Habitação: ilegalidade de índices e valores cobrados pelo agente financiador

3. Da competência do juízo

A revisão contratual, in casu, implica em contratos firmados em todo o Estado, pois o extinto PREVISUL -INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO SUL sucedido pela EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL, trata-se de órgão da administração pública, e portanto, de abrangência em todo o Estado de Mato Grosso do Sul, conforme se pode verificar dos termos de reclamações de fls. 231. (Ponta Porã/MS); 304, 572, 590 e 620 (Maracaju/MS), sendo que os contratos acostados aos autos às fls. 212, 267-286; 382-393 e 519-526, dentre outros foram firmados com denominação da comarca de Campo Grande/MS.

Dispõe o artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor 15, a competência do foro da Capital do Estado para os danos de âmbito regional, assim, fica reconhecida a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, ressaltando-se a especialidade da Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos.

Após os prolegômenos passo, então, a enfrentar os pontos controvertidos levantados pelas partes.

4. Da preliminar de ilegitimidade passiva

Primeiramente, quanto às preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e incompetência da Justiça Estadual, foram devidamente afastadas pelo Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento de recurso de agravo, segundo se verifica às fls. 1342-1356.

No mesmo sentido, rechaço o pedido de litisconsórcio passivo alegado pelo requerido em sede de preliminar, pelos mesmos fundamentos já expostos no voto proferido pelos ilustres julgadores do citado agravo de instrumento, juntado aos autos especificamente à fl. 1347, verbis:

"De igual modo, o agravante levanta a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, ao argumento de que há interesses maiores, tanto jurídicos como econômicos com relação às pessoas jurídicas de direito público que dispõem de foro constitucionalmente assegurado no art. 109, I, da Constituição Federal.

Ora, o próprio artigo invocado pelo agravante dispõe que:

"Art. 109. – Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,...."

Isso não ocorre no presente caso, pois o Previsul é autarquia estadual e, a toda evidência, não há sequer interesse, por mínimo que seja, da União ou qualquer outra entidade autárquica federal no deslinde da ação civil pública em questão."

Pois bem, quanto a preliminar arguida pelo requerido de nulidade da citação ao argumento de que foi efetivada em pessoa que não dispõe de poderes para tanto, rejeito por três motivos.

A uma: plenamente aplicável ao presente caso a teoria da aparência, segundo a qual é considerada válida a citação efetivada em pessoa que trabalhe na empresa e que não informe qualquer impossibilidade em receber a citação.

Neste sentido os julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. I - Consoante entendimento já consolidado nesta Corte Superior, adota-se a teoria da aparência, considerando válida a citação de pessoa jurídica, por meio de funcionário que se apresenta a oficial de justiça sem mencionar qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representação em juízo. II - Agravo interno desprovido.

(Processo AgRg no AG 547864 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0161507-8 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/03/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 19.04.2004 p. 231)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - NULIDADE DE CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO - PESSOA JURÍDICA - EMPREGADO DA EMPRESA - TEORIA DA APARÊNCIA - VALIDADE - OFICIAL DE JUSTIÇA NÃO ESTÁ OBRIADO AO EXAME DOS ESTATUTOS DA EMPRESA - PETIÇÃO INICIAL - INDICIAÇÃO DOS REPRESENTANTES DA EMPRESA PELA PARTE - RECURSO IMPROVIDO. É válido o ato de empregado que recebe a citação em nome da empresa, sem nenhuma ressalva, apondo a sua assinatura e o carimbo da empresa, ainda que não tenha poderes para tal, consoante a teoria da aparência adotada pelo CPC (art. 223, parágrafo único).Não está obrigado o oficial de justiça ao exame de contratos ou estatutos da empresa para identificar quem são os seus representantes para dar cumprimento a mandado de citação.Não é ônus da parte a indicação dos representantes da empresa na petição inicial."

(TJMS, Agravo n.º 2001.001614-4/0000-00, Órgão Julgador 3ª Turma Cível, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli).

A duas: com a apresentação da contestação pelo requerido ocorreu no presente caso a subsunção ao §1º do art. 214. do Código de Processo Civil, que determina que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

A três: conclui-se que havendo o ato atingido sua finalidade que é dar ciência da existência da propositura da ação e seus fundamentos, resta válida a citação uma vez preenchida a sua finalidade essencial, nos termos do art. 154. do Código de Processo Civil.

Assim, rejeitadas as preliminares suscitadas pela requerida, passo à análise do mérito da ação.

A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são, portanto, de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:

"ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOMICÍLIO DO DEVEDOR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, inclusive para determinar a competência do domicílio da parte hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, para a propositura de ação revisional dos referidos contratos, a fim de facilitar o exercício de sua defesa. 2. Recurso especial provido.

(RESP 571.649 - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ DATA:27/09/2004 PG:00236)."

5. Do mérito

5.1. Da revisão contratual e das práticas abusivas face o direito do ser humano à vida digna e do dever do estado de promover a moradia

"Até um certo ponto da História havia a nítida e correta impressão de que os homens eram esmagados pelos detentores do Poder Político. A partir de um certo instante começou-se a perceber que eram vergados, sacrificados ou espoliados não apenas pelos detentores do Poder político, mas também pelos que o manejavam: os detentores do Poder econômico. Incorporou-se então, ao ideário do Estado Direito o ideário social, surgindo o Estado Social de Direito, também conhecido como Estado de Bem-Estar (Welfare State) e Estado-Providência. O arrolamento de direitos sociais aparece pela primeira vez na história constitucional na Constituição Mexicana de 1917, vindo depois a encontrar-se estampado também na Constituição de Weimar, de 1919. O Estado Social de Direito representou, até a presente fase histórica, o modelo mais avançado de progresso a exibir a própria evolução espiritual da espécie humana. A Constituição Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideário, que, todavia, entre nós, jamais passou do papel para a realidade." 16

Como se vê, a evolução histórica dos direitos individuais e a consequente geração de deveres para o Poder Estatal é brilhantemente sintetizada por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO. Todavia ouso discordar, parcialmente, do ilustre jurista quanto à idéia de que entre nós o ideário de Estado Social de Direito jamais passou do papel para a realidade, pois uma vez normatizadas as regras do Estado Social pelo Poder Legislativo cabe ao Poder Executivo cumprir os deveres que lhe são impostos, concretizando os direitos e garantias de sua incumbência, e quando assim não procede cabe ao Poder Judiciário efetivamente aplicar a justiça para recuperar, restaurar, fazer cumprir o direito. Em que pese as mazelas sofridas pelo Poder Judiciário, como dito anteriormente, há o esforço de alguns julgadores em aplicar os preceitos da Carta Magna como meio de concretizar a aplicação imediata da justiça ao caso concreto.

Ou nas palavras de ADRIANO PERÁCIO:

"Mais que em outras lides, cujos interesses em contenda não ultrapassam limites como estes postos para as relações de consumo, a função do juiz é a de comandar o instrumental do processo, de modo que os direitos básicos do consumidor sejam realmente efetivados. É preciso que se liberte das amarras da dogmática, do formalismo e da legalidade sem precipitação, de modo a construir soluções que não precisam vir criadas por uma revolução, mas que se erga a partir da postura altaneira sobre a realidade das coisas, sempre ciente e cioso de que o único destinatário da sua atuação é a sociedade." 17

E justamente tenho que com este objetivo foi criada esta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos em que os objetos da competência é misto de direitos transindividuais e direito público, uma vez que este é alcançado por aqueles, ou nas palavras de HUGO NIGRO MAZZILLI, situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais.

Assim é que este magistrado busca a concretude do ideário social da nossa Constituição Federal por meio da aplicação do direito a serviço da justiça social e na medida em que se identifica que a prática ou omissão do Estado Administração direciona-se na inefetividade do interesse público, tenho por função, como membro do Estado-Juiz, aplicar mais do que o ordenamento jurídico em si, as normas e preceitos constitucionais para corrigir as distorções e entregar mandamento de reajuste de conduta, como no caso vertente que envolve política social de promoção de moradia.

Com peculiar sabedoria ensina JÔNATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA:

"Neste aspecto, a atividade jurisdicional, que é a única que se legitima com o exercício da sua atividade propriamente dita, deve tomar a postura de realizar a justiça social e não permitir ser controlada politicamente pelos outros poderes. Justificativa legal existe: a regra do tão cantado artigo 3º, da CF, posto que, os objetivos lá delineados também são objetivos a serem cumpridos pelo Poder Judiciário.(...) a sociedade justamente constituída, é o "todo" que se busca construir mediante o consórcio de esforços dos demais setores da sociedade e do Estado, sendo a atividade jurisdicional um dos elementos de formação. (...) Não cumprindo com os fins determinados no artigo 3º, da CF, a jurisdição torna-se "elemento estranho", uma parte que não colabora com o "todo" e que não o constrói. Assim ocorrendo, a jurisdição padeceria de legitimidade no plano político e atuaria em simples conservação de direitos no plano do ordenamento jurídico, estancando o desenvolvimento e a promoção social." 18 (sem grifo no original)

Com efeito, "a decisão judicial é a criação do direito objetivo e prima por impor uma sanção jurídica ao dever jurídico descumprido, fato gerador do direito espontaneamente ineficaz." 19

A história política da humanidade é a história da luta dos membros da coletividade contra os detentores do Poder 20, como mola propulsora da institucionalização do avanço gradual das garantias individuais em limitação e imposição de deveres ao Estado.

É exatamente esta a missão da Constituição Federal de 1988 ao estabelecer os objetivos fundamentais do Estado no art. 3º, incisos I a IV; cria finalidades a serem perseguidas não só nas funções administrativa e legislativa, como também na jurisdicional como meio impulsionador de alcance a todos os demais direitos e garantias assegurados pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, dentre os quais os de maior importância são por isso mesmo entitulados direitos fundamentais do homem, como os direitos sociais, que são os direitos aos quais todo cidadão deve, por imperativo constitucional, ter acesso, implicando, portanto, a obrigação do Poder Público em prestá-los, obedecidas apenas as limitações orçamentárias. 21

A Constituição Federal impõe no inciso III, art. 1º como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana ao passo em que prevê no art. 6º, dentre os direitos sociais, o direito à moradia.

A doutrina muito acertadamente relata que a concepção de dignidade da pessoa humana resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere – viver honestamente, alterum non laedere – não prejudique ninguém e suum cuique tribuere – dê a cada um o que lhe é devido.

O direito à moradia, por sua vez, como direito social e consequentemente fundamental, tem por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes com o objetivo de alcançar a igualdade social nos termos do inciso IV do art. 1º da Carta Magna. Caracterizam-se como liberdades positivas previstas em normas de ordem pública, imperativas, porquanto constituem direitos a serem exercidos em relação ao Estado.

Tanto é assim que a Lei Maior vai além, dispondo no art. art. 23, incisos IX e X*, a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promoção de programas de construção de moradias, e combate às pobreza e fatores de marginalização, proporcionando a integração social dos setores desfavorecidos.

Tratam-se de interesses perseguíveis por constituírem interesse público primário consistente na satisfação dos anseios de toda sociedade, no alcance do bem comum, em relação aos interesses públicos secundários que consistem na satisfação organizativa da Administração Pública.

É neste sentido que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO leciona:

"(...) função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica."

É certo que o citado artigo 6º da Lei Maior, previsto expressamente no texto constitucional a partir da Emenda Constitucional 26/2000 integra os direitos sociais que constituem obrigação de fazer do Estado, todavia de maneira não detalhada na Carta Magna, de forma que ao legislador infraconstitucional atribuiu-se a tarefa de desenvolvimento normativo e ao Poder Judiciário amplo campo de aplicação das leis como forma de atingir a promoção da moradia.

Com a finalidade de instituir projeto alternativo de promoção do direito social à moradia, conforme determinado pela Constituição Federal, garantido pelo repisado artigo 6º e também no citado artigo 23, inciso IX, é que foi elaborada a Lei Federal n. 4.380/64, instituiu o Sistema Financeiro de Habitação, que no seu art. 1º, dispõe:

"Art. 1° O Governo Federal, através do Ministro de Planejamento, formulará a política nacional de habitação e de planejamento territorial, coordenando a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda."

(sem grifo no original)

A finalidade da criação legal vem expressa no art. 8° da citada lei, verbis:

"Art.8º O sistema financeiro da habitação, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado (...)"

(sem grifo no original)

No âmbito estadual a concretização do mandamento constitucional foi viabilizada inicialmente pela Lei n. 1.379. de 08 de dezembro de 1987, que em seu artigo 1º, autorizou o requerido inicial PREVISUL – Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul, entidade autárquica estadual vinculada à Secretaria de Administração Estadual, criada pela lei n. 06. de 26.10.1979*, nos seguintes termos:

Art. 1º - Fica o Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul - PREVISUL, autorizado a atuar como Agente Financeiro do Banco Nacional de Habitação, mediante termo próprio e de acordo com as normas e instruções fixadas pelo Banco Nacional de Habitação.

(...)

Parágrafo único - Os recursos destinados aos financiamentos de que trata este artigo são exclusivamente originários do Banco Nacional Habitação.

Posteriormente o PREVISUL foi extinto pela lei nº 2.152, de 26 de Outubro de 2000:

Art. 83.Para a implantação da reorganização do Poder Executivo e visando atingir as metas de redução de despesa e o ajuste fiscal, ficam determinadas as seguintes medidas:

(...)

IV - a extinção:

a) do Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul – PREVISUL e a incorporação do seu pessoal, do seu patrimônio e de suas funções à Secretaria de Estado de Gestão de Pessoal e Gastos;

(...)

Tendo sido editada então a Lei 2.767 de 18.12.2003*, que atribuiu à Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul, a qualidade de administradora da carteira imobiliária em substituição ao requerido-extinto Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul.

O direito à moradia, como já dito, é um direito social inerente ao ser humano e elemento integrante do direito à vida digna, e, nos termos do §1º do art. 5º da Constituição Federal tem aplicação imediata.

Assim, deve-se ressaltar que no caso dos autos, os contratos firmados possuem cunho iminentemente social, como instrumento alternativo do Estado em cumprir com seu dever constitucional e sob esse prisma deve ser analisado; corroborado pelo fato de tratar-se o contrato privado da administração, sobre o qual recaem as normas legais que escapam ao direito público, e especificamente, in casu, sobressaem ao direito privado, são as normas de direitos transindividuais (misto de interesse público e privado).

É justamente com esse objetivo de proporcionar a casa própria aos que não possuem condições de adquirir unicamente pelos seus esforços que foi criada toda a legislação do sistema financeiro de habitação nos âmbitos (Federal, Estadual e Municipal).

Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular. 22

Trata-se da aplicação do instituto reconhecido como função social do contrato, expressamente previsto no art. 421. do Código Civl*, considerado de maneira excelente por ROBERTO SENISE LISBOA:

"A consagração da dignidade da pessoa como princípio fundamental inerente a todas as relações jurídicas públicas e privadas, assim como da solidariedade social como objetivo a ser alcançado, nos termos do que preceitua a constituição vigente, viabilizam o preenchimento do conteúdo da expressão função social, permitindo-se uma aplicabilidade em consonância com o direito pós-moderno.(...) A noção de interesse social é mais adequada que o uso do vocábulo ordem pública porque a necessidade da sociedade nem sempre coincide com a necessidade do governante ou da pessoa jurídica que governa.A administração pública deve prestar um serviço público eficiente, adequado, seguro e, se essencial, contínuo (art. 22. da Lei 8.078, de 11.09.1990)(...)" 23

É latente a obrigatoriedade imposta pelo Sistema Jurisdicional Coletivo (Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor, Código de Processo Civil e legislações subsidiárias), de proteção ao hipossuficiente e vulnerável mediante aplicação, primeiramente, das regras principiológicas e, se necessária a revisão contratual, para assegurar o equilíbrio e a promoção da justiça social. A revisão contratual é imperativa, principalmente por ser o Estado o ocupante do pólo passivo da ação, na posição de fornecedor, situação em que se despoja de qualquer privilégio peculiar de entidade da administração pública.

Ademais, ressalte-se a obrigatoriedade do reconhecimento dos direitos sociais como meio de obrigar o Estado à prestação de serviços essenciais, dentre os quais a moradia, de modo que, nos termos do parágrafo único do art. 2035. do Código Civil 24, aplicável ao caso, por ser norma mais benéfica ao consumidor e igualmente de ordem social, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Proeminente considerar que as regras para a formação do contrato foram ditadas pelo Estado, devendo, assim, serem submetidas ao crivo jurisdicional para adequá-las às disposições legais, pois é sabida a prática do dirigismo contratual do Estado social intervencionista, o que agrava o dever de imposição do equilíbrio nas relações negociais.

A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno, dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:

"ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOMICÍLIO DO DEVEDOR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, inclusive para determinar a competência do domicílio da parte hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, para a propositura de ação revisional dos referidos contratos, a fim de facilitar o exercício de sua defesa. 2. Recurso especial provido.

(RESP 571.649 - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ DATA:27/09/2004 PG:00236)."

A justificativa para aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos firmados antes da sua vigência pode ser extraída dos fundamentos constitucionais previstos no artigo 3º, inciso II, que dispõe sobre a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e para tanto criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza por meio da Emenda Constitucional 31/2000 e o financiamento nos Estados e Distrito Federal na forma da Emenda Constitucional 42/2003, para vigorar até 2010 com objetivo de viabilizar a moradia, a saúde, a educação, habitação e reforço da renda familiar dentre outros.

Desta forma deve haver a interpretação das estipulações contratuais conforme a Constituição e o Código de Defesa do Consumidor, tornando-se inviável a adoção de entendimento capaz de obstar a viabilização da moradia como interesse social para melhoria da qualidade de vida.

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Com propriedade leciona FREDIE DIDIER JÚNIOR:

"Os programas jurídicos (leis) não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. (...) Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente. Trata-se do chamado Direito judicial, desenvolvimento do Direito que não pode ser antecipado, produzido nem impedido pelo legislador. (...)Ao decidir, o tribunal gera algo novo – se não fosse assim, não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de uma anterior decisão, já pronta. A decisão não está determinada pelo passado (leis, delitos etc.), pois ela opera sempre no presente, consolidando o passado (que mais não se altera) e o futuro (passível de alteração) em uma alternativa presente. Não se deixando determinar pelo passado, ao decidir o tribunal visa a regular o futuro. Assim, a decisão produz consequências futuras para os presentes, permitindo ou impedindo outras possibilidades que sem ela, a decisão, não existiriam." 25

Isto posto, passemos a analisar as cláusulas e práticas abusivas alegadas pelo autor.

5.2. Das alterações unilaterais: Reajuste das parcelas e reajuste do saldo devedor pelo índice Taxa Referencial - TR

5.2.1. Reajuste das parcelas

Acolho a alegação do autor de ilegalidade na alteração unilateral do índice de reajuste das parcelas passando a utilizar a Taxa Referencial como índice ao invés do Plano de Equivalência Salarial conforme contratado.

Segundo se verifica das cláusulas contratuais: décima segunda e parágrafo único, décima terceira e parágrafo primeiro, décima quarta e parágrafo segundo, décima quinta e parágrafo quinto e décima sexta, os reajustes das prestações obedecem a proporção da variação do salário mínimo ou do salário da categoria profissional a que pertence o aderente. Senão vejamos.

Modelo de Contrato de fls. 29-33:

Cláusula Décima Segunda

Cláusula Décima Segunda: Época do reajustamento das prestações – Os financiamentos concedidos com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP serão reajustados no segundo mês subsequente à data da vigência do aumento salarial decorrente de lei, acordo ou convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa da categoria profissional do DEVEDOR ou, no caso de aposentado, pensionista e de servidor público ativo ou inativo, no segundo mês subsequente à data da correção nominal de seus proventos, pensões e vencimentos ou salários das respectivas categorias.

Parágrafo Único – No caso de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como de o DEVEDOR classificado como autônomo profissional liberal ou comissionista, o reajustamento de que trata esta cláusula ocorrerá no segundo mês subsequente à data de vigência da alteração do salário mínimo.

Cláusula Décima Terceira:

Cláusula Décima Terceira: Primeiro reajustamento das prestações - O primeiro reajustamento da prestação e dos acessórios ocorrerá no segundo mês subsequente ao do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR que se verificar em mês posterior ao indicado no item 5 da Cláusula Trigésima Sétima.

(...)

Parágrafo primeiro – O reajustamento da prestação e dos acessórios de que trata esta Cláusula será realizado mediante aplicação do percentual do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR, na proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento.

Cláusula Décima Quarta:

Cláusula Décima Quarta: Reajustamento das prestações – Para efeito dos reajustamentos previstos neste instrumento , não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exercer da variação integral do Índice de Preços ao Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescido de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial.

(...)

Parágrafo Segundo – Na hipótese de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como na de o DEVEDOR classificado como autônomo, profissional liberal ou comissionista, os reajustes previstos neste contrato se realizarão na mesma proporção da variação do salário mínimo, respeitado o limite previsto no caput desta Cláusula.

Cláusula Décima Sexta:

Cláusula Décima Sexta: Reajustamento da nova situação do devedor – O primeiro reajustamento decorrente de nova situação do DEVEDOR será aplicado no segundo mês subsequente ao do primeiro aumento salarial que ocorrer, após, o mês da mudança e pelo número de meses transcorridos desde o último reajustamento mediante utilização do percentual de aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR e na mesma proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento.

Modelo de Contrato de fls. 213-226:

Cláusula quinta:

Cláusula quinta: Reajustamento - O MUTUÁRIO, optante pelo Plano de Equivalência Salarial (PES), ciente de todas as alternativas disponíveis, elege como época do reajustamento da prestação, seus acessórios e razão de decréscimo da prestação 60 (sessenta) dias após a vigência de cada novo salário mínimo.

§1º - O primeiro reajustamento será efetuado na mesma proporção de variação da UPC, verificado entre a assinatura do contrato e o trimestre civil da época do reajuste.

§2º - Qualquer reajustamento posterior ao primeiro será efetuado na mesma proporção da variação da UPC verificada entre o trimestre civil do último reajustamento ocorrido e o trimestre civil do reajustamento.

Cláusula décima sétima

Cláusula Décima Sétima: Para efeito dos reajustamentos, referentes ao PES/CP, previstos neste instrumento, não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exceder da variação do Índice de Preços do Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescida de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial. (...)

Parágrafo Terceiro: Quando o DEVEDOR for aposentado, pensionista ou servidor público ativo ou inativo, os reajustes previstos neste contrato serão realizados na mesma proporção da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários da respectiva categoria, respeitando o limite previsto no caput desta Cláusula.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula Sétima

Cláusula Sétima: As prestações mensais dos Contratos de Financiamentos firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP) serão reajustadas no mês seguinte ao em que ocorrer a data-base da categoria profissional do mutuário, utilizando-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) apurada nas respectivas datas-base.

Cláusula Nona

Cláusula Nona: Os reajustamentos posteriores ao previsto na Cláusula Sétima, serão realizados em meses que atendam ao previsto na mesma Categoria Profissional, a que pertencer o DEVEDOR indicado no item 06 do Quadro Resumo.

Parágrafo único: Sempre que houver reajuste automático de salário previsto na legislação que estiver em vigor, as prestações mensais serão reajustadas automaticamente pelo mesmo índice, observando-se os critérios estabelecidos do "caput" da Cláusula Sétima.

Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

Cláusula Décima Terceira

Cláusula Décima Terceira: No Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP, a prestação e os acessórios serão reajustados no segundo mês subsequente a data da vigência do aumento salarial decorrente de lei, acordo, convenção coletivos de trabalho ou sentença normativa da categoria profissional do DEVEDOR, ou no caso de aposentado, de pensionista e de servidor público ativo ou inativo, no segundo mês subsequente a data da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários das respectivas categorias.

Parágrafo Único: No caso de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como no de DEVEDOR classificado como autônomo, profissional liberal ou comissionista, o reajustamento de que trata esta cláusula ocorrerá no segundo mês subsequente a data de vigência da alteração do salário mínimo.

Cláusula Décima Quinta

Cláusula décima quinta: O primeiro reajustamento da prestação e dos acessórios, de que trata a Cláusula Décima Quarta, será realizado mediante aplicação do percentual do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR, na proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento

Cláusula Décima Sexta

Cláusula décima sexta: Os reajustamentos posteriores ao previsto na Cláusula Décima Quarta serão realizados em meses que atendam ao previsto na mesma categoria, mediante aplicação do percentual de aumento do salário da categoria profissional a que pertencer o DEVEDOR

Cláusula Décima Sétima

Cláusula Décima Sétima: Para efeito dos reajustamentos, referentes ao PES/CP, previstos neste instrumento, não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exceder da variação do Índice de Preços do Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescida de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial.

(...)

Parágrafo Terceiro: Quando o DEVEDOR for aposentado, pensionista ou servidor público ativo ou inativo, os reajustes previstos neste contrato serão realizados na mesma proporção da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários da respectiva categoria, respeitando o limite previsto no caput desta Cláusula.

Verifica-se ainda dos contratos acostados aos autos, parcialmente transcritos acima, que os mutuários firmaram as avenças com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional.

O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional foi criado através do Dec. – lei 2.164 de 19.09.84 e consiste em índice de reajuste das prestações que acompanha o aumento salarial, no intuito de garantir aos mutuários a segurança jurídica de possibilidade de pagamento das parcelas contratadas sem prejuízo do sustento dos adquirentes de imóveis, de modo que os reajustes das prestações mensais devem ocorrer após o aumento dos proventos, pensões, vencimentos e salários dos contratantes, em consonância com a finalidade fundamental de possibilitar a construção de habitações de interesse social e financiar a aquisição da casa própria por meio do Sistema Financeiro da Habitação, especialmente para as classes da população de menor renda com objetivo de combater as desigualdades sócio-econômicas e implantar o mandamento constitucional de promoção da moradia, conforme já exposto.

Assim, o Plano de Equivalência Salarial é categoria de contrato do Sistema Financeiro da Habitação e não fator de correção monetária de saldo devedor, e serve somente de critério para limite de pagamento das prestações com base no salário do mutuário, diferentemente da correção do saldo devedor sobre o qual, aí sim, incide a correção monetária como atualização do poder de compra da moeda.

Oportuna a transcrição do voto do eminente Ministro MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO que em suas fundamentações explica:

"(...) Existe o Plano de Equivalência Salarial que não constitui índice de correção monetária e foi estabelecido em uma época em que a inflação era muito alta. Havia um distúrbio econômico tal que se encontrou uma solução de emergência para que se prosseguissem os contratos sujeitos ao regime do Sistema Financeiro de Habitação. Portanto, estabeleceu-se uma equação apenas para pagamento de prestações, que seguiriam pagas em proporção ao salário. Essa é a equação, daí o nome Plano de Equivalência Salarial. A finalidade foi somente essa. (...) Esse plano não é índice de correção monetária. Não existe lei nenhuma estabelecendo esse índice de correção monetária por meio do Plano de Equivalência Salarial. Em razão disso, é que sempre fiz a distinção: uma coisa é a prestação, outra, é o saldo devedor, que segue as regras gerais de atualização de todos os contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação. É a mesma correção para todos. Não há como diferenciar um contrato de outro, tendo em conta o salário do mutuário. É nessa linha o meu voto no caso concreto. (...)"

(Recurso Especial Nº 495.019 - DF (2003/0009364-6) Relator : Ministro Carlos Alberto Menezes Direito)

Ficou sedimentado na jurisprudência que nos financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, o reajuste das prestações mensais deverá obedecer ao reajuste salarial da categoria profissional de cada mutuário, assim como o reajuste das aposentadorias e pensões dos mutuários inativos, de forma que este deve ser o limite máximo de atualização do valor das prestações mensais, desde que assegurado o comprometimento da renda familiar previsto originalmente em cada contrato firmado.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Sistema Financeiro da Habitação. Código de Defesa do Consumidor. PES/CP – Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. Amortização. Capitalização. Tabela Price. Prequestionamento. Dissídio. Precedentes da Corte. 1. Não pode ser deferida a inversão do ônus da prova se ausentes os pressupostos previstos no Código de Defesa do Consumidor, que, de acordo com a jurisprudência da Corte, aplica-se aos contratos da espécie. 2. Previsto no contrato o PES/CP – Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, deve ser respeitado no reajustamento das prestações, vedada a utilização de outro índice. 3. Ressalvada a posição do Relator, precedente da Terceira Turma assentou que a "existência, ou não, de capitalização de juros no sistema de amortização conhecido como Tabela Price, constitui questão de fato, a ser solucionada a partir da interpretação das cláusulas contratuais e/ou provas documentais e periciais, quando pertinentes ao caso" (REsp nº 410.775/PR, Relatora para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 10/5/04). 4. Sem prequestionamento, o especial não tem passagem, o que se aplica com relação ao art. 778. do Código Civil de 1916, utilizado para enfrentar a questão relativa à cobrança do seguro. Também imprestável o dissídio trazido no mesmo ponto, porquanto apresentado de forma irregular, sem confrontação analítica e sem indicação do repositório autorizado. 5. Recurso especial não conhecido.

(Processo RESP 585524 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0159660-0 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 07/12/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 305)

No mesmo vértice o entendimento do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça expressado no voto proferido pelo Des. PAULO ALFEU PUCCINELLI :

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DO SALDO DEVEDOR E DAS PRESTAÇÕES MENSAIS C.C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – DE SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – PRESTAÇÃO DA CASA PRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DA FOLHA DE PAGAMENTO – PERDA DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO DO BANCO DO BRASIL – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – VEDAÇÃO – CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL – RECURSO IMPROVIDO.

(Terceira Turma Cível - Apelação Cível - Ordinário - N. 2004.010223-2/0000-00 - Nova Andradina.Relator - Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli – Data Julgamento: 28.2.2005.)

"(...)

Por fim, no que pertine à correção do saldo devedor, entendo que se o contrato para aquisição da moradia própria, regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, prevê a aplicação do plano de equivalência salarial, os reajustes das prestações devem ser efetuados no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário, qual seja, a cada 12 meses, consoante bem tratado na sentença vergastada. No mesmo sentido, este Tribunal decidiu, na Apelação Cível – Proc. Especiais n. 2001.001783-3/0000-00 – Campo Grande – Rel. Des. Rêmolo Letteriello; Apelação Cível – Proc. Especiais n. 1000.060702-7/0000-00 – Ponta Porã. Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran.

(...)"

A lei 4.380/64, em seu artigo 5º e parágrafos prevê o cálculo do reajuste das parcelas por meio da aplicação da correção monetária de acordo com o reajustamento do salário mínimo, de modo que deve ser vista como mera atualização do valor da moeda face a alteração salarial; ou seja, reestruturação do valor das parcelas ante a modificação salarial, sem fins lucrativos. O contrato entabulado envolve meio alternativo de promoção da moradia pelo Poder Público em cumprimento ao mandamento constitucional ínsito no inciso IX do artigo 23 da Constituição Federal 26; possui caráter assistencial, sem aferição de lucros.

É a melhor interpretação que se extrai do texto da citada lei 4.380/64, vejamos:

Art. 5º Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a conseqüente correção do valor monetário da dívida toda a vez que o salário mínimo legal for alterado.

(...)

§ 5º Durante a vigência do contrato, a prestação mensal reajustada não poderá exceder em relação ao salário-mínimo em vigor, a percentagem nele estabelecida.

(...) (sem grifo no original)

E nem se diga que as leis 6.205/75 e 6.423/77 revogaram o limite de reajuste estabelecido pela lei 4.380/64, porquanto suas disposições são consonantes a teor do que dispõe o § 2º do artigo 2º da lei de Introdução ao Código Civil.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou a Lei 4.380/64, que passou a ter status de lei materialmente complementar por disciplinar o subsistema do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do artigo 192 da Carta Magna, segundo os ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"O sistema financeiro nacional será regulado em leis complementares, que precisamente instituiu o sistema financeiro nacional e outras leis que cuidam de aspectos do sistema financeiro nacional, como a lei 4.380/1964, que disciplina o sistema financeiro da habitação. Não é, portanto, a Constituição que o está instituindo. Ela está constitucionalizando alguns princípios do sistema. Aquela lei vale, por conseguinte, como se lei complementar fosse. Sua alteração, pois, depende de lei complementar, ou seja, de lei formada nos termos do art. 69." 27

Deste modo, ao contrário do que alega o autor, não pode haver aplicação da TR ou qualquer outro índice para reajuste das parcelas, que devem ser alteradas somente quando e no valor equivalente ao reajuste salarial de cada mutuário, esta é a essência do contrato denominado Plano de Equivalência Salarial.

Contudo, consoante se pode verificar dos documentos acostados aos autos às fls. 230; 319-321; 646, integrantes do Inquérito Civil, a correção das parcelas não vem sendo efetuada com base na correção do salário mínimo, tendo em vista o comprovado aumento abrupto ocorrido, pois segundo consta do documento de fl. 230, o boleto bancário da parcela com vencimento em 30.06.97 no valor de R$ 23,25 (vinte três reais e vinte cinco centavos), e, o boleto do mês seguinte, com vencimento de 25.07.97 o valor passa para R$ 86,76 (oitenta e seis reais e setenta e seis centavos).

No mesmo sentido as declarações de diversos consumidores prestadas em procedimento investigatório juntadas aos autos (fl.28,212, 236;304;324; 590;639), dentre as quais à fl. 28:

"O reclamante afirma que adquiriu um imóvel no endereço supracitado, no mês de abril de 1.988, em número de 300 parcelas, sendo que até a presente data foram pagas 100 parcelas. Afirma, ainda, que no mês de setembro a prestação aumentou em 443% sobre o valor do mês passado que era R$ 13,62 (treze reais e sessenta e dois centavos), passando, então, para o valor de R$ 73,87 (setenta e três reais e oitenta e sete centavos) (...) Que a renda mensal do reclamante encontra-se sem reajuste e na base de R$ 125,00 (cento e vinte cinco reais)."

Latente a abusividade na prática do requerido de cobrança de reajuste de forma diversa à contratada, incidindo em prática prevista expressamente no inciso XI do art. 39. do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;

(...)

Referida prática, inclusive, é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça onde em julgamento do Resp 649417 o ilustre Ministro LUIZ FUX leciona:

"Com efeito, adotado o plano de equivalência salarial, em contrato celebradoantes da Lei 8.692/97, é esse o critério para a correção do saldo devedor. Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte(...)"O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de acordo com o entendimento de que o reajuste das prestações da casa própria deve ser feito de acordo com o Plano de Equivalência Salarial. Não prevalece a cláusula contratual que estabelece a atualização do saldo devedor pelo coeficiente de remuneração básica aplicável às contas vinculadas do FGTS. A exemplo das prestações mensais, também o saldo devedor há de ser reajustado pelo Plano de Equivalência Salarial"

(RESP 194932/BA, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 26.04.99)."

A prática abusiva é costumeira dos órgãos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, como o requerido, tanto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 39, nos seguintes termos:

"Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES, vinculadas ao SFH."

(sem grifo no original)

O reajuste das parcelas deve ser efetuado com base no plano de equivalência salarial, ou seja, aplicado no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário, que como é sabido, é anual, devendo serem desconsiderados os índices diversos pactuados como meio de expurgo da onerosidade anormal, considerada esta a que não guarda consonância com o percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes individualizados.

Contudo, tendo em vista a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça juntada aos autos às fls. 1342-1356, que confirmou a decisão proferida pelo juízo singular às fls. 727-728, tenho que deve ser mantido o reajuste das parcelas pelo IPC-r conforme determinado, em substituição ao índice TR como vinha sendo efetuado até a presente data; entretanto, face o entendimento supra exposto, a partir da data da publicação da presente sentença, determino a substituição do índice IPC-r pelo percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes, conforme já dito.

5.2.2. Do saldo devedor

Prevêem os contratos acostados aos autos respectivamente, in verbis:

Modelo de Contratos de fls.29-33

Cláusula Décima Nona

Cláusula décima nona: Reajustamento no saldo devedor – O saldo devedor do financiamento será atualizado mensalmente no dia correspondente ao indicado no ítem 05 da Cláusula Trigésima Sétima, mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE.

(...)

Parágrafo segundo – Caso os depósitos de poupança deixem de ser atualizados mensalmente, o reajustamento de que trata o caput desta cláusula operar-se-á mediante a aplicação dos índices mensais oficiais indicadores da taxa de inflação que servirem de base para a fixação do coeficiente a ser aplicado na atualização monetária dos aludidos depósitos

Modelo de Contratos de fls. 213-226

Cláusula Décima

Cláusula Décima: O saldo devedor do financiamento ora contratado, descriminado na forma prevista no subitem 92 da RD n. 10/77, será corrigido monetariamente no primeiro dia de cada trimestre civil, na mesma proporção da variação verificada no valor da UPC.

Modelo de Contratos de fls.267-286

Cláusula Décima Quinta

Cláusula Décima Quinta: – O saldo do Financiamento ora contratado, será atualizado monetariamente nas datas de vencimento das prestações mensais, mediante aplicação dos índices de atualização dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do SFH.

Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

Cláusula Vigésima Terceira

Cláusula Vigésima Terceira: O saldo devedor do financiamento será atualizado mensalmente, no mesmo dia da assinatura deste contrato, mediante a aplicação do coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

Segundo se verifica das estipulações supratranscritas, com exceção do contrato de fls. 213-226 que prevê a correção do saldo devedor pelo índice UPC (Unidade Padrão de Capital), os demais contratos estipulam a atualização monetária por meio de índice idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

Contudo, editada a Lei 8.177/91*, alterou-se a forma de reajuste dos depósitos da poupança, passando a ser vinculada à Taxa Referencial, atualmente disciplinada na Lei 8.660/93*.

A lei 4.380/64, artigo 5º, §1º prevê o reajustamento baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.

Publicado o Decreto-Lei 19/66, o citado artigo 5º foi revogado somente na parte referente a expedição de instruções reguladoras da atualização monetária, prevalecendo, no entanto, a regra de correção dos saldos devedores de acordo com o salário mínimo.

Assim, o Conselho Monetário Nacional, com fundamento artigo 7º inciso III, do Decreto-Lei 2.291/86, editou a Resolução nº 1.446, estabelecendo, no item XVI, que os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança.

O agente financeiro ao exercer a atividade de comercialização da concessão do crédito, presta serviço de aprovação do financiamento que perdura até o termo final do contrato, estabelecendo com o mutuário, contrato relacional, pois a obrigação passa a conter uma série de obrigações no tempo, representadas pela grande quantidade de parcelas ao longo dos anos, daí a necessidade de atualização monetária do saldo devedor. Entretanto, deve-se observar também neste caso os preceitos gerais do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem os princípios fundamentais das relações de consumo, de modo que qualquer lei especial que regule ou venha regular determinado setor das relações de consumo deve submeter-se ao que nele está disposto, como deve acontecer com as relações constituídas sob a égide da legislação especial que rege o Sistema Financeiro da Habitação.

Todavia, a prática notória é da aplicação da TR como índice de atualização monetária da caderneta de poupança, donde advém de longa data a discussão jurisprudencial acerca da legalidade do referido índice, formando-se duas correntes em discussão sobre o tema.

A primeira defende a legalidade da TR como índice de correção dos saldos devedores sob o fundamento de ser o adotado pela caderneta de poupança independentemente da forma como é encontrado.

A segunda defende a ilegalidade da TR como índice de atualização monetária sob o argumento de que em seu valor real a Taxa Referencial (TR) acresce ao valor real da moeda as variações do mercado financeiro. 28

Entretanto o Supremo Tribunal Federal em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade declarou a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos da citada Lei 8.177/91, como se verifica:

Ação direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelos sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991.

Em contrapartida o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 295 dispondo sobre a validade da fixação da Taxa Referencial como indexador somente se pactuada e para contratos posteriores à lei 8.177/91, nos seguintes termos:

"A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada."

Neste sentido o entendimento manifestado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SFH. FCVS. ARTS. 8° DA LEI N° 8.692/93 E 9° DO DECRETO LEI N° 2.164/84. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. TAXA REFERENCIAL (TR). SUBSTITUIÇÃO PELO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES). AMORTIZAÇÃO APÓS A CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA CEF PROVIDO. 1. Cuidam os autos de ação revisional de contrato de mútuo ajuizada pelo particular face à instituição financeira na qual postulou-se: (...) 4. Nulidade da cláusula contratual que estabelece como critério de reajuste do saldo devedor a TR. O índice adotado não pode conter em sua estrutura, além da correção monetária, juros que compreendam ganho de capital. A TR onera excessivamente o adimplemento dos contratos habitacionais, motivo pelo qual deve ser afastada e substituída pelo Plano de Equivalência Salarial (PES). Vencido o Relator, nessa parte, prevaleceu o entendimento de que não há empecilho à utilização da TR como fator de atualização monetária nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, firmados após a entrada em vigor da Lei n° 8.177/91, ressalvando a ilegalidade da utilização deste índice nos contratos celebrados antes da entrada em vigor desse diploma normativo. 5. Recurso especial da POUPEX provido. Recurso do particular improvido, por maioria, mantendo-se a TR como critério de correção do saldo devedor.

(REsp 656083 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2004/0058864-5 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 01.07.2005 p. 394)

Entendo que no presente caso a Taxa Referencial não pode ser aplicada como índice de atualização do saldo devedor; prevalece a posição do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 493/0-DF, de inconstitucionalidade da aplicação da Lei 8.177/91 quanto a TR aos contratos firmados antes do advento da citada lei, por ferir ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos mutuários; contudo, vou mais além, pois tenho que a Taxa Referencial não é índice aplicável aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação em geral. Isto porque a Lei 4.380/64 que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, (do SFH), estabeleceu em seu art. 5º, §1º, que o saldo devedor somente seria corrigido por índices que reflitam adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda, o que não acontece na aplicação da TR, pois trata-se de indexador que reflete a captação da moeda no mercado financeiro, agregando um plus ao real valor das prestações, o que é incompatível com a função social meramente assistencial dos contratos firmados pelo Sistema Financeiro de Habitação.

Neste sentido, inclusive, o entendimento da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAçãO. REVISÃO DO CONTRATO DE MÚTUO. APLICAÇÃO DO CDC. TAXA REFERÊNCIAL. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. REESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. PRÉVIO REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - As normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam aos contratos de mútuo para o financiamento da casa própria, no âmbito do sistema financeiro da HABITAÇÃO. (...)- Historicamente, o Sistema Financeiro da HABITAçãO, instituído pela Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964 previu, em seu artigo 5º, §1º, o REAJUSTAMENTO contratual com base na variação de índice geral de preços. - Portanto, as normas instituidoras do Sistema Financeiro da HABITAçãO elegeram como indexador para o reajuste contratual o índice geral de preços, à vista de sua finalidade eminentemente social e por refletir de forma adequada as variações do poder aquisitivo da moeda frente ao fenômeno inflacionário. - Em 01 de fevereiro de 1991, foi editada a Medida Provisória n.º 291, convertida posteriormente (01 de março de 1991) na Lei n.º 8.177, que extinguiu o BTN e criou a taxa referencial (TR), que exprime o custo do dinheiro no mercado financeiro, vale dizer, é uma taxa que reflete a captação de recursos do setor privado (artigo 1º) e não guarda relação alguma com a variação do poder aquisitivo da moeda durante o processo inflacionário. - Diante da natureza da TR, verifica-se que sua aplicação como indexador dos contratos de financiamento habitacional ofende a essência do Sistema Financeiro da HABITAçãO e de suas normas instituidoras, porquanto viola a equivalência salarial, na medida em que os reajustes dos salários não acompanham os seus índices. - Ademais, admitir-se a TR como indexador para o reajuste das avenças habitacionais do SFH, afronta entendimento já exposado pelo STF, no sentido de que ela não é fator de correção monetária, porquanto não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda (ADIn n.º 493-0/DF). - Como conseqüência, ressalte-se que não importa a data em que tenha sido firmado o contrato, vale dizer, se antes ou depois da vigência da Lei n.º 8.177/91, porquanto a taxa referencial é inaplicável por ser incompatível com o Sistema Financeiro da HABITAçãO, que desde o seu início previu o REAJUSTAMENTO contratual com base no índice geral de preços. Coerentemente com o raciocínio esposado, o que melhor reflete as variações no poder aquisitivo do padrão monetário nacional é o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) e, por isso, deve ser adotado em substituição à TR como indexador para o reajuste do saldo devedor e das prestações decorrentes de contratos habitacionais, regidos pelo Sistema Financeiro da HABITAçãO. - Portanto, a susbtituição da TR pelo INPC é medida necessária para que se reestabeleça o equilíbrio contratual por meio da aplicação de um índice que reflita as variações do poder aquisitivo da moeda e também para que haja harmonia com os princípios do direito do consumidor.

(TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 8484 – - Processo: 2000.61.00.025684-6 UF: SP Orgão Julgador: QUINTA TURMA Data da Decisão: 06/12/2004 Documento: TRF300089834 )

Consoante se verifica das estipulações contratuais supratranscritas, nos contratos carreados nos autos não há estipulação expressa de aplicação da TR como índice de correção do saldo devedor, mas sim caderneta de poupança; portanto, a par das divergências jurisprudenciais, ressalte-se no caso vertente, que o cerne da discussão não deve versar sobre a legalidade da Taxa Referencial, mas, sim, acerca da sua compatibilidade com a finalidade do Sistema Financeiro da Habitação que prevê o reajustamento contratual com base no índice geral de preços face o salário dos mutuários. Isto porque não se pode perder de vista que no campo do direito do consumidor a boa-fé objetiva importa no modelo de conduta social, consubstanciada nos fatores como honestidade, lealdade e probidade no trato das relações jurídicas, especialmente em se tratando de contrato de adesão.

Deste modo, independentemente das datas em que foram firmados os contratos, a função social do pacto regido pelo Sistema Financeiro de Habitação sinaliza a possibilidade de uma interpretação normativa intervencionista que efetive o equilíbrio contratual, nos termos dos artigos 4º, I e 6º, V, ambos do Código de Defesa do Consumidor, reforçada pelo art. 2.035. caput e parágrafo único do Código Civil vigente.

Com efeito, segundo dispõem os artigos 6º, V*, 39, V* e 51,§1º, III*, todos do Código de Defesa do Consumidor é ilegal a disposição contratual que demonstre onerosidade excessiva ao consumidor, explicitando esta como sendo a exigência fora da normalidade, considerando-se para tanto a natureza, o conteúdo do contrato, o interesse das partes e as peculiaridades do caso concreto.

Atente-se que no caso vertente os contratos revisandos possuem natureza de interesse social na medida em que representam iminente caráter assistencial aos que não podem adquirir por si só a própria moradia, e, consequentemente, analisados integralmente, a interpretação da finalidade das cláusulas de reajuste do saldo devedor deve ser no sentido estrito de recomposição do valor aquisitivo da moeda, sem finalidade lucrativa.

Como é sabido, nas relações de consumo não importa se o desequilíbrio contratual decorre da possibilidade de previsão das partes à época da contratação, pois o equilíbrio e a equidade nos contratos dessa natureza são princípios cogentes que devem ser objetivamente respeitados, nos moldes do artigo 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor, por isso a necessidade de adequação do índice de reajuste aplicável à espécie.

Neste sentido, há que se ressalvar a decisão liminar proferida às fls. 727-728 que substituiu a aplicação do índice TR (Taxa Referencial) pelo IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor), e foi mantida pelo Tribunal de Justiça, segundo se verifica da cópia da decisão proferida juntada aos autos às fls. 1342-1356, onde o ilustre Des. JOÃO MARIA LÓS explanou brilhantemente:

(...) Conforme se vê, o periculum in mora em face dos representados pelo Ministério Público, ao contrário do que afirma o agravante, é tão evidente que basta que um dos mutuários/ocupantes deixe de pagar as prestações dos imóveis que corre o risco de perdê-los, quando se sabe que a finalidade do Previsul, nesse ponto, desviou-se de seu objetivo principal. No entanto, de acordo com esse mesmo raciocínio, o Previsul, ao promover a moradia aos seus filiados, deveria visar apenas ao lucro social e não ao lucro financeiro, questão, aliás, muito bem abordada pelo Parquet , em suas considerações finais. (f.98). Ora, de todo o exposto, a meu ver, tanto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação quanto periculum in mora está em que, a permanecer o reajuste das prestações pela TR, como está sendo feito nos contratos, os mutuários, conforme já acima mencionado, não tenham como pagar referidas prestações, correndo o risco até de perderem suas moradias.

É fato notório a prática corriqueira dos agentes financeiros do SFH de aplicação da TR para correção dos saldos devedores, permanecendo o débito em crescente aumento, que gera dívidas muito maiores do que o real valor do imóvel; daí a evidente a inadequação do índice TR, sob pena de admitir-se distorção do Plano de Equivalência Salarial, de maneira a impossibilitar ao consumidor-mutuário a quitação do contrato mesmo após cumprir a obrigação contratada de pagamento.

Assim, visando a garantia da estabilidade processual, corroborando os motivos supraexpostos, ratifico a substituição da aplicação da Taxa Referencial pelo IPC-r para correção monetária do saldo devedor até a data da publicação deste decisório, com a ressalva anteriormente exposta, ou seja, de substituição a partir da publicação da presente sentença do IPC-r pelo percentual e periodicidade do aumento salarial de cada contratante, na forma do Plano de Equivalência Salarial contratado.

5.3. Dos Juros

Vejamos as estipulações contratuais acerca dos juros aplicáveis ao débito financiado:

Modelo de Contrato de fls. 29-33:

Quadro resumo integrante da cláusula trigésima sétima

12.3 – Taxa anual de juros 1.2.3.2 - Efetiva 12.3.1 - Nominal

6.2734 6,1

Modelo de Contrato de fls. 213-226

Cláusula quarta:

Cláusula Quarta – Amortizaão: O MUTUÁRIO pagará o financiamento no prazo de 300 (trezentos) meses, em prestações mensais e consecutivas de Cr$ 23.662,00 (vinte e três mil, seiscentos e sessenta e dois cruzeiros), correspondente nesta data a 8.12890 UPC, calculadas de conformidade com as disposições constantes da RC nº 01/77 e da RD 10/77 do BNH, a taxa nominal de juros de 7,5% (Sete vírgula cinco por cento) ao ano, correspondente à taxa efetiva 7.764% (Sete vírgula setecentos e sessenta e quatro por cento) ao ano, vencendo-se a primeira prestação trinta dias após a entrega e ocupação pelo MUTUÁRIO do imóvel, decrescendo as prestações seguintes, de uma para outra, em progressão aritmética.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Quadro resumo integrante da cláusula segunda

3. – Condições de Pagamento do Financiamento

12.3 – TAXA ANUAL NOMINAL 6,7 % ao ANO. EFETIVA 6,9096 % ao ANO.

Modelo de Contratos de fls. 382-393

Quadro resumo integrante da décima segunda

7 – Taxa de Juros NOMINAL 0,5 EFETIVA 0,5011478

Modelo de Contratos de fls. 519-526

Quadro resumo integrante da décima segunda

7 – Taxa de Juros NOMINAL 4,6% EFETIVA 4.6982%

Do exposto verifica-se que a taxa estipulada de juros pelo requerido apresenta variação nos importes de 0,5% (meio ponto percentual) ao mês até 7.764% (sete por cento e setecentos e sessenta e quatro centésimos por cento) ao ano, portanto plenamente dentro dos parâmetros legais, segundo se observa da Súmula 297 editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. "

Assim, o requerido poderá cobrar dos consumidores-adquirentes tão somente o percentual dos juros estipulados no contrato, sob pena de prática abusiva por cobrança ilegal.

Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. TAXA DE JUROS. LIMITES. 1. Configura-se abusiva a cobrança de taxa de juros em percentual que exceda ao limite máximo preconizado no contrato e na legislação vigente na data de sua assinatura 2. Recurso especial desprovido.

(Processo RESP 638782 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2004/0012966-8 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 24/08/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 06.09.2004 p. 177)

Assim, não se vislumbra dos documentos acostados aos autos conduta do requerido que flagre eventual prática contrária à cobrança dos índices contratados.

Como é cediço, o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil* determina que cabe ao autor comprovar o fato alegado constitutivo de seu direito; ressalve-se a ausência, in casu, da possibilidade de inversão do ônus da prova, pois apesar de tratar-se de relação de consumo, inexistente o requisito da verossimilhança da alegação, que encontra-se divorciada de qualquer indício ou presunção da veracidade da prática imputada ao requerido. Também não é plausível a invocação do requisito da hipossuficiência do consumidor, uma vez que a prova faltante não implica em ônus econômico para o consumidor.

É que a inversão do ônus da prova não é automática, ela se dá somente por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímel a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor. 29 Situações, repito, ausentes no caso presente.

5.4. Da alegada inexistência de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa

Improcedente a alegação de necessidade de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros, pois a possibilidade de que o saldo devedor implique em majoração do real valor da dívida cedente somente ocorrerá se houver a cumulação dos juros, multas e demais encargos que sejam considerados abusivos, de maneira a onerar demasiadamente o consumidor-adquirente do imóvel.

Assim, não é possível que se ignore a operação da sub-rogação nas obrigações e direitos estabelecidos no contrato firmado pelo originário devedor, continuando a mesma garantia hipotecária, e impondo-se o registro no ofício competente, desde que não haja com isso qualquer prejuízo para com outras pessoas, físicas ou jurídicas.

Deste modo, a simples substituição (sub-rogação) do cedente pelo cessionário sem qualquer alteração das condições contidas no contrato de financiamento original não pode levar a uma nova avaliação do imóvel, porque isto sim implicaria em algo bem diferente do que a simples transferência de direitos e obrigações, inclusive em alterações substanciais nos termos contratuais. Há que se pôr a salvo os consumidores-adquirentes de eventuais agravamentos de encargos, como costumeiramente acontece, expurgando-se do saldo devedor todos os valores que forem considerados ilegais e abusivos nos termos da presente decisão.

Assim, não deve haver nova avaliação do imóvel, mas sim novos cálculos aritméticos a partir das determinações constantes da presente sentença para que seja apurado o valor real do saldo devedor a ser transferido para os adquirentes, como já dito, com o expurgo das cobranças excessivas.

Quanto à alegação do autor de exigência de pagamento da taxa no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para transferência, não há previsão da cobrança nos contratos acostados aos autos às fls. 29-33;213-226; 267-286; 382-393 e 519-526. Contudo há que se ressalvar os indícios veementes de que referida cobrança esteja sendo concretizada pelo fornecedor-requerido, segundo se verifica do termo de reclamação prestado perante o Órgão Ministerial à fl. 236, onde o consumidor Marcelo alega que lhe foi exigida a taxa de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para que fosse efetuada a transferência dos direitos sobre o imóvel adquirido.

A presunção é reforçada pela confissão do requerido, segundo se verifica do documento acostados às fls. 402-403 emitido pelo então requerido PREVISUL , que permito-me transcrever:

"(...) Em caso de transferência, 2% do saldo devedor para o Agente Financeiro, como TIE (Taxa de Inscrição e Expedientes). Considerando os valores do mês de Setembro/97, temos: Saldo Devedor para Transferência: R$ 10.100,00 – 2% = 202,00; Saldo Devedor para Subrogação: R$19.900,00 – 2% = 398,00 (...)"

Até mesmo a taxa de transferência no importe de 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mencionada pelo requerido, conforme exposto acima, deve ter fundamentação, cabendo ao fornecedor comprovar os gastos que a originaram, pois não se pode olvidar o caráter assistencial do contrato firmado, conforme já repisado.

Referida prática é abusiva porquanto representa exigência de vantagem manifestamente excessiva, nos termos do art. 39, V do Código de Defesa do Consumidor*, uma vez que o valor exigido é infundado, não podendo ser pretendido, imposto, nem mesmo a título de serviços prestados, sem que sejam comprovados os gastos efetivos.

5.5. Da alteração do número de parcelas contratadas

Rechaço as alegações do autor de que há a alteração do número de parcelas, conforme vagamente mencionado à fl. 04. dos autos, porquanto segundo se verifica dos contratos acostados aos autos não há previsão contratual neste sentido, tampouco foram coligidas provas documentais de que o requerido tenha praticado referida conduta.

Deste modo, conforme o entendimento esposado acima, cabia ao autor comprovar as alegações sustentadas, nos termos do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil*, vez que igualmente aqui não se fazem presentes requisitos autorizadores da inversão do ônus probatório, permanecendo o autor na seara das ilações.

Todavia, tendo em vista a postura oficiosa do magistrado nas relações consumeristas, tenho por bem ressalvar que os contratos em apreciação apresentam cláusulas de previsão do Fundo de Compensação de Variação Salarial, consoante se transcreve:

Modelo de Contrato de fls. 29-33

Cláusula terceira:

Cláusula Terceira: Das condições do financiamento – O prazo para resgate do capital mutuado, os juros, as datas de vencimento e de reajuste das prestações mensais, o plano de reajustamento e o sistema de amortização para o saldo devedor e prestações mensais convencionados para o presente financiamento, são os constantes na Cláusula Trigésima Sétima deste Contrato. Julgamente com as prestações mensais, o (a-s) DEVEDOR (A-ES) pagará (ão) os acessórios descritos na Cláusula Trigésima Sétima deste Contrato quais sejam, os prêmios de seguro estipulados para o Sistema Financeiro da Habitação, no valor e nas condições previstas nas Cláusulas da Apólice, que estiverem em vigor na época de seus vencimentos e a contribuição mensal do Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS.

Cláusula Décima Oitava

Cláusula Décima Oitava: Liquidação da dívida – Atingido o término do prazo contratual nos financiamentos concedidos pelo PES/CP, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na Cláusula Trigésima Sétima e não existindo quantias em atraso, o PREVISUL dará quitação ao (a-s) DEVEDOR (A-ES), de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente.

Modelo de Contrato de fls. 213-216

Cláusula terceira

Cláusula terceira -§2º - Integra o valor do contrato referido no caput desta cláusula:

1 - O valor correspondente a compra do terreno igual a Cr$ 87.327,00 (oitenta e sete mil, trezentos e vinte e sete cruzeiros), correspondente nesta data a 30,00000 UPC

Cláusula décima primeira

Décima Primeira – Término do prazo contratual – Atingido o término do prazo contratual, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de o saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na Cláusula Terceira, e não existindo quantias em atraso o PREVISUL, dará quitação ao MUTUÁRIO, de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente contrato.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula sexta

Cláusula sexta – parágrafo terceiro: Além das taxas discriminadas no parágrafo precedente o(s) DEVEDOR(ES) pagará(ão) ao CREDOR HIPOTECÁRIO a contribuição mensal ao Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS, previstas nas normas do SFH., indicada no subitem 3.2 do Quadro Resumo, importando o total dos referidos acessórios o montante indicado no subitem 3.2 do Quadro Resumo.

Modelo de Contrato de fls. 382-393 e 519-526

Cláusula segunda

Cláusula segunda: Das condições do financiamento - O prazo para resgate do capital mutuado, os juros, as datas de vencimento e de reajuste das prestações mensais, o plano de reajustamento e o sistema de amortização para o saldo devedor e prestações mensais, convencionados para o presente financiamento, são os constantes da letra "D" deste contrato. Juntamente com as prestações mensais, o (a-s) DEVEDOR (A-ES) pagará (ão) os acessórios descritos na letra "D" deste contrato, quais sejam, os prêmios dos seguros estipulados para o Sistema Financeiro de Habitação, no valor e nas condições previstas nas Cláusulas da Apólice que estiverem em vigor na época de seus vencimentos, bem como a parcela relativa a Taxa de Cobrança e Administração – TCA e a contribuição ao Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS.

Cláusula Vigésima Segunda

Cláusula vigésima segunda: No PES/CP, atingido o término do prazo contratual, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de o saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na letra "D" item 6, não existindo quantias em atraso, o PREVISUL dará quitação ao (a-s) DEVEDOR (A-ES), de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente.

Como se vê, todos os contratos em apreciação prevêem o Fundo de Compensação de Variação Salarial – FCVS, instituído pela Resolução do Conselho de Administração do extinto Banco Nacional de Habitação – BNH.

Trata-se o FCVS de elemento contratual que corresponde a uma determinada porcentagem do valor da prestação mensal do financiamento*, pagas pelos consumidores-aderentes com objetivo de garantia da quitação do saldo remanescente, se houver, quando do pagamento da última prestação contratada.

Deste modo, feitos os cálculos de reajuste das parcelas e atualização dos saldos devedores, na forma já explicitada na presente decisão, atingido o término do prazo contratual e pagas todas as prestações, se houver saldo devedor residual, este será liquidado pelo FCVS em favor do mutuário perante o agente financeiro, na forma estipulada nos contratos.

Em que pese a Lei nº 8.692/1993, que define os planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, haver em seu art.29*, eliminado o FCVS, in casu, há previsão expressa de regência do referido Fundo e sua respectiva cobrança.

5.6. Da alegação de violação ao princípio da isonomia quanto ao valor das parcelas

Rejeito ainda outro ponto vagamente alegado pelo autor; refere-se à imputação de desrespeito ao princípio da isonomia praticado pelo réu, sob a fundamentação de que "há mutuários com bom poder aquisitivo que pagam valores insignificantes pelo imóvel e outros de pequeno poder aquisitivo que pagam valores altíssimos."

Ocorre que os contratos firmados baseiam-se nos valores dos salários dos mutuários aderentes e dos imóveis adquiridos, pois, como já explanado, a venda é feita pelo plano de equivalência salarial, de acordo com o montante financiado, que não é uniforme, mas varia de acordo com os valores dos salários. Assim, ausente qualquer início de prova de práticas ilegais e considerando a forma de contratação com base nos rendimentos de cada consumidor-aderente, as alegações do autor, igualmente não ultrapassam as ilações.

5.7. Da alegação de mau atendimento aos consumidores e inadequação na forma de prestar informações.

Acolho as alegações do autor de que mau atendimento e inadequação na prestação das informações aos consumidores, isto porque é fato incontroverso pelo requerido, e, ademais, encontra-se sobejamente comprovado nos autos a prática da conduta pelo requerido.

Com efeito, consta dos depoimentos dos consumidores às fls. 324; 572; 590 a afirmação de que o requerido não se dispôs a prestar as informações necessárias, em sentido idêntico ao relato do consumidor Dário, prestado à fl. 212, perante o Ministério Público, verbis:

"(...)Procurou também informações que dessem fundamento legal para os aumentos praticados em suas prestações, dirigindo-se a sede da reclamada por três vezes, sendo que em ambas as vezes a reclamada não se propôs a esclarecer suas dúvidas, dizendo ainda que seria necessário que fosse paga uma taxa de R$ 13,00 (treze reasi), para seu atendimento."

(sem grifo no original)

A prática relatada é no mínimo abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor que em seu art. 6º, III, garante dentre os direitos básicos do consumidor, o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de todas as suas características, de modo que, transversalmente, impõe ao fornecedor o dever de prestar as informações de maneira adequada aos consumidores. E por óbvio, informações gratuitas, porquanto, repito, dever do fornecedor.

Referido direito de informação do consumidor é decorrente do princípio da transparência previsto no art. 4º, caput, da lei consumerista e se apresenta em duas dimensões. A primeira refere-se ao dever de o fornecedor prestar as informações necessárias ao consumidor sobre todas as características do produto; a segunda diz respeito ao dever de prestar informações adequadas, ou seja, de modo a produzir o efetivo esclarecimento dos consumidores gratuitamente e com urbanidade.

Importante ressaltar que dito dever não encontra guarida somente na legislação consumerista, também há que se observar que o requerido trata-se de órgão da administração pública, devendo portanto guardar em qualquer relação entabulada os princípios vertentes no artigo 37 da Constituição Federal, dentre os quais o princípio da eficiência, que como bem observa ALEXANDRE DE MORAES, citando Roberto Dromi:

"Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico." 30

E mais, "o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum." 31

Em sentido idêntico o artigo 22 do Código de Defesa do consumidor dispõe nos seguintes termos:

Art. 22. - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

(sem grifo no original)

Assim sendo, o requerido deve adequar sua conduta ao ordenamento do Código de Defesa do Consumidor, passando a prestar adequadamente todas as informações, principalmente quando lhe for solicitado pelos consumidores, sem cobrança de qualquer valor.

5.8. Da alegação de que os valores das parcelas ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.

Merecem prosperar as alegações do autor de que a limitação da prestação mensal é fixada em 30% da renda do mutuário.

Em que pese o art. 11. da Lei n. 8.692/93* ter sido revogado pela Medida Provisória n° 2.223/04.09.2001, consagrou-se como princípio básico do Sistema Financeiro da Habitação, considerando o Plano de Equivalência Salarial, que a prestação mensal do financiamento mantenha proporção com a renda familiar do adquirente, até mesmo por decorrência lógica.

Tanto é assim que a lei nº 11.124 editada em 16 de junho de 2005 institui e nomina o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social onde dispõe expressamente em seu artigo 2º, inciso I, como objetivo viabilizar para a população de menor renda o acesso à terra urbanizada e à habitação digna e sustentável. E mais, estabelece em seu artigo 4º os princípios a serem perseguidos, verbis.

Art. 4º A estruturação, a organização e a atuação do SNHIS devem observar:

I - os seguintes princípios:

a) compatibilidade e integração das políticas habitacionais federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, bem como das demais políticas setoriais de desenvolvimento urbano, ambientais e de inclusão social;

b) moradia digna como direito e vetor de inclusão social;

c) democratização, descentralização, controle social e transparência dos procedimentos decisórios;

d) função social da propriedade urbana visando a garantir atuação direcionada a coibir a especulação imobiliária e permitir o acesso à terra urbana e ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade; (...)

(sem grifo no original)

Ressalte-se que citada lei normatiza em seu artigo 25 a consonância com a Política Nacional de Habitação e com o Sistema Nacional de Habitação, na forma definida pelo Ministério das Cidades.

Verifica-se dos documentos acostados aos autos, que embora a maioria dos boletos de pagamento das prestações (fls. 461; 517 e 550) relacionados aos comprovantes de renda dos mutuários-consumidores (fls. 469; 518 e 553) indiquem a consonância das prestações à porcentagem de 30% do valor da renda bruta dos aderentes, o boleto bancário acostado aos autos à fl.662 e relacionado ao comprovante de renda de fl. 664. comprova a existência da prática de cobrança excessiva ao limite de 30% (trinta por cento) consagrado aos beneficiários dos contratos públicos de promoção da moradia dada a função iminentemente de interesse social do contrato e a fundamentação do Plano de Equivalência Salarial, conforme já dito.

Logo, o reajuste das parcelas do financiamento de maneira a atingir valor superior a 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários-aderentes efetuado pelo requerido é conduta a ser reprimida pelo Poder Judiciário por estar contrária aos interesses perseguidos pelas entidades do Sistema Nacional de Habitação. No caso presente, o requerido, EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL. Analisando-se o contrato como um todo e não cláusulas isoladas, e, sobretudo o mandamento constitucional da promoção da moradia a todos os âmbitos federativos concorrentemente, aos que não possuem condições econômicas de proverem por si mesmos, a norma somente alcança sua finalidade com a adoção do critério de reajuste e limitação das prestações do financiamento da casa própria, conforme inteligência das leis supracitadas, inclusive a lei 4.380/64.

A Constituição Federal elenca em seu artigo 1º, inciso III, dentre os princípios fundamentais, o da dignidade da pessoa humana; a moradia é elemento constitutivo das condições de exercício da dignidade da pessoa humana, integrando "um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." 32

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, in verbis:

Administrativo. Financiamento da casa própria. Reajustamento das prestações. URV. Aplicabilidade. Índices de aumento salarial da categoria do mutuário não observados. Devolução do excesso. Apelação parcialmente provida.

A aplicação da variação da paridade do cruzeiro real e da unidade real de valor – URV, sobre as prestações do mútuo, não traz, qualquer prejuízo ao mutuário, porque visava apenas manter o equilíbrio entre a prestação e a renda cerne da cláusula PES.

Nos contratos de financiamento do SFH regidos pelo plano de equivalência salarial por categoria profissional, o reajuste da prestação do mutuário é limitado ao índice de reposição salarial concedido à categoria funcional.

(Ac 144.314/PE, TRF 5º Região, 1º Turma, DJU 20.08.99 P. 677)

"O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de acordo com o entendimento de que o reajuste das prestações da casa própria deve ser feito de acordo com o plano de equivalência salarial. Não prevalece a cláusula contratual que estabelece a atualização do saldo devedor pelo coeficiente de remuneração básica aplicável às contas do FGTS. A exemplo das prestações mensais, também o saldo devedor há de ser reajustado pelo plano de equivalência salarial"Resp 194932/BA, 1º Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 26.04.99)

A matéria em comento foi apreciada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DO SALDO DEVEDOR E DAS PRESTAÇÕES MENSAIS C.C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – PRESTAÇÃO DA CASA PRÓPRIA – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – COMPROMETIMENTO DA RENDA BRUTA DO MUTUÁRIO – LIMITE DE 30% – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VERBA A SER ARCADA INTEGRALMENTE PELA PARTE VENCIDA – RECURSO PROVIDO. Aplicam-se aos contratos de financiamento de casa própria as regras de proteção contratual prevista no Código de Defesa do Consumidor. O percentual máximo de comprometimento de renda do mutuário nos contratos regidos pelo plano de equivalência salarial não poderá ser superior a trinta por cento, por expressa prescrição legal.

(Terceira Turma Cível - 28.2.2005 -Apelação Cível - Ordinário - N. 2004.010223-2/0000-00 - Nova Andradina. Relator - Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.)

Merece destaque inclusive a citação colacionada pelo ilustre Des. RELATOR ATAPOÃ DA COSTA FELIZ em julgamento da Apelação Cível - Proc. Especiais - N. 2001.005415-1/0000-00 - Campo Grande, nestes termos:

"(...)Nesse sentido, merecem ser transcritas as colocações feitas pelo Juiz Tourinho Neto, em voto proferido na 3ª T. do TRF da 1ª Região: "A correlação entre o valor da prestação e o valor da capacidade contributiva do mutuário é imprescindível para a manutenção do contrato. Não obedecida a equivalência prestação-salário, inviabilizada está a aquisição da casa própria. A capacidade de pagamento não pode ficar comprometida com reajuste exorbitante, que leva o mutuário a uma situação aflitiva ou que lhe venha acarretar a perda do imóvel. (.....) Este equilíbrio o Governo previu na Lei n. 4.380/64, art. 5o. (.....) Observe-se, pois, que a equivalência salário-prestação é fundamental para que o mutuário continue a ter condições de pagar as prestações. O próprio governo reconhece. E tanto o reconhece que, em 19.09.1984, surgiu o Dec.-lei n. 2.164, que em seu art. 9o, dispôs: Os contratos para aquisição de moradia própria, através do SFH, estabelecerão que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestações corresponderá ao mesmo percentual e periodicidade ao aumentos dos salários de categoria profissional a que pertence o adquirente. A correção das prestações ficará, deste modo, adequada à situação de cada mutuário. A renda do mutuário não pode, de maneira alguma, deixar de ser levada em consideração. Tanto assim, que, no ato de contratar, ele faz, obrigatoriamente, prova de sua capacidade contributiva. Se a sua renda não suportar o pagamento das prestações mensais, o financiamento não lhe é concedido. Por que, então no curso do contrato, a relação prestação-salário deixa de ser considerada?" (in RT 732/435)".

Ressalte-se que o próprio contrato menciona ter a finalidade estritamente social e assistencial do financiamento, segundo se verifica da cláusula vigésima oitava do instrumento de fls. 29-33, estipulando a vedação do desvio de destinação do imóvel, verbis:

"quando for constatado por qualquer forma, que o (a-s) DEVEDOR (A-ES) se furtam à finalidade estritamente social e assistencial a que o financiamento objetivou, dando ao imóvel outra destinação que não seja para sua residência e de seus familiares; (...)

Desta forma, paralelamente, aplicando-se o princípio da isonomia extrai-se igualmente a vedação para que o requerido pratique estipulação de parcelas que inviabilizem o pagamento pelos contratantes, quebrando a função assistencial do programa de financiamento e base contratual.

Assim, deve-se estabelecer equivalência com os aumentos ofertados ao salário do consumidor-aderente, devendo ser reajustado no mesmo percentual e na mesma periodicidade de seus aumentos salariais, limitadas as parcelas a 30% (trinta por cento) da renda bruta dos consumidores-contratantes.