Interessante julgado no sentido da presunção de dissolução irregular da sociedade exige certidão do oficial de justiça de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal. Sócio que se retirou da sociedade antes de sua dissolução irregular, sendo impossível o seu redirecionamento.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0064931-66.2003.4.03.6182
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
R E L A T Ó R I O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Trata-se de juízo de retratação em razão do v. acórdão proferido por Judiciário em Dia – Turma D, nos autos de embargos à execução fiscal, que, por unanimidade, deu provimento ao apelo interposto pela União Federal e à remessa oficial para manter o embargante, () no polo ativo da execução fiscal.
O acórdão da Sexta Turma, proferido em 12/01/2011, encontra-se assim ementado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO, RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ARTIGO 135, III, CTN. INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO.
1. Responsabilidade do sócio-gerente, quando a empresa deixou de recolher os tributos – Contribuição Social sobre o Lucro, relativa ao ano base 1991, exercício financeiro 1992, que tem origem na Declaração de Rendimentos apresentada, conforme documentos de fls. 05/06 – legitima a sua inserção no pólo passivo da execução fiscal, mesmo porque houve dissolução irregular da sociedade, de forma a caracterizar a responsabilidade tributária à luz do artigo 135, III, do CTN.
2. Apelação e remessa oficial providas.
Decisão da Vice-Presidência desta Corte encaminhou os autos para verificação da pertinência de retratação, dado o entendimento firmado pelo STJ nos REsps n.ºs 1.371.128/RS (tema 630) e nos recursos especiais vinculados ao tema 962, alçados como representativos da controvérsia e submetidos à sistemática dos recursos repetitivos.
Referidos temas cuidam da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios em caso de dissolução irregular da empresa, devidamente certificada por Oficial de Justiça (tema 630) e do redirecionamento da execução fiscal, quando fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, que não pode ser autorizado “contra o sócio ou terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN” (tema 962).
É o relatório.
V O T O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
A dissolução irregular da sociedade, no caso concreto, não foi certificada por Oficial de Justiça antes do redirecionamento da inclusão do sócio embargante, (). Portanto, não foi comprovada, tendo em vista que o AR negativo não é suficiente para tanto.
Assim decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça em recurso julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C, do CPC/73, REsp nº 1.371.128/RS:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.
1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp.
1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014.
2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.
5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.
6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.
7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp n. 1.371.128/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe de 17/9/2014.) (destaquei)
Os tributos cobrados tiveram seu vencimento entre fevereiro/95 e janeiro/97.
O recorrente foi sócio da empresa executada, conforme ficha da JUCESP (id 265238323, pags. 22/24) entre 28/11/95 e 14/08/1997, quando se retirou da sociedade, que continuou suas atividades, inclusive com mudança de endereço em 07/10/1997.
Dessa forma, não cabe a presunção de que o embargante tenha dado causa à posterior dissolução da sociedade, conforme a tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps nºs 1.377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787.156/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, arts. 1036ª 1041 do CPC/2015. Veja-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TEMA 962/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso. Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ.
II. No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisum que, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular. O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador. No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa.
III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: "Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária" (Tema 962/STJ).
IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ("O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente").
V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular. Precedentes do STJ: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014.
VI. A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011.
VII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
VIII. Caso concreto: Recurso Especial improvido.
IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(REsp n. 1.377.019/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 29/11/2021.) (destaquei)
Assim, deve ser mantida integralmente a sentença proferida.
Pelo exposto, exerço juízo de retratação para negar provimento ao apelo da União, bem como à remessa oficial.
É como voto.
E M E N T A
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIOS. RESPs Nºs 1.371.128/RS, TEMA 630 E 1 .377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787.156/RS, TEMA 962 DO STJ. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EXIGE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DE QUE A EMPRESA DEIXOU DE FUNCIONAR EM SEU DOMICÍLIO FISCAL. SÓCIO QUE SE RETIROU DA SOCIEDADE ANTES DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, exerceu juízo de retratação para negar provimento ao apelo da União, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.