da pesquisa acadêmica e o debate de ideias, sempre voltando o olhar para o objeto cognoscível.
Impõe-se, por consequência inarredável, a consistência acadêmica da pesquisa [inclusive organização sistemática] e o efetivo interesse em jogar novas luzes sobre importante instituto, visando o debate.
Meras opiniões estão muito distantes de investigações científicas, levadas a efeito com método, visando a solução - mesmo e sempre que provisória- do problema.
Afinal, cabe a investigação científica especulativa, zetética, aberta para novos conhecimentos, porquanto, o objeto cognoscível está sempre ao dispor para que ocorram novas pesquisas.
Não obstante tudo o que se lê diariamente - há, sem dúvida, elevado compartilhamento, frenético, de informações e nem sempre se leva a efeito indispensável filtragem -, sempre se busca o conhecimento [científico?].
Mesmo que muitos não mais se debrucem sobre os autores clássicos do Direito em geral e do Direito Societário em particular - e isso pode, sem dúvida, ser reflexo dos novos [plúmbeos] tempos pós-modernos, ainda é notável a produção de textos científicos sobre a matéria e o fato merece destaque.
Efetivamente, são inúmeras as facilidades e comodidades advindas com a internet; a informação foi colocada em degrau superior, preponderante. Isso se torna bastante evidente, levando em conta as mais variadas mídias sociais e redes jornalísticas de informação, por exemplo[3].
Os avanços tecnológicos dos últimos tempos [recentes décadas], a bem dizer, também acarretaram alguns déficits de há muito detectados, qual o “esquecimento” de determinadas regras da Língua Pátria.
Não se olvide do minimalismo na escrita [a abreviação de termos se tornou patente, principalmente nas redes sociais] e houve a introdução do visual law, dentre outras inovações.
O mundo contemporâneo pós-moderno exige celeridade nos atos; não há tempo a perder, como pensa a grande maioria.
Os que se interessam pela leitura de determinados assuntos técnico-jurídicos - aqui me refiro especificamente ao direito societário - nem sempre conseguem discernir o certo do errado; não raro, qual dito, inexiste a filtragem interpretativa quanto ao que se lê e este é o problema.
Um bom exemplo são os alunos de graduação que, ainda no início da aprendizagem do direito empresarial, não conhecem vários aspectos relacionados ao vasto âmbito societário, nem poderia ser diferente.
Há muitos detalhes que devem[riam] ser observados para que seja possível compreender com profundidade os vários institutos empresariais, peculiaridades de cada tipo societário e assim por diante; as relações do direito societário com outros ramos do direito, como o constitucional, o tributário, o civil e assim por diante.
Qual consabido, a internet apresenta respostas aos mais variados questionamentos jurídicos e aí reside a questão importante: faz-se indispensável a filtragem do que se lê, sob pena de equívoco hermenêutico interpretativo, como sói ocorrer em relação ao capital social, o princípio da intangibilidade deste e o verdadeiro mito da garantia [ou segurança!] aos credores da pessoa jurídica.
Nessa esteira, vem a calhar o que afirma de forma primorosa Umberto Eco: a internet não seleciona a informação. Há de tudo por lá[4]. Prossegue o autor:
A internet ainda é um mundo selvagem e perigoso. Tudo surge lá sem hierarquia. A imensa quantidade de coisas que circula é pior que a falta de informação. O excesso de informação provoca a amnésia. Informação demais faz mal. Quando não lembramos o que aprendemos, ficamos parecidos com animais. Conhecer é cortar, é selecionar. Vamos tomar como exemplo o ditador e líder romano Júlio César e como os historiadores antigos trataram dele. Todos dizem que foi importante porque alterou a história. Os cronistas romanos só citam sua mulher, Calpúrnia, porque esteve ao lado de César. Nada se sabe sobre a viuvez de Calpúrnia. Se costurou, dedicou-se à educação ou seja lá o que for. Hoje, na internet, Júlio César e Calpúrnia têm a mesma importância. Ora, isso não é conhecimento[5]
Em relação ao capital social, não raro se afirma, em variadas elocuções, que representa [ao menos, representaria certa] garantia/segurança aos credores da pessoa jurídica.
Para fins de reflexão, trago ao alcance da mão a sociedade limitada, por ser, quiçá, o tipo societário mais adotado no Brasil.
Esta pretensa garantia se nos parece um mito, algo inexistente, cabendo ser afastada[6], porquanto capital social não garante direito a credor.
A lei não diz que o capital social é garantia aos credores, salvo engano.
Fosse assim, sociedades empresárias com elevado capital social - que em tese poderia atestar sua solvabilidade e condições plenas de honrar seus compromissos - não estariam em regime falimentar, considerando a precedente crise patrimonial irreversível.
Noutros termos, têm elevado capital social, mas não possuem bens passíveis de venda para pagar as dívidas, sendo levadas ao regime falimentar.
O capital social elevado[7], como sói ocorrer, não passa de indício de que a jurídica tem solvabilidade, mas, como dito, é mero indício, porquanto capital social e patrimônio social [líquido positivo!] são muito diferentes, como ver-se-á adiante.
Em resumo, o que de fato importa é verificar se existem ativos livres [componentes do patrimônio social] de quaisquer ônus que podem satisfazer os débitos do agente econômico.
A lei apresenta regras que dizem com a intangibilidade do capital social, mas isso é outra coisa.
Adiante verificar-se-á que há, isso sim, determinado enunciado legal que trata da reposição dos lucros e quantias retiradas, quando houver prejuízo ao capital social [Código Civil, art. 1.059][8].
Para que o presente possa ser compreendido em toda a extensão que se pretende, indispensáveis algumas questões bem pontuais - determinadas premissas básicas indispensáveis, seguindo as leis de regência da matéria e a principiologia atinente.
A base do presente escrito é o Código Civil e alguns enunciados da Lei 6.404/76 que tratam do tema.
De início, o capital social é requisito indispensável do contrato de sociedade[9]. Na definição de Rubens Requião, o capital social é a soma representativa das contribuições dos sócios[10] [11].
Noutros termos, oi capital social é o investimento inicial mínimo exigido para que se inicie efetiva e regularmente a atividade econômica; é uma cifra contábil, estática importante e indispensável; não é alterado em decorrência da atividade econômica exercida, enquanto que o patrimônio pode ser mudado [venda ou alienação de bens v.g.].
O capital social é um dos elementos da sociedade, no dizer de José Edwaldo Tavares Borba[12]. Patrimônio social é outra coisa.
Portanto, via de regra, toda a sociedade empresária precisa, para fins de existência e efetivo funcionamento, que seus componentes reúnam os recursos mínimos necessários para tal fim[13].
Toda a sociedade necessita que seus incorporadores cumpram, de fato, suas obrigações, e a integralização do capital social, sem dúvida, é uma delas.
A contribuição, o cabedal, no dizer de Requião, de cada um deles é indispensável, sendo que a exigência de integralização decorre do enunciado legal [Lei 6.4.404/76, art. 106; Código Civil, art. 1.004].
Há detalhes a comentar.
Em termos de Código Civil - mais precisamente no tocante à sociedade limitada - a contribuição [integralização de capital] pode ocorrer sob qualquer forma [meio]: dinheiro, créditos[14], bens móveis, imóveis, bens intangíveis [incorpóreos] ou qualquer outro passível de avaliação em dinheiro[15].
A forma de integralização deve estar expressa no contrato social, podendo ocorrer no ato [em muitos caso, em dinheiro, à vista], a prazo ou de forma parcelada, ficando a critério dos sócios como ocorrerá a incorporação dos ativos.
Destarte, quanto ao momento para que haja o aporte dos bens na entidade que está sendo criada, não se exige seja concomitante à sua constituição.
A criação e a realização de capital social podem não ocorrer no mesmo ato, quando há comprometimento de transferência de bens imóveis, por exemplo.
Afora o dinheiro, quem avalia os bens a serem integralizados é o próprio sócio e quanto a responsabilidade pela estimativa, há regra [art. 1.055, §1º] -, em se tratando de sociedade limitada, e aqui residem os problemas.
Já é possível perceber, óbvio ululante, que alguns problemas surgem [em tese] quanto a exata estimação dos bens que serão incorporados à entidade jurídica.
Diferentemente da companhia [aberta ou fechada], onde há exigências muito maiores para fins de incorporação de bens - visando a participação societária, a título de contribuição do acionista [Lei 6.404/76, art. 7º] -, na sociedade limitada quem faz a estimação, quem procede a avaliação pecuniária da coisa é ele mesmo, o sócio.
Diante de tal aspecto, já vem à memória a situação em que, considerando a liberdade quanto a escolha de bens a serem integralizados[16], pode o sócio apresentar determinada coisa que absolutamente nada tenha a ver com o objeto social da pessoa jurídica.
Tal bem, que se pretende incorporar, a título de integralização de capital, pode, inclusive, ser de difícil alienação, em havendo necessidade.
Fica a critério exclusivo do sócio - e a responsabilidade é sua e dos demais componentes da entidade - estabelecer o valor do bem que será transferido à pessoa jurídica.
Pode o sócio, obviamente, apresentar valores irreais, supervalorizar seus ativos, ou agir de forma fraudulenta, fazendo ingressar na pessoa jurídica bem que, de fato, não vale o que foi estabelecido individualmente[17].
A Lei 6.404/76 é muito mais profunda, não somente quanto a tal aspecto.
Em se tratando de dinheiro [forma bastante comum e que poderia, em tese, assegurar alguma garantia aos credores da pessoa jurídica], inexiste exigência legal de que, efetivamente, seja incorporado à conta corrente bancária da entidade que está ingressando no mundo jurídico.
Dito de outra forma, inexiste exigência legal de efetivo depósito bancário do valor apresentado ao sócio, ou seja, sua contribuição [integralização de sua parcela do capital social], bastando a mera declaração de transferência do valor à sociedade, declaração essa constante do contrato social.
Haverá, isso sim, o registro contábil do aporte dos recursos financeiros, mas não a exigência da materialidade efetiva do valor incorporado à entidade.
Registro contábil e aporte efetivo de recursos são situações díspares, completamente diferentes, de modo que o capital apresentado pelo sócio pode não ser depositado em conta da jurídica.
Malgrado o exposto, consoante regra do art. 1.055, §1º do Código Civil, pela exata estimação dos bens todos os sócios são responsáveis solidários, até o prazo de cinco anos a contar da data do registro da sociedade perante a Junta Comercial ou no Cartório Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Demais, frise-se, a lei nacional não exige capital social mínimo, em se tratando de sociedade limitada.
Cabe aos incorporadores a definição do montante inicial necessário para início da atividade econômica. Para fins de reflexão, observe-se o ensinamento de Fábio Tokars:
Este caráter meramente contábil do capital social faz com que sua importância seja cada vez mais relativizada no campo negocial. Atualmente, a sua cifra não é considerada nem esmo como elemento de comprovação de solidez econômica da sociedade, em análises para a concessão de crédito. O único ponto em que nosso ordenamento jurídico insiste em manter alguma relevância econômica ao capital social é o das licitações públicas, sendo claramente criticável a presença de exigência de um determinado capital social nos editais, já que o órgão público que promove a licitação tem outros meios muito mais eficientes de aferir a solidez econômica dos concorrentes[18]
No que diz com o patrimônio social - que se não confunde com capital social -, com indisfarçável mutabilidade, considerando a atividade do agente econômico, cabe ponderar que este engloba todos os bens e dívidas da sociedade, ou seja, todos os ativos e os passivos [débitos perante fornecedores, instituições financeiras, tributos etc.].
O patrimônio líquido - aqui um ponto relevantíssimo - é justamente a diferença entre o ativo e o passivo, e, sendo positivo, a pessoa jurídica está dentro dos conformes, é solvável e tem condições de honrar suas dívidas por ela assumidas, permanecendo ativo no mercado concorrente.
É esse patrimônio líquido positivo que, em tese, pode representar garantia ao universo de credores e não o capital social propriamente dito.
Quando o patrimônio líquido excede o capital poderá haver distribuição do excesso aos participantes da sociedade, a título de lucro. Caso contrário, aplicável a regra do art. 1.059 do Código Civil.
No que se refere ao princípio da intangibilidade do capital, pela leitura supra, já é possível perceber que inexiste qualquer distribuição de recursos aos sócios, em havendo patrimônio líquido negativo.
Por outro lado, no que diz com a sociedade anônima, observa-se a regra do art. 201, da Lei 6.404/76.
O dispositivo do art. 1.059 do Código Civil, por exemplo, se pode traduzir em eventual garantia aos credores [a lei busca apresentar certa proteção a estes e à própria pessoa jurídica].
Havendo irregular distribuição de recursos aos sócios - porquanto o patrimônio líquido é negativo, impedindo de assim agir -, poderá haver responsabilização dos sócios e administradores [sócios ou não, a propósito, art. 1.013, §2º e art. 1.016 do Código Civil], de forma solidária [Código Civil, art. 1.009].
Restou demonstrado, uma vez mais, quer-se crer, que o capital social se não traduz em garantia, segurança aos credores. O patrimônio ativo positivo, este sim, é garantia de que as dívidas da pessoa jurídica serão pagas.
Eram estas as considerações sobre a importante matéria.
[2] Tanto em obras jurídicas quanto em sítios e revistas especializadas.
[3] Já escrevi que o dinheiro e o poder movem o mundo economicamente globalizado e aquilo que se denomina de pós-moderno, pós-estrutural, tem como moeda de troca o poder de barganha do homem. Entrementes, no tocante ao poder e ao dinheiro, nenhum dos dois ‘podem comprar nem obter pela força solidariedade e sentido’, conforme explica Jürgen Habermas. Cabe, então, repensar o caminho traçado pelo homem a partir da modernidade e (re)pensar a respeito do que se vem vivendo em tempos pós-modernos. CLARO, Carlos R. O direito entre a modernidade e a pós-modernidade. Destaques no original. https://jus.com.br/artigos/81164/o-direito-entrea-a-modernidade-e-a-pos-modernidade. Acesso: 21/07/2022.
[4] https://epoca.oglobo.globo.com/ideias/noticia/2013/07/bumberto-ecob-informacao-demais-faz-mal.html Acesso: 21/07/2022.
[5] Entrevista citada.
[6] Imediatamente me vem à memória as lições sempre presentes de Jair Gevaerd: Não se pode mais permitir que o ensino de gradação ou pós-graduação simplesmente despreze o DNA, a origem e a função dos institutos e categorias ensinados (para o que é fundamental o recurso a saberes afins ao Direito, como a história, economia, antropologia, sociologia etc.), e se faça pela comodíssima recitação de textos de lei e de doutrina apartados de seu real contexto, os quais, como cadáveres repetidamente dissecados, acabam pro reencarnar ‘ad seculum seculorium’ em petições, decisões e livros que resistem, empedernidos, às ainda escassas sessões de descarrego e exorcismo promovidas pelos poucos que ousam destoar da catequese autoproclamada clássica (que de clássica, na acepção nobre do termo, nada tem). Arte Jurídica - Vol. I. CANEZIN, Claudete C. (coord.). Curitiba: Juruá Editora, 2004, p. 192. Destaques no original.
[7] Que pode dar a [falsa] impressão de que a pessoa jurídica tem plenas condições de honrar os compromissos assumidos, e não raro ocorre justamente o oposto, estando ligado o sinal de alerta, porquanto há crise financeira. Sobre o tema: CLARO, Carlos R. Apontamentos sobre o diagnóstico preliminar em recuperação judicial. Abordagem zetética. In: ABRÃO, Carlos H., CANTO, Jorge L. L. do; LUCON, Paulo H. dos S. (coord). Moderno Direito Concursal. Análise plural das Leis ns. 11.101/05 e 14.112/20. São Paulo: Quartier Latin, 2021.
[8] A propósito, Lei 11.101/05, art. 6º-A. Quando o patrimônio líquido excede o capital, poderá haverá distribuição do excesso como lucro.
[9] Código Civil, art. 968, inc. III; art. 997, inc. III. Lei 6.404/76, art. 5º.As exceções ficam por conta da sociedade em conta de participação [Código Civil, art. 991] e a sociedade cooperativa [Código Civil, art. 1.093; Lei 5.764/1971, art. 3º].
[10] Curso de direito comercial. 1º Volume. 14ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1984, p. 278.
[11] Observe-se o princípio da fixidez. O capital social nada tem a ver com o patrimônio, de modo que não se altera caso haja movimentação neste.
[12] Direito societário. 12ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. Esclarece o autor que o capital social é a cifra correspondente ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se obrigaram a transferir à sociedade. Op. cit., p. 67.
[13] Disserta Jair Gevaerd: o patrimônio da instituição, nessa conformidade, deve ser suficiente para a movimentação dos meios institucionais em direção ao atingimento do intuito associativo, preservado o capital social como expressão nominal e conceito intangível. Direito societário: teoria e prática da função. Curitiba: Genesis Editora, 2001, p. 329. Com efeito, escreve o mesmo autor: Óbvio! Sem meios patrimoniais e econômicos adequados, o fim social resta irremediavelmente prejudicado. Op. cit., pp. 326-327.
[14] Lei 6.404/76, art. 10.
[15] Não trato aqui da sociedade simples e a possibilidade de integralização de capital social mediante prestação de serviço à sociedade [Código Civil, art. 997, inc. V].
[16] Aqui não discorremos acerca da diferença entre subscrição e integralização de capital social.
[17] Observe-se o princípio da realidade do capital. Os bens hão de representar os valores efetivamente declarados pelo sócio. Há de imperar a boa-fé objetiva e o caráter ético dos sócios; impõe-se a lealdade perante os sócios e a pessoa jurídica e a terceiros, em última análise. Isso é princípio basilar, que não precisa estar escrito em leis, salvo engano.
[18] Sociedades limitadas. São Paulo: LTr Editora, 2007, p. 206.