D E C I S Ã O
Vistos etc.,
O Ministério Público Militar propôs Ação Penal em face de ANDRÉ LUIZ DE CASTRO MAIA – Capitão PM RG Nº:54.633, qualificado nos autos, imputando-lhe a conduta descrita no § 1º, do art. 210 do Código Penal Militar, aduzindo para tanto os fatos descritos na denúncia, os quais adoto como parte integrante do presente relatório.
Vindo os autos conclusos, o Ilustre Juiz Auditor rejeitou a denúncia "(...) até que seja apresentado o laudo de Exame de Corpo de Delito, necessário para a comprovação da justa causa, eis que o delito deixa vestígios (...)".
Insatisfeito com a decisão judicial, o MPM interpôs Recurso em Sentido Estrito, reclamando a Retratação da presente decisão e, acaso mantida, fossem os autos ao E. Tribunal de Justiça.
Após analisar detalhadamente o conteúdo do I.P.M, não há como deixar de dar razão ao Ilustre Julgador que me antecedeu, não só pelos argumentos que traçou, como também e, principalmente, pelos fatos e fundamentos que passo a descrever.
O direito contemporâneo, inspirado no Iluminismo, prestigiou o sistema penal de cunho personalista, o que significa afirmar o surgimento do princípio da ofensividade – só o fato verdadeiramente ofensivo (lesivo ou concretamente perigoso a um bem juridicamente importante deve ser punido) – como elemento integrante do tipo.
Este novo Direito Penal, mais do que a retribuição busca eficácia e prevenção eficaz, fato que levou Romano (Commentario Sistemático Del Códice Penale – Milano – Giuferg, 1995, V. I, p. 10) a apontar a impossibilidade do Juízo de tipicidade se limitar única e exclusivamente na imputação puramente formalista ou literal; leia-se, adequação gramatical da conduta à letra fria da lei !
Destarte, o Ordenamento Jurídico-Penal Brasileiro hodierno não comporta mais, por força de colidência frontal com a visão principiológica da nossa Constituição Federal, especialmente no que tange ao Direito Penal, a obsoleta visão instituída nos primórdios do "Direito Penal da Conduta", o qual, outrora reclamava apenas o desvalor da conduta como elemento chave a definir o atuar do agente como obrar reprochavel.
Assim, v. g., temos como exemplo na nossa atual legislação o conflito surgido entre o revogado art. 32 da L.C.P. e o seu atual sucessor, o art. 309 do C.T.B, valendo recordar que na vigência daquele, bastava o ato de dirigir por parte do agente para que se consumasse a conduta contravencional e, no que tange a este, o Legislador exigiu mais, ou seja, além da mera conduta de dirigir o veículo automotor, exigiu também a efetiva ameaça ao bem juridicamente tutelado.
Destarte, denota-se a franca evolução do direito pátrio com a conseqüente superação do obsoleto modelo inspirado na mera exigência da caracterização da conduta descrita no tipo.
Tal mudança impôs um pesado ônus ao operador do direito; qual seja, o de que, doravante, não há mais como aceitar a cômoda análise dos fatos a partir da estática visão veiculada pela letra fria da lei.
Diante desta vertente, o operador do direito brasileiro estagnou-se, deixando externar verdadeiro temor reverencial no que tange a emergir numa seara até então desconhecida e contrária a tudo que se viu e aprendeu em matéria de direito penal.
Se a questão já se apresenta complexa sob a ótica do crime doloso, quem dirá quando se apreciam os tipos penais culposos, pois no dizer de Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral – R.T. – 1997 – P. 509): "O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia". (grifei).
In casu, tem-se que o M.P.M imputou ao indiciado ter: "(...) inobservando o cuidado objetivo necessário ao manuseio da arma, deu causa, em virtude de negligência, a disparo de arma de fogo que resultou ofensa a integridade corporal do Sargento Moadyr de Oliveira Lima (...)" (grifos no original).
Eis aqui um nítido caso onde o operador do direito limitou-se a adequar, gramaticalmente falando, a conduta apurada na exorbitante peça investigatória, iniciada a partir de uma afirmação de flagrância altamente duvidosa.
A nova ótica penal dimensionada sob o protótipo da ofensividade, tal como demarcado por Montesquieu, Beccaria, Ferrajoli (Direito e Razão – RT – 2002), dentre muitos outros, exigiu, sob o enfoque garantista, além do suposto desvalor da conduta, tão canonizado, segundo Chevallier (L´État de Droit, 1999, Paris, 3ª Ed.), nos sistemas penais autoritários ou totalitários, do tipo opressivo ou policialesco, também a ofensa efetiva e indubitável ao bem jurídico posto em evidência.
Há, insisto a exaustão, o dever supremo da Autoridade Policial, seja ela militar ou não – como primeiro Juiz do fato que genuinamente é -, já na fase embrionária da restrição do status libertatis & dignitatis, demonstrar qual regra restou efetivamente violada com a conduta destoante perpetrada pelo agente, momento em que a lei processual então abre-lhe a possibilidade de optar pelo caminho da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante impondo a restrição de liberdade do então indiciado.
A opção de abandonar tais pressupostos acarreta para o presidente do I.P.M, ao contrário do que pensa, não o cumprimento da lei; mas sim o atuar nocivo, raramente identificado e denunciado por força exclusiva do temor imposto aos subordinados graças à força, por vezes nociva, imposta pela hierarquia e disciplina militares.
A análise detida do APF alimenta tal convicção, podendo-se constatar a abusiva prisão calcada num estado de flagrância inexistente, já que o indiciado apresentou-se espontaneamente e, na situação específica – fato que um Militar de altíssima patente tinha o dever de saber – agiu dentro dos mais estreitos limites do dever de cuidado; senão vejamos:
O Major Presidente do ato imposto ao ora acusado, alega como esteio para o seu atuar, que presenciou os seguintes atos:
"(...) quando o referido Oficial Intermediário, ao manusear uma pistola calibre 40, que havia momentos antes retirado sob cautela, ao fazer a alimentação da mesma junto a caixa de areia, veio a referida arma a efetuar um disparo; ato contínuo observou que o graduado em tela havia sido atingido no calcanhar do pé esquerdo; que de imediato providenciou socorro para a vítima mandando-o ao HPM Niterói (...)" (fl. 04 grifei).
Quanto à vítima, narra esta a seqüência que se segue:
"(...) que o depoente se encontrava de costas para a Reserva; que ao olhar para trás, pôde observar um Policial Militar próximo à caixa de areia regulamentar, com uma pistola apontada para a mesma e o depoente pode ter certeza que um disparo havia sido feito; que de imediato o depoente não sentiu qualquer anomalia em seu estado físico" (fl. 04 – grifei).
Por último, o indiciado, a despeito de fazer uso dos tais "direitos constitucionais" que lhe teriam sido conferidos, afirma:
"(...) que de posse da Pistola Taurus calibre 40, cujo número não sabe precisar, e de três carregadores, o indiciado se dirigiu até a caixa de areia regulamentar que ali próximo existe e tomando todas as precauções regulamentares de manuseio, efetuou a alimentação da referida arma, momento em que efetivou-se, à revelia do indiciado, um disparo (...)" (fl. 05 – grifei)
Por ter me formado no Curso de Patrulhamento em Áreas de Risco pelo BOPE – Batalhão de Operações Especiais da PMERJ –, graças ao convite e insistência do sempre admirável e incansável Coronel PM Venâncio Alves de Moura, ao ler estes fatos no APF de logo pude constatar, graças à experiência e conhecimentos adquiridos, a anomalia abusiva da opção adotada.
Explico-me.
É sabido por todos os que manuseiam armas de fogo, especialmente em Organizações Militares, que os regulamentos internos DETERMINAM que todas as armas retiradas do interior da Reserva de Material Bélico devam estar desmuniciadas e só poderão ser manuseadas e preparadas quando voltadas para as "caixas de areia", as quais obrigatoriamente devem ficar em destaque à saída da dita reserva, sendo que esta operação deve ser novamente repetida no momento em que são devolvidas as armas.
Como se vê nos trechos cuidadosamente destacados, todos os ouvidos foram incisivos quando afirmaram ter o indiciado manuseado a arma apontando-a para a "caixa de areia". Portanto, o indiciado verdadeiramente operou: "(...) tomando todas as precauções regulamentares de manuseio (...)" (fl.05).
Quanto às "precauções regulamentares" apontadas pelo indiciado, tais se encontram estampadas no Boletim da PM de nº 012, publicado em 18/01/2000 as fls 23.
No corpo deste regulamento, percebe-se que a mais alta Administração Militar Estadual tinha tal ato administrativo: "(...) o objetivo de minorar a possibilidade de riscos de acidentes de tiro envolvendo policiais militares quando do recebimento e/ou devolução do armamento, por ocasião da assunção e/ou término do serviço (...)" motivo pelo qual resolveu: "(...) determinar aos Comandantes, Chefes e Diretores que instruam seus subordinados quanto a fiel observância das recomendações a seguir" (grifei)
Analisando o conteúdo do ato instrutório, chega-se ao item 1 que trata especificamente do Recebimento do Armamento e seu carregamento pelo Policial Militar, podendo-se constatar na alínea "d" o seguinte padrão de conduta:
"d. O carregamento deverá ser realizado, obrigatoriamente, com o armamento voltado para a caixa de areia" (grifei)
A norma de caráter regulamentar é imperativa e, de logo se colhe o cumprimento religioso da mesma por parte do indiciado, motivo pelo qual falece razão a Autoridade no que tange a lavratura do Flagrante e a conseqüente instauração do I.P.M que originou esta mal fadada ação penal, já que os elementos indiciários apontam efetivamente para o que se convencionou chamar "acidente de serviço" ou, como querem alguns doutrinadores, "caso fortuito".
Sob esta rubrica não se deve descurar da lição dos mestres Zaffaroni e Pierangeli (ob. Cit – p. 514 – Item nº 275), para os quais: "(...) não basta que a conduta seja violadora do dever de cuidado e cause o resultado, mas que além disto, deve haver uma relação de determinação entre a violação do dever de cuidado e a causação do resultado, isto é, que a violação do dever de cuidado deve ser determinante do resultado." (grifei).
Essa lição acarreta para o aplicador da lei a inegável consignação de que a violação do dever de cuidado é um componente normativo do tipo descrito nos crimes culposos, que por ser uma norma legal classificada doutrinariamente como "aberta" exige uma complementação. É dizer: à violação do dever de cuidado dever acarretar diretamente o resultado lesivo ao patrimônio juridicamente protegido.
No caso ora julgado o dever de cuidado estava regularmente instituído na alínea "d" susomencionada, a qual a peça flagrancial, pelas narrativas colhidas, evidenciou seu integral cumprimento, motivo pelo qual pode-se afirmar de sólida e transparente a inocorrência da conduta típica imputada por obra de uma infundada "negligência".
Isto posto, e por estar convicto da ATIPICIDADE PLENA, uma vez que o indiciado cumpriu todos os deveres de cuidado e cautela que lhe são determinados e repassados na instrução policial, assim como demonstra a ato normativo acima mencionado, mantenho a decisão inicial por seus reais e legais fundamentos e, em acréscimo, REJEITO A DENÚNCIA IN LIMINE com base na alínea "d", do art. 78 do Código de Processo Penal Militar.
De acordo com o art. 30, XIII, da lei 8457/92 (LOJMU), comunique-se ao comando do acusado o resultado do julgamento.
Oficie-se aos Ilustríssimos: Comandante Geral e Corregedor Geral da PMERJ, requisitando-se a publicação da presente no Boletim Interno da Corporação, visando, com tal ato, auxiliar aos digníssimos Oficiais Militares deste Estado em futuros procedimentos semelhantes.
Sem custas, na forma do art. 712 da Lei Processual Penal Castrense.
Intime-se o MPM e o indiciado para, querendo, juntar suas contra-razões recursais no prazo legal.
Após, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça com as homenagens de estilo.
P. R. I. C
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2003.
Alexandre Abrahão Dias Teixeira
Juiz Auditor Militar