TERCEIRA TURMA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL - CLASSE B - XXI - N. 69.004-2 - CAMPO GRANDE.
RELATOR - EXMO. SR. DES. NELSON MENDES FONTOURA.
APELANTE - TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - TELEMS (drs. Hecio Benfatti Junior e outros).
APELADO - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (dr. Amilton Plácido da Rosa, promotor de justiça).
INTERESSADA - CONSIL ENGENHARIA LTDA.
RELATÓRIO
O SR. DES. NELSON MENDES FONTOURA
Perante o juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul aforou ação coletiva de cobrança cumulada com obrigação de fazer em desfavor de Consil Engenharia Ltda. e seu sócio Isidoro Moraes, Telecomunicação de Mato Grosso do Sul S.A. - Telems e Wolney Arruda.
Às f. 864-872, o juiz a quo prolatou sentença que:
a) declarou extinto o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao sr. Wolney Arruda; b) julgou improcedente o pedido deduzido em face da Consil Engenharia Ltda., declarando o processo extinto com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, e o sócio Isidoro Moraes, com a aquiescência do Parquet, foi excluído da lide por ilegitimidade passiva ad causam (f. 854-855) e c) julgou procedente em parte a pretensão formulada em relação à Telecomunicações de Mato Grosso do Sul - Telems, para determinar que, no prazo de noventa dias, contado da data da intimação da sentença, proceda à retribuição em ações dos valores efetivamente pagos a título de participação financeira, em benefício dos 5.000 (cinco mil) promitentes-assinantes, incluídos na terceira fase do Programa Comunitário de Telefonia. Aplicou o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e, nos termos do § 4º do citado dispositivo legal, fixou multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para o caso do descumprimento da decisão judicial, condenando, ainda, a Telems ao pagamento de honorários advocatícios que arbitrou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), verba revertida ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor - FEDDC.
Inconformado com esta sentença, Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A, Telems, interpõe recurso de apelação, sustentando, em preliminar, a carência da ação por falta de interesse de agir e legitimação ad causam do Ministério Público, com a conseqüente extinção do processo sem julgamento do mérito.
Ainda, em preliminar, pede a nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de o juiz a quo ter desconsiderado o pedido de realização de prova pericial, requerido pela apelante para avaliar acervo patrimonial da 1ª e 2ª etapas do Programa Comunitário de Telefonia.
Quanto ao mérito, bate-se pela improcedência do pedido formulado pelo apelado em razão do seguinte: 1º) por não ter ocorrido a dação em pagamento do acervo da planta comunitária, não há falar, por enquanto, em obrigatoriedade de retribuição de ações, na forma do artigo 118 do Código Civil; e 2º) porque a cláusula contratual inserida pela Portaria 610/94 do Ministério das Telecomunicações, conferiu-lhe o direito adquirido de não retribuir com ações os consumidores assinantes da última etapa do PCT/91.
Ao final, pede a reforma da sentença pelas razões preliminares e de mérito acima expostas.
Em contra-razões, a Promotoria de Justiça do Consumidor da Comarca de Campo Grande bate-se pelo improvimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina, em preliminar, pela abertura de vista dos autos à empresa Consil Engenharia Ltda., para manifestar-se sobre as razões da apelação. Caso esse Tribunal não entenda necessária tal providência, opina pelo não-conhecimento das preliminares argüidas na apelação e pelo não-provimento do recurso de apelação.
VOTO
O SR. DES. NELSON MENDES FONTOURA (RELATOR)
Examino, por primeiro, as preliminares de carência de ação, por falta de interesse de agir e de legitimidade ad causam do Ministério Público.
Todavia, não há falar em carência de ação, já que a legitimidade do Parquet é manifesta, como bem ressaltou o culto Procurador Afonso Nunes da Cunha, verbis:
"A legitimidade do Ministério Público, para o exercício da Ação Civil Pública, na defesa dos interesses indisponíveis da sociedade, sejam coletivos ou difusos, incluindo-se os direitos individuais homogêneos, decorre dos artigos 5º, inciso XXXII, 129, incisos III e IX, e 170, inciso V, todos da Constituição Federal, da Lei Federal n.º 7.347, de 24.09.85 (LACP), artigos 1.º, II e IV e 5.º, caput, e dos artigos 81, parágrafo único, I, II e III, e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1.990, sendo presumido o interesse de agir do Ministério Público, em tais casos, derivado do poder constitucional e legalmente atribuído ao órgão ministerial, para o exercício da Ação Civil Pública como substituto processual, entendimento este, que se aplica à hipótese dos autos, que versa sobre Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público, como "dominus litis", em defesa dos direitos individuais homogêneos dos promitentes-assinantes do Programa Comunitário de Telefonia - PCT, adquirentes das últimas 5.000(cinco mil) linhas telefônicas, pertencentes a terceira fase do referido programa e comercializados pela empresa CONSIL ENGENHARIA LTDA., direitos esses de origem comum. (f. 976) (grifei).
Rejeito, assim, essa preliminar.
Também não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de o juiz a quo ter desconsiderado o pedido de realização de prova pericial, requerido pela apelante para avaliar acervo patrimonial da 1ª e 2ª etapas do Programa Comunitário de Telefonia.
A verdade é que o apelante não tem boa memória pois esquece-se que nesta lide não se discute sobre o acervo patrimonial da 1ª e 2ª etapas do Programa Comunitário de Telefonia, mas sim sobre a última etapa, tendo o Parquet ingressado com a presente ação para defender "os direitos individuais homogêneos dos promitentes-assinantes do Programa Comunitário de Telefonia - PCT, adquirentes das últimas 5.000 (cinco mil) linhas telefônicas, pertencentes a terceira fase do referido programa e comercializados pela empresa CONSIL ENGENHARIA LTDA., direitos esses de origem comum".
Ademais, a realização de prova pericial nesta fase do processo é totalmente desnecessária porque a pretensão deduzida em juízo se assenta em condenação genérica que, para sua execução, depende de liquidação.
Daí por que merece elogios a observação feita pelo zeloso promotor de justiça do consumidor Amilton Plácido da Rosa, verbis:
"...A questão da avaliação do acervo é questão secundária, que não diz respeito ao mérito da causa. Tanto é que pode ser resolvida em liquidação de sentença, nos termos do artigo 97 do CDC que dispõe:
Art. 97- A LIQUIDAÇÃO e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82"
Isso porque nas ações civis coletivas, a condenação será genérica.
Não ocorreu também qualquer ranhura ao princípio do contraditório, posto que todas as vezes que o autor se manifestou ou juntou documentos a recorrente foi instada a se manifestar. Onde está portanto o vício da sentença?
Além de tudo, o juiz, ao dispensar a prova pericial, atendeu ao apelo do autor que, querendo ver de pronto atendido os direitos dos consumidores lesados, requereu o julgamento antecipado da lide" (f. 899).
Por tais razões, rejeito esta preliminar.
Por último, antes de adentrar ao mérito, entendo que não deve ser acolhida a sugestão feita pelo culto Procurador de Justiça Afonso Nunes da Cunha no sentido de que seja dado abertura de vista dos autos à empresa Consil Engenharia Ltda., para manifestar-se sobre a alegação de que se encontraria em mora no adimplemento da obrigação de promover a dação dos bens que compõem o acervo da planta comunitária (f. 885-886).
Com efeito, não existe necessidade de que a Consil se manifeste sobre tal alegação por ser esta impertinente e mentirosa.
Impertinente, porque não diz respeito ao ponto controvertido discutido nesta lide que, segundo decidido pelo despacho saneador irrecorrido de f. 805, consiste "... em apurar se existe responsabilidade das rés, uma pela atribuições de ações e várias delas pelas indenizações pleiteadas. Trata-se ainda de verificar se, cabendo atribuições em ações, em que valor isto se dará".
E, com relação à atribuição das ações, tal responsabilidade recaiu sobre a Telems, ora apelante, que foi compelida a retribuir em ações a participação financeira dos adquirentes das últimas 5.000 linhas telefônicas, pertencentes à terceira fase do Programa Comunitário de Telefonia - PCT.
Quanto ao pedido de indenização endereçado contra a empresa Consil Engenharia Ltda., uma das rés da ação movida pelo MP, vê-se que foi negado pelo juiz, verbis:
"Coube a CONSIL captar recursos no mercado para empreender a obra, mediante comercialização dos terminais telefônicos e celebração do contrato de participação financeira. Sua responsabilidade é objetiva e está prevista no art. 14. do Código de Defesa do Consumidor.
Todavia, os atrasos verificados na execução do cronograma ocorreram por fatores totalmente alheios à sua vontade, uma vez que seu trabalho estava interligado ao da concessionária, a qual se viu obrigada a redimensionar suas centrais e redes de distribuição, bem como a remanejar equipamentos. Nesse período ocorreram, também, greves dos agentes alfandegários e dos administradores dos aeroportos, o que impediu os fornecedores de componentes importados de efetuar a entrega dentro dos prazos programados.
Em tais circunstâncias, incide a excludente de responsabilidade prevista no § 3º, inciso II, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o atraso verificado na conclusão da obra deve-se exclusivamente, aos problemas técnicos enfrentados pela concessionário para redimensionar a rede telefônica e as consequências das greves que impediram o desembaraço dos produtos importados.
Registre-se que o autor, em sua manifestação de f. 852 reconheceu expressamente que a CONSIL não teve qualquer responsabilidade pelo atraso e conclusão das obras e na entrega dos terminais aos usuários.
Fica, portanto, afastada a responsabilidade da CONSIL pelo pagamento da multa contratual, assim como de multa genérica aos consumidores, eis que não teve qualquer responsabilidade pelo atraso ocorrido na conclusão da obra e na entrega dos terminais aos consumidores." (f. 868-869).
Daqui se segue que é impertinente a alegação feita pela apelante, haja vista que não se discutiu nestes autos a responsabilidade da Consil pela mora no adimplemento da obrigação de promover a dação dos bens que compõem o acervo da planta comunitária, mas sim sua responsabilidade pelo atraso ocorrido na conclusão da obra e na entrega dos terminais telefônicos aos consumidores nas três fases do projeto relacionadas ao Programa Comunitário de Telefonia - PCT.
Como se isto não bastasse, tem-se que é mentirosa a alegação de que a Consil teria a obrigação de promover a dação dos bens que compõem o acervo da planta comunitária.
Ora, é fato incontroverso que a responsabilidade pela dação dos bens pertence ao Muncípio de Campo Grande e não à Consil, como se pode ver da sentença recorrida, verbis:
"A população do Município de Campo Grande, representada pela Prefeitura Municipal, aderiu ao " Programa Comunitário de Telefonia - PCT", cuja finalidade era o aumento do sistema, com a implantação de 15.000 terminais.
Assim, as pessoas interessadas na aquisição de linhas telefônicas, regularmente representadas pela Prefeitura, contrataram, em regime de empreitada global, a empresa CONSIL, credenciada pela TELEMS, para extensão do sistema telefônico.
Paralelamente, a Prefeitura de Campo Grande, firmou acordo com a TELEMS comprometendo-se a transferir à concessionária, mediante dação, todo o sistema de telefonia, a fim de que fosse integrado ao sistema telefônico nacional. (f. 869) (grifei)
Daqui se segue que não tem sentido abrir vista dos autos para que a empresa Consil Engenharia Ltda. se manifeste acerca de uma alegação que, a toda evidência, é impertinente e inverídica.
Quanto ao mérito, para a melhor compreensão da causa torna-se necessário fazer uma retrospectiva dos fatos e explicar o que é o Plano Comunitário de Telefonia.
Como muito bem ponderou o promotor de justiça do consumidor desta Capital, o PCT- Plano Comunitário de Telefonia é uma modalidade de autofinanciamento criada pelo Sistema Telebrás para possibilitar que uma determinada coletividade efetue a implantação ou expansão telefônica, fazendo-se representar por entidades públicas que contratam empresas do ramo para proceder às expansões necessárias, devido à incapacidade financeira e de investimento do Sistema, e o consumidor recebe, em ações, o correspondente ao investimento realizado.
Os fatos ocorreram da seguinte forma narrada pelo promotor de justiça, verbis:
"Usando do disposto na Portaria 086/91 (Doc. 1) e por não ter suas necessidades de telecomunicações suficientemente atendidas, a Comunidade de Campo Grande, se fazendo representar pelo Município de Campo Grande, em 16 de Dezembro de 1991, contratou, fazendo uso do Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreitada Global (doc. 2) as empresas Inepar S/A e Consil Engenharia Ltda, para que essas empreendedoras elaborassem os projetos e efetuassem a expansão de 30.000 linhas telefônicas na Capital, com base no Plano conhecido como Planta Comunitária de Telefonia - PCT, levando em consideração as áreas mais necessitadas da cidade.
Concomitantemente, essa mesma Comunidade de Campo Grande, representada igualmente pelo Município de Campo Grande, firmou, também em 16 de Dezembro de 1991, com a Telems, "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede" (Doc. 3), através da qual a apelante se comprometeu - conforme exigia a referida Portaria nº 086/91 - a transferir os terminais telefônicos para os nomes dos promitentes-cessionários, investi-lo na condição de assinante e retribuir em ações a sua participação econômica, já que a expansão se faria em regime de autofinanciamento, isto é, a própria comunidade, na pessoa de cada adquirente dos terminais telefônicos, financiaria as obras (com o valor correspondente ao pagamento de cada terminal), sendo certo que, ao final, o acervo resultante da expansão feita passaria à propriedade da concessionária recorrente (cláusula 6.3 do predito contrato de promessa de entrocamento e absorção de Rede), não possibilitando, assim, qualquer prejuízos aos consumidores ou enriquecimento ilícito da requerida.
A comercialização dos terminais implantados ficou, com exclusividade, a cargo das empresas empreendedoras (ítem 4.1 da Empreitada Global), que deveriam instalá-los no prazo de 24 meses a contar da assinatura do contrato (ítem 3.1 do predito contrato de Empreitada Global). Tal comercialização se fazia através do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia (Doc. 4).
O próprio nome da avença, "Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia", estava a dizer ao consumidor que ele não estava fazendo ali fazendo a compra de um produto, mas estava sim fazendo um investimento financeiro que iria render-lhe lucro no futuro.
Cada uma das empreendedoras (Inepar e Consil) ficou responsável por 50% das linhas a serem implantadas, cabendo, portanto, 15.000 linhas à Inepar e 15.000 à Consil.
Embora o PCT/91 contemplasse a expansão de 30.000 telefônicas por questões comerciais e operacionais, a Empresa Inepar dividiu seu programa em duas fases, a primeira de 10.648 terminais e a segunda de 4.352 terminais, sendo que os telefones a comercializar seriam de 10.115 e 4.134, respectivamente, ficando a diferença dos terminais como reserva técnica a recorrente, por força contratual. Também por questões comerciais e operacionais, a empresa Consil dividiu seu programa em três fases, sendo a primeira de 5.148 terminais, a segunda de 5.048 terminais e a terceira e última etapa, de 4.812, sendo que os telefones a comercializar seriam de 4.891, 4.795 e 4.571, respectivamente, ficando a diferença dos terminais como reserva técnica da ré, também por força contratual.
Os projetos, a compra de terrenos e os materiais, os critérios técnicos de construção, ou seja, tudo o que envolveria a referida expansão deveria passar pelo crivo e aprovação da ré, que fiscalizou o tempo todo todos os serviços realizados, na forma como estava estabelecido no ítem 5.2, do Contrato de Promessa de Entrocamento e Absorção de Rede.
Posteriormente, visando sempre obter a pronta adesão e o investimento do público alvo, a concessionária apelante fez constar no contrato padrão (Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia) que seria usado pelas empresas empreendedoras (Consil e Inepar) a cláusula 5.0, que dispunha que os investimentos do consumidor seriam retribuídos em ações e na mesma proporção de sua participação.
Foi por conta dessas promessas feitas pela ré que a comunidade se viu movida a participar daquele plano de expansão, preferindo fazer seus investimento em linha telefônicas, ao invés de aplicar suas parcas economias em outros investimentos, cabendo ressaltar aqui que algumas vezes fez tal investimento com enorme sacrifício, sempre na esperança de ser acionista da ré, podendo, com isso, obter o direito de uso de uma linha telefônica e poder participar dos lucros sociais da Empresa, bem como exercer o direito de subscrição de novas ações da ré.
Ocorre, porém, que com o advento da Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, que republicou a NET 004/DNPU-ABRIL DE 1991, (versão agosto 1991), estabelecendo que em relação aos novos planos de expansão, bem como em relação às expansões que ocorressem nos planos em andamento, não teriam mais o valor da participação financeira retribuído em ações aos promitentes-assinantes, a recorrente, unilateralmente, ignorando a cláusula 6.3 do supramencionada contrato de promessa de entroncamento e absorção de Rede feito com a comunidade de Campo Grande, obrigou as empreendedoras a modificar a já referida cláusula 5.0 do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, com o fim de constar naquela avença que, daquela data em diante, não haveria mais retribuições de ações e, por consequência, o acervo passaria para a propriedade da apelante não mais por dação, mas sim por doação, causando, assim, empobrecimento indevido do consumidor e enriquecimento sem causa do recorrente.
Essa mudança de comportamento da recorrente se deu exatamente na última etapa de comercialização das duas empreendedoras, sendo que em relação a Inepar ficariam 4.134 promitentes-assinantes prejudicados e em relação a Consil, 4.571.
Como ficou demonstrado na inicial e na impugnação, as linhas comercializadas na última etapa pelas empreendedoras, no total de 8.705, não se referiam a um novo plano nem eram expansões do plano iniciado em 1991 (PCT/91), o que não autorizava a recorrente a valer-se da Portaria 610/94 para tratar de forma desigual aqueles que se encontravam em situações absolutamente iguais.
Cabe reforçar que o PCT/91 em etapas, como já dito acima, foi feito por decisão técnica das empreendedoras, sendo certo que cada etapa fazia parte de um único plano de expansão e todos os trabalhos poderiam ser realizados em uma única etapa." (f. 893-894).
Feita tal digressão necessária, verifica-se que o nó górdio da questão se relaciona à recusa da ré, na terceira e última etapa do Plano Comunitário de Telefonia - PCT- 1991, em retribuir em ações aos consumidores os últimos terminais telefônicos comercializados pela Consil.
O juiz a quo acolheu o pedido formulado pelo autor, "para determinar que, no prazo de noventa dias, contado da data da intimação da sentença, (a TELEMS) proceda a retribuição em ações dos valores efetivamente pagos a título de participação financeira, em benefício dos 5.000 (cinco mil) promitentes-assinantes, incluídos na terceira fase do Programa Comunitário de Telefonia".
Contra esta sentença é que se interpõe o presente apelo, sustentando o recorrente duas razões: na primeira, alega que o direito da pluralidade dos adquirentes de linhas telefônicas, mediante o Programa Comunitário de Telefonia, ao recebimento das ações, está subordinado à efetivação de uma condição suspensiva, qual seja a avaliação do acervo do Programa Comunitário de Telefonia e da conseqüente efetivação da dação em pagamento, que, segundo os argumentos expostos, ainda, não ocorreu, e, na segunda, alega a existência de direito adquirido, em favor dela.
Sem razão, contudo.
A verdade é que a apelante quer tentar confundir o julgador quando diz que a avaliação do acervo do Programa Comunitário de Telefonia e a conseqüente realização da dação em pagamento, que é a entrega de uma coisa em pagamento de outra que se devia, caracteriza condição suspensiva do direito dos adquirentes das linhas telefônicas, já que as retribuições das ações pressupõem o recebimento do acervo.
A tentativa de confusão foi refutada pelo culto Amilton Plácido da Rosa, quando asseverou, verbis:
"Há, indubitavelmente, na assertiva do recorrente, uma tentativa de levar o Judiciário a erro, posto que, o que se busca, primordialmente com a demanda não é que a ré faça a retribuição de ação antes de se operar a dação, mas que o Poder Judiciário reconheca, de pronto, o direito às ações Telebrás dos últimos 4.571 promitentes-assinantes que adquiriram linhas telefônicas da Consil através do PCT/91, para depois determinar que a apelante tome todas as medidas necessárias tendentes a fazer as retribuições devidas.
O juiz singular entendeu tão bem a questão que não exigiu que a recorrente fizesse a retribuição antes da ocorrência da dação, tanto é que deu a recorrente o prazo de 90 dias para efetivar a retribuição. Com toda a certeza, pensava o magistrado no lapso que a recorrente iria precisar para tomar todas as medidas necessárias ao cumprimento da determinação judicial, dentre elas a avaliação do acervo e a escritura de dação.
Por outro lado, não poderia o magistrado apenas reconhecer o direito dos consumidores a retribuição, sem fixar um prazo certo dentro do qual o recorrente devesse fazer as retribuições devidas, dado que a ré, de boa vontade, jamais tornaria efetivo a decisão judicial, mesmo porque em relação ás 10.000 linhas telefônicas correspondentes a 1ª e 2ª etapas, para as quais a recorrente prometeu, através de contrato, fazer as retribuições devidas até hoje, apesar de passado mais de 7 anos, não fez nada, o que obrigou a Consil a ingressar em Juízo com uma ação declaratória cumulada com obrigação de fazer em face da apelante, cujo desfecho foi favorável a autora, (doc 6), mas também não será cumprida, de imediato, dado que a ré, para ganhar mais tempo, acabou por interpor recurso meramente protelatório.
Há de se clarear aqui que a avaliação do acervo do Programa Comunitário de Telefonia embora seja um ato que antecede até a própria dação, por ser a recorrente regida pela Lei das S/A, essa providência não é de responsabilidade nem dos consumidores nem de seus representantes legais, mas sim da própria recorrente" (f. 899-900)
E mais adiante conclui:
"A Telems nunca se interessou em tomar qualquer providência que atendesse os interesses dos consumidores, principalmente aquelas providências que importavam na responsabilidade dela, como a de promover a avaliação do acervo, a feitura da escritura pública e a de fazer a retribuições em ações. Na verdade, tudo, dentro desse palco, deveria ter sido feito pela Telems. Para confirmação disto, basta ler a cartilha que se encontra à f. 353 dos autos, que é denominada de DIRETRIZES GERAIS PARA IMPLANTAÇÃO DE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT)" (f. 901)
A verdade é que a apelante litiga de má-fé quando insiste em tentar levar o julgador à confusão.
Como se isto não bastasse, a apelante não manifestou vontade de efetivar a dação em pagamento, porque pretendia que lhe fosse doado o acervo correspondente à última etapa do PCT/91.
A verdade dessa assertiva pode ser comprovada quando se verifica a segunda tese sustentada nesse recurso, em que a apelante sustenta que o Judiciário não pode modificar a cláusula contratual que prevê a doação do acervo. (grifei)
Daí o motivo pelo qual o promotor de justiça do consumidor ter formulado uma pergunta sem resposta: Diante disso, há de se perguntar, como a coletividade poderia transferir o acervo por dação quando a Telems fez constar no contrato que tal transferência só se faria na forma de doação? (f. 901).
E conclui:
"A dação não ocorreu, formalmente, porque a ré se negou a receber o acervo nesta modalidade. Queria ela que o patrimônio construído com o dinheiro do consumidor lhe fosse doado. Diante dessa resposta, vê-se claramente que a não realização da retribuição não se deu em virtude de uma condição suspensiva" (f. 901).
Por último, a recorrente sustenta a legalidade da cláusula contratual introduzida pela Portaria nº 610/94, do Ministério das Comunicações, que veio a eximir a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira integralizada por cada assinante.
Tal afirmativa, na verdade, demonstra que o recorrente litiga contra expressa disposição legal contida na própria portaria que menciona.
É o que bem observou o culto Promotor de Justiça do Consumidor:
"Embora o ítem 5.1.1 da Portaria 610/94 estabeleça que ' os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a concessionária, por doação ou comodato (...)', a predita norma não se aplica a nenhuma fase do PCT/91, dado que seu inciso II estabelece que " tais alterações não se são aplicáveis aos projetos que se acham em curso, quando da edição da Portaria nº 375, de 22 de junho de 1994, nos quais a concessionária e a comunidade tenham firmado contrato de promessa de entroncamento e absorção de rede, não alcançando, também, as ampliações desses mesmos projetos, desde que, nesta última hipótese, os pedidos para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior ao dia da publicação dessa Portaria".
Como ficou explicitado acima, todos os contratos referentes ao PCT/91 foram firmados em 16 de dezembro de 1991, o que se leva a concluir que aquele plano já se encontrava em curso quando da edição da Portaria 375/94. A divisão em etapas (2 etapas da Inepar e 3 etapas da Consil), como também já dito, se deu apenas por questão de opção das empreendedoras, no sentido de facilitar os trabalhos, motivo pelo qual a última etapa de que trata a ação civil pública em discussão não pode ser tida como ampliação do projeto original, o qual já previa, desde seu nascedouro, a expansão de 30.000 terminais." (f. 905)
Ainda que assim não fosse, referida cláusula contratual é nula de pleno direito, conforme bem defendeu o juiz a quo, em sentença que merece elogios, verbis:
"É injustificável a recusa, por conta da TELEMS, em retribuir aos participantes o número de ações correspondentes a participação financeira de cada consumidor.
A cláusula contratual que exime a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira integralizada por cada assinante, deve ser considerada abusiva porque restringe direito fundamental do consumidor e, consequentemente, proclamada sua nulidade, a teor do que dispõe o art. 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor." (f. 871)
Podemos concluir que a apelante, ao agir como agiu, em relação aos consumidores que adquiriram as linhas telefônicas na última etapa do PCT/91, contrariou não só as Portarias nº 086/91 e 610/94, mas também o contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, originalmente firmado entre a Comunidade de Campo Grande e as Diretrizes Gerais para implantação de Planta Comunitária de Telefonia (PCT), expedido pela Telebrás, que, em seu item 9.11 prevê como dever da concessionária apelante, a obrigatoriedade de: "A partir da incorporação de todo o acervo da Planta Comunitária, retribuir em AÇÕES nos termos da norma em vigor, o valor dos bens e instalação associados a instalação da Planta Comunitária." (grifei).
Pelas razões acima expostas, nego provimento ao recurso.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
PRELIMINARES REJEITADAS EM VOTAÇÃO UNÂNIME. DE IGUAL FORMA, QUANTO AO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Presidência do Exmo. Sr. Desembargador CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE.
Relator, o Exmo. Sr. Desembargador NELSON MENDES FONTOURA.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores NELSON MENDES FONTOURA, CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE e HAMILTON CARLI.
Campo Grande, 17 de novembro de 1999.
TERCEIRA TURMA CÍVEL
ma
17.11.99
TERCEIRA TURMA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL - CLASSE B - XXI - N. 69.004-2 - CAMPO GRANDE.
RELATOR - EXMO. SR. DES. NELSON MENDES FONTOURA.
APELANTE - TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - TELEMS (drs. Hecio Benfatti Junior e outros).
APELADO - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (dr. Amilton Plácido da Rosa, promotor de justiça).
INTERESSADA - CONSIL ENGENHARIA LTDA.
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDORES ASSINANTES DE LINHAS TELEFÔNICAS - DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS PATROCINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS - MÉRITO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - CONSUMIDORES QUE FAZEM INVESTIMENTO EM LINHA TELEFÔNICA - RETRIBUIÇÕES EM AÇÕES TELEBRÁS NEGADA PELA CONTRATANTE - PACTO DESCUMPRIDO - CONSUMIDORES LESADOS - INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA E DIREITO ADQUIRIDO À DOAÇÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS - RECURSO IMPROVIDO.
I- O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação civil pública objetivando a defesa dos direitos individuais homogêneos dos consumidores adquirentes das linhas telefônicas da terceira etapa do Plano Comunitário de Telefonia (PCT 91).
II - Não há falar em cerceamento de defesa pela não-realização de perícia se ela se revela desnecessária para a solução da demanda.
III- A avaliação do acervo do Programa Comunitário de Telefonia e conseqüente lavratura de escritura de dação em pagamento são providências de responsabilidade da concessionária e não constituem condição suspensiva do direito dos consumidores adquirentes das linhas telefônicas porque primeiro o Poder Judiciário deve reconhecer o direito às ações Telebrás para depois determinar que a concessionária tome as medidas necessárias tendentes a fazer as retribuições delas.
IV- A cláusula contratual introduzida pela Portaria nº 610/94 do Ministério das Comunicações que veio a eximir a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira integralizada por cada consumidor assinante, não se aplica ao Plano Comunitário de Telefonia do ano de 1991 tendo em vista a existência de expressa disposição legal que proíbe sua retroatividade para alcançar os projetos em andamento e também por se tratar de cláusula nula de pleno direito por restringir direito fundamental do consumidor previsto no artigo 51,§ 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, rejeitar as preliminares em votação unânime. De igual forma, quanto ao mérito, negaram provimento ao recurso.
Campo Grande, 17 de novembro de 1999.
CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE - PRESIDENTE
NELSON MENDES FONTOURA - RELATOR