Processo: nº 075.04.006208-7
Classe: AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS-MÍNIMOS (cognominada de ´Ação de Indenização por Danos Morais´)
Autor: ALEXANDRO KESTERING
Réu: BANCO SIMPLES S/A.
Vistos etc.
Nos Juizados Especiais Cíveis, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995), razão pela qual foi o relatório dispensado (parte final do art. 38, da mesma Lei).
Passo de imediato, pois, à fundamentação.
Cuida-se de AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS-MÍNIMOS, onde o joalheiro ALEXANDRO KESTERING alega que em 28.06.2004, após preencher cadastro para o financiamento de um automóvel FIAT PALIO ELX, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), teria sido informado pelo BANCO BV da inscrição de seu nome junto ao cadastro de inadimplentes do SPC-SERASA, em decorrência de um débito no importe de R$ 357,59 (trezentos e cinqüenta e sete reais e cinqüenta e nove centavos), vencido desde 28.11.2003, o que resultou, idem, no ´bloqueio´ de sua conta corrente, mantida junto ao BANCO DO BRASIL S/A. Destarte, referindo desconhecer o aludido débito, sustentando inexistir qualquer dívida em aberto, alegando ter sido constrangido e atingido em sua honra, pugna pela concessão da tutela jurisdicional do Estado, com a condenação do réu ao pagamento de R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais), ou outro valor arbitrado pelo Juízo, a título de indenização por aludido dano moral que sustenta ter sido vítima, com a antecipação dos efeitos da tutela almejada, deferindo-se a imediata baixa do registro de negativação (fls. 02/11), o que foi deferido (fls. 18/20).
Na contestação, BANCO SIMPLES S/A. refutou os fatos narrados na exordial, destacando que, por intermédio de programa de fidelização implementado por A. ANGELONI & CIA. LTDA., teria pactuado com o autor, ´Contrato de Adesão ao Sistema de Cartão de Crédito do Banco Comercial Uruguai S/A.´ (fl. 42), com o que ALEXANDRO KESTERING passou a realizar compras, acumulando débito que apenas teria sido parcialmente satisfeito em junho de 2004, permanecendo em aberto a dívida de R$ 1,80 (hum real e oitenta centavos), que, por ser irrisória, teria possibilitado a exclusão de seu nome do cadastro de inadimplentes em momento bastante anterior ao ajuizamento da presente ação, motivo pelo qual, destacando a fragilidade do pleito, e acostando os documentos de fls. 42/54, pugnou pelo inacolhimento da pretensão contida na inicial (fls. 32/38).
Importante destacar que possível e mesmo recomendável, o julgamento da lide no estado em que se encontra, visto que, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC, que pode ocorrer quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de prova em audiência.
Acerca do assunto, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY lecionam que "o dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência. Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontrovertidos etc. (CPC 334)". (Código de processo civil comentado e legislação processual civil em vigor. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 607).
O aludido art. 330, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, determina expressamente que ´o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;´ [...].
O teor e natureza da documentação encartada aos autos, bem como a limitação de argumentos de ambos os litigantes, evidenciam a desnecessidade de dilatação da instrução do feito.
Não bastasse isso, tanto ALEXANDRO KESTERING, bem como o próprio BANCO SIMPLES S/A. conclamaram o julgamento antecipado da lide (fls. 64/65).
Pelo exercício da jurisdição, o Estado substitui, através do processo, os próprios titulares dos interesses conflitantes, agindo imparcialmente, determinando imperativamente a norma jurídica por uma sentença de mérito, que se torna factível através da execução forçada.
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, de forma brilhante ensinam que "a função jurisdicional só se independentizou das demais no século XVIII com a prevalência da Teoria de Montesquieu consistente já agora na clássica separação do poder." [...] "Ao lado da função de legislar e administrar, o Estado exerce a função jurisdicional. Coincidindo com o próprio evoluir da organização estatal, foi ele absorvendo o papel de dirimir as controvérsias que surgiam quando da aplicação das leis". [...] "À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez em que o seu cumprimento não se dê sem resistência. Ao próprio particular (ou até mesmo às pessoas jurídicas de direito público), o Estado subtraiu a faculdade de exercício de seus direitos pelas próprias mãos. O lesado tem de comparecer diante do Poder Judiciário, o qual, tomando conhecimento da controvérsia, se substitui à própria vontade das partes que foram impotentes para se comporem. O Estado, através de um de seus Poderes dita, assim de forma substitutiva à vontade das próprias partes, qual o direito que estas têm de cumprir." (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 1, 11-13).
De tal ensinamento, depreende-se que a função precípua de aplicação do direito e da justiça, escapa das mãos dos particulares para repousar nas mãos do Estado, via Judiciário.
Magnânimo raciocínio é expresso por JOSÉ ROBERTO SANTOS BEDAQUE, para quem "tanto quanto as partes, tem o juiz interesse em que a atividade por ele desenvolvida atinja determinados objetivos, consistentes nos escopos da jurisdição" (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999).
O art. 130, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, consentâneo aos hodiernos princípios instrumentais, preceitua que ´caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.´
Já o art. 5º, da Lei nº 9.099, refere que ´o Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.´ Não diverge o art. 6º, da aludida legislação, segundo o qual ´o Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.´
Sobre a matéria, colhe-se da jurisprudência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA de Santa Catarina que "em matéria de prova o poder inquisitivo do juiz é maior do que em qualquer outra atividade processual. Sendo o destinatário da prova, não é mero espectador da luta de partes, podendo, por isso mesmo, deferir ou indeferir as diligências que, a seu juízo, são inúteis ou protelatórias. Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333) é o juiz que formula um juízo de conveniência, selecionando, dentre as requeridas, as necessárias à instrução do processo" (AI n. 96.005699-8, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu), e, ainda, "o caráter eminentemente instrumental das regras e princípios de processo civil impõe o julgamento antecipado da lide, sempre que o elenco probatório constante nos autos seja suficiente para a formação segura do convencimento do Magistrado. O direito à prova não é absoluto. Encontra limites na satisfação dos fins para os quais foi assegurado, isto é, na descoberta da verdade que conduz ao correto equacionamento do conflito de interesses deduzido em juízo." (AC nº 97.005556-0 de Fraiburgo, Rel. Des. Silveira Lenzi), mais, "se o Juiz, em face da pouca plausibilidade jurídica dos temas desenvolvidos na inicial, entende desnecessária a produção de provas outras afora as já existentes nos autos, pode e deve proferir julgamento antecipado, atendendo, assim ao princípio da economia processual e tornando mais célere o procedimento" (AC nº 96.008312-0, de Joinville, Rel. Des. Eder Graf).
Deste modo, inexistindo preliminares argüidas, passo, de imediato, à análise da questão de mérito.
Compulsando detidamente o documento de fl. 42, constato que o próprio ALEXANDRO KESTERING declarou ter recebido, em 18.03.2003, [...] "o Cartão de Crédito Clube Angeloni VISA identificado abaixo, assim como o Regulamento do Clube Angeloni e o Contrato de Adesão ao Sistema de Cartão de Crédito do Banco Comercial Uruguai S.A. Neste ato, autorizo o desbloqueio do meu cartão de crédito e registro minha adesão integral aos termos e disposições contidas nestes documentos, devidamente registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos de Florianópolis, SC.", optando por não autorizar [...] "a contratação do seguro contra perda ou roubo do cartão".
Já os documentos de fls. 43/54, revelam a imoderada utilização do cartão de crédito, por ALEXANDRO KESTERING, para a realização de compras em supermercados (fls. 43, 44, 45, 46, 47 e 48), abastecimento de veículo (fls. 43 e 45), aquisição de medicamentos (fls. 45 e 48), compra de passagens de ônibus (fl. 46), etc., acumulando um débito de R$ 381,95 (trezentos e oitenta e um reais e noventa e cinco centavos) em 28.01.2004 (fl. 48).
A partir de então, constato que o autor iniciou processo de amortização da dívida, procedendo o pagamento de valores sempre inferiores ao mínimo indicado nas faturas (fls. 48, 49, 50 e 52), de modo que em 16.05.2004, persistia um débito de R$ 351,59 (trezentos e cinqüenta e um reais e cinqüenta e nove centavos – fl. 52).
Já o documento de fl. 15, acostado à inicial, indica que a ficha de cadastro preenchida para a aquisição do automóvel FIAT PALIO, possui data de 28.06.2004, ou seja, após ALEXANDRO ter recebido o comunicado emitido em 27.05.2004, pela SERASA-CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS S/A.
Exsurge nítida, assim, a perfídia com que engedra os fatos, buscando auferir vantagem indevida em prejuízo alheio.
ALEXANDRO KESTERING, por meio do documento de fl. 16, sabia do aponte de seu nome no cadastro de inadimplentes e, mesmo assim, simulou a busca de financiamento para a aquisição de veículo automotor (fl. 15), com o que objetivou a condenação do BANCO SIMPLES S/A., ao pagamento do valor de R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais), a título de indenização por alegado dano moral.
Censurável seu desiderato !
Após esquadrinhar minuciosamente a prova encartada aos autos, constatando o intuito deliberado do postulante, entendo pertinente invocar judicioso ensinamento de WILSON CAMPOS, segundo o qual "quais os fatos que o Juiz perquire no processo e que as partes ministram-lhe sob a forma do alegado e provado? São fatos ligados a ´acontecimentos´ ou sucessos humanos. Não são fatos puros. O juiz precisa ´compreender´ o que se passa para bem ajuizá-lo. A sentença exprime, sempre, um juízo de valor, e resulta de uma opção feita pelo magistrado. Neste sentido ele assume o seu veredicto (a verdade que diz, com a sentença). É dentro desse campo - essencialmente valorativo - que o Juiz se movimenta. A pesquisa que ele há de fazer, quanto à prova dos fatos, por um lado, é quanto ao Direito aplicável, por outro, é uma pesquisa do Juízo que lhe cumpre expressar e assumir pela sentença. ´Aplicar´ a lei, para o Juiz, não significa conferir um fato ou uma situação jurídica determinada com uma norma abstrata. É muito mais. Não há o que conferir. Há o que descobrir. E o que se descobre é o próprio Juízo de valor, em que consiste a sentença. É esta a verdade judicial, expressa no veredicto do Juiz. [...] na verdade, é o Juiz que compõe a ´norma´ válida para o caso concreto, esta norma que é a sentença. Antes da sentença, não existem senão ´normas´, todas elas à disposição do Juiz, mas nenhuma podendo resolver o problema da sentença. E esta norma válida, que é a sentença, resulta da interpretação judicial da Lei. Nisto consiste a função criadora da jurisprudência, função que muitos Juizes exercem sem o saber, como Monsieur Jourdain escrevia prosa." (CHAGAS. Wilson. A cena judiciária. 2. ed. Porto Alegre: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1983. p. 20-21).
Contemplando tal entendimento, em atenção à disposição contida no art. 5º, inc. XXXV, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, a Lei nº 9.099/95 preceitua, em seu art. 6º, que ´o Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum´.
Considerando tais ensinamentos, compreendo que a solução da controvérsia é absolutamente singela. Isto porque o BANCO SIMPLES S/A. provou a incontida utilização do Cartão de Crédito por ALEXANDRO KESTERING, bem como o fato de que o respectivo débito foi parcialmente satisfeito apenas entre os dias 01 e 09 de junho de 2004 (fl. 53), ou seja, após o recebimento do comunicado de fl. 16.
A alteração da verdade dos fatos possui o fito único de possibilitar ao inadimplente, a obtenção de vantagem pecuniária sob a pecha de alegado dano moral.
Olvida-se ALEXANDRO, propositadamente, que diante de seu inadimplemento, o BANCO SIMPLES S/A. restou compelido a adotar medidas de preservação de seu patrimônio creditório, o que, de ´per si´, não constitui ilícito ensejador da atribuição de responsabilidade indenizatória.
Não vislumbro, absolutamente, qualquer fundamento no pleito de fls. 02/11, porquanto, ciente de seu débito, evidente a ALEXANDRO KESTERING, que em dado momento, seu nome seria incluído no cadastro de inadimplentes.
Até mesmo crível que seu procedimento seja deliberado, objetivando, com isto, a obtenção de vantagem pecuniária sob a pecha de alegado dano moral !
O ordenamento jurídico exige, como requisitos da responsabilidade civil, o implemento da culpabilidade do agente (ilicitude do ato), o dano decorrente do ato e o nexo de causalidade entre a atitude do agente e o prejuízo suportado pelo lesado.
Sobre a matéria, leciona o magnânimo RUI STOCO que "entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta - em que o agente se afasta do comportamento médio ´bonus pater familias´ - devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. [...] Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a pretensão na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou do contrato). Prossegue o doutrinador referindo que "o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo" (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. RT, 2001. p. 93-97).
Quanto à aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade civil ao caso sob julgamento, colhe-se dos ensinamentos de MARIA HELENA DINIZ que há necessidade de "a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é a que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa [...] b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um, fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano [...] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 7. p. 35-36).
Entendo que o acolhimento do pleito contido na exordial equivale à bonificação do mau pagador, que – com escrachada desídia – enseja o acionamento de toda uma estrutura destinada à conservação do patrimônio das pessoas jurídicas.
Não vislumbro, pois, a prática de qualquer ato ilícito praticado pelo BANCO SIMPLES S/A., que apenas, motivado pela inadimplência de ALEXANDRO KESTERING (fls. 43/54), determinou a inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes do SPC-SERASA (fl. 16), providenciando a baixa do registro (fl. 29), após o parcial adimplemento (fl. 53).
Entretanto, consoante já oportunamente referido, ALEXANDRO KESTERING, este sim, após utilizar de forma imoderada o Cartão de Crédito ANGELONI – VISA (fls. 43/54), de sua titularidade (fl. 42), mantendo-se inadimplente por vários meses, após cientificado da iminente inscrição de seu nome no cadastro nacional de inadimplentes (fl. 16), simulou a necessidade de financiamento para a aquisição de um automóvel FIAT PALIO ELX, ano 2002, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), objetivando, com isto, demonstrar a implementação de dano de cunho moral. Para tanto, alegou desconhecer a origem da dívida.
Utilizando o cartão de crédito de forma tão reiterada, o prefalado desconhecimento da origem da dívida não merece ser acolhido pela ordem jurídica, constituindo verdadeira alteração da verdade dos fatos, destinada a albergar seu cúpido anseio de obter vantagem pecuniária sob o manto do nobre instituto da indenização por dano moral.
Nos moldes do art. 333, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ´o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito´.
Doutrinando acerca do assunto, acentua o emérito HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente" (Curso de direito processual civil. 12. ed. v. 1. Forense, 1994. p. 411).
Da mesma forma, observa o festejado Moacyr Amaral Santos que "como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre o autor e os réus, com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova" (Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343-344).
Fornecendo a resposta, registra o mestre à pág. 345: "Incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Ora, que vem a juízo, em primeiro lugar, é o autor; quem inicia a lide é o autor; quem afirma o fato é o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolário imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o ônus da prova: actori incumbit ônus probandi". Ao depois, adita: "O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação - ensina CARNELUTTI - é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar - escreve ele - a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas" (p. 347).
Por igual, anotam os brilhantes Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: "Art. 333, I: Regra geral. Segundo a regra instituída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito" (Código de processo civil comentado. RT, 1994. p. 516).
A respeito, tem decidido nosso Tribunal que "sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca arca com o ônus da prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (ACV nº 44.087, de Campo Erê, rel. Des. Francisco Oliveira Filho), e, ainda, "o autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito, sob pena de, não o fazendo, ver inacolhida a sua pretensão" (ACV nº 96.000425-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf).
À ALEXANDRO incumbia a prova do direito por si próprio invocado, de maneira a permitir a formação da certeza jurídica indispensável a um Juízo favorável à pretensão deduzida, sob pena de improcedência do pedido.
Diante de tudo quanto já versado, constato que o presente feito revela-se tentativa de obtenção de mera vantagem pecuniária, e, como tal, merece rechaço pela ordem jurídica.
O direito à indenização por dano moral é assegurado pelo art. 5º, inc. X, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, bem como, ainda, pelo art. 186, da Lei nº 10.406/02.
Além disso, "indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o ´statu quo ante´, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito" (STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 439).
Entretanto, o direito à indenização por dano moral requer a presença simultânea de ato ilícito, implemento do dano, nexo causal e culpa do réu. ´In casu´, inexiste a demonstração eficaz de tais requisitos, de modo que, em sendo assim, não deve a pretensão ser albergada pela ordem jurídica.
O reconhecimento do dano moral e sua reparação pecuniária representam progresso extraordinário da ordem jurídica, objetivando a convivência respeitosa e valorização da dignidade humana, sendo repreensível sua aplicação banal, o que vulgariza a conquista, levando-a ao descrédito.
De avultar - como realçado pelo Juiz GUILHERME NUNES BORN - que "o Juiz não pode e não deve, em hipótese alguma, comportar-se como um autômato, um simples aplicador da estática e fria norma jurídica ao caso concreto, como já se pensou no século passado. O Magistrado é um hermeneuta da norma, o imparcial mediador entre os litigantes, que, para alcançar o seu desiderato, necessita usar de todos os métodos fornecidos pela dogmática da interpretação, considerar sempre os fins sociais a que a lei se destina e as exigências do bem comum (aliás, trata-se de princípio geral insculpido no art. 5º da LICC), além de ter conscientização do papel da ideologia no preenchimento das lacunas do Direito, na busca incessante da justa composição do conflito." (Joel Dias Figueiras Júnior)" (Apelação Cível nº 2.025, de Tubarão).
Por fim, tendo pleno conhecimento de tudo o que foi encartado aos autos, tenho para mim, s. m. j., que a pretensão deduzida por ALEXANDRO KESTERING, constitui, efetivamente, litigância de má-fé.
Então, como destacado pelo próprio Juiz GUILHERME NUNES BORN, "como presente do Colegiado, nos casos de litigância de má fé, aplica-se a multa de 1%, mais a indenização de 20 %, sobre o valor atribuído à causa atualizado, na forma do art. 18 e § 2º, do CPC" (Embargos de Declaração à Apelação Cível nº 2.822, de Tubarão, em 12.05.2005, por votação unânime).
Insofismavelmente implementada, pois, a circunstância preceituada no inciso II, do art. 17, do Código de Processo Civil, qual seja, ´alterar a verdade dos fatos´, estando o Juiz, portanto, de ofício, ou a requerimento, autorizado a condenar o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou (art. 18, do mesmo Código).
Sobre a utilização e manuseio do direito, de forma a caracterizar a litigância de má-fé, ensina JOSÉ MANOEL M. BERNAL que "o uso normal é aquele que não excede as necessidades normais da vida, sendo contraposição equilibrada de interesses sociais e morais em jogo, emergentes de situações concretas em determinado lugar e época, o exercício anormal de um direito seria a exceção, pois na maioria das vezes o ordenamento é respeitado e o critério da anormalidade seria sempre objetivo em todas as doutrinas, pois poderia ser conceituado como desvio do fim econômico e social, intenção de prejudicar, rompimento do equilíbrio de interesses individuais e coletivos" (BERNAL, José Manuel Martin. ´El abuso del derecho´. Madrid: Editorial Montevorco, 1982. p. 221-224).
JOSÉ OLÍMPIO DE CASTRO FILHO, em relação ao dever de veracidade pontua que "se não se apresenta ou se apresenta ilicitamente, normalmente a premissa (fato), abusa do direito de demandar, porque, sem aquela, a conclusão silogística (sentença) é juridicamente impossível. O abuso, uso anormal, indevido, então, consiste em pretender convocar alguém a juízo para discutir o que não existe (fato não proposto) ou que existe de modo diverso (fato produto da alteração da verdade). Por outro lado, também aí existe abuso porque ao Estado (Juiz) só pode ser pedida a prestação jurisdicional acerca de um fato e de fato exposto verazmente" (CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960).
ALFREDO BUZAID, na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil (nº 17) referiu que "posto que o processo civil seja de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético jurídicas, definiu o projeto como dever das partes: a) expor os fatos em juízo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; d) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (art. 17). E, em seguida, dispôs que "responde por perdas e danos todo aquele que pleitear de má-fé, como autor, réu ou interveniente" (art. 19). No art. 20 prescreveu: "Reputa-se litigante de má-fé aquele que: a) deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer; b) alterar intencionalmente a verdade dos fatos; c) omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa; d) usar do processo com o intuito de conseguir objetivo ilegal; e) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; f) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; g) provocar incidentes manifestamente infundados."
A boa-fé no processo deve presidir a atividade das partes no processo: lealdade e honestidade. A idéia de boa-fé está ligada ao próprio conceito e à finalidade do processo: é elemento constitutivo do conceito e condição necessária de sua finalidade.
O art. 17, do Código de Processo Civil, elenca as hipóteses de atos atentatórios à dignidade da Justiça.
Tendo ALEXANDRO KESTERING alterado a verdade dos fatos, alegando desconhecer origem do débito ensejador da sua inclusão no cadastro de inadimplentes do SPC/SERASA, silenciando acerca da desmedida utilização do Cartão de Crédito ANGELONI–VISA, simulando a frustração da concessão de crédito para a aquisição de veículo, solicitada após a notificação de fl. 16 – movimentando a máquina judiciária a seu bel prazer, não atendendo aos objetivos sociais do processo – é de ser condenado à pena por litigância de má-fé, visto que seu ato deve ser considerado como atentatório à dignidade da Justiça.
Importante precedente emana dos julgados da 4ª TURMA DE RECURSOS de Santa Catarina, que em 12.05.2005, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração à Apelação Cível nº 2.822, decidiu, por unanimidade de votos, que "A doutrina de Celso Agrícola Barbi em seus Comentários ao Código de Processo Civil, esclarece a questão de penalidade imposta, ao escrever sobre o art. 17: "No item I encontra-se caso de culpa grave, assimilada pela lei à má-fé, o que se dá quando o litigante deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer...". .. não se pode confundir essa situação com a do advogado despreparado, que invoca textos legais evidentemente inaplicáveis aos fatos que alega ou que ignora qual a jurisprudência dominante e, portanto, não orienta sua causa para demonstrar o desacerto daquela. (Obra citada, ed. Forense, Volume I, Tomo I, p. 177 - grifo nosso) [...] Porquanto, impõe-se então as penas do art. 18 do CPC: "Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou"... "§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. Pois bem, esta Turma de Recurso já se manifestou a respeito em seus Julgados, sendo matéria pacífica. [...] Anoto, os julgados neste sentido desta Grupo Julgador: Apelação cível n. 1.847, e Apelação cível n. 1.848, ambos de Criciúma, figurando como relator o e. Juiz Hélio do Valle Pereira, j. 22.08.2002: "Assim, nego provimento ao recurso... Será somado a esse encargo penalidade pela litigância de má-fé, a qual fixo em vinte e um porcento (art. 18, caput, e § 2º, do Código de Processo Civil)". Apelação cível n. 1.365, de Braço do Norte, relator o eminente Juiz Paulo Henrique Moritz Martins da Silva: "A resistência na esfera recursal tem manifesto intuito protelatório (art. 17, VII do CPC), razão pela qual aplica-se aos recorrentes a multa de 1% sobre o valor da causa (art. 18 caput) e mais 20%, também sobre o valor da causa (art. 18, § 2º), a título de indenização por perdas e danos causados à parte vencedora, que viu retardado, sem razão alguma o acesso ao bem da vida perseguido pelo processo". (grifo nosso). Em decisão mais recente, desta feita da lavra da ilustrada Juíza Gabriela Gorini Martignago Coral, colamos: "Condena-se, ainda, a apelante, no pagamento de multa correspondente a 1% (um por cento) mais 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, totalizando 21% em razão da litigância de má fé ora reconhecida (arts. 17 c/c 18 do CPC)." {Apelação Cível n. 2.394, de Criciúma, j. 13.05.2004}. [...] Participaram do julgamento, com votos vencedores, as Exmas. Sras. Dras. Juíza Gabriela Gorini Martignago Coral e Juíza Vânia Petermann Ramos de Mello".
Da mesma TURMA RECURSAL, amealha-se, ainda, que "LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - 17, II, DO CPC - ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS - PARTE QUE PROPOSITADAMENTE OMITE POSTURA ANTERIOR DA APELADA EM FISCALIZAR SEU IMÓVEL E QUE PROVOCOU A REGULARIZAÇÃO DO CONSUMO - PENALIDADE MANTIDA. Viola os princípios da probidade processual a postura da parte que, em formulando causa de pedir, altera a verdade dos fatos, omitindo de modo consciente e maléfico a regularização de situação em que ela era beneficiada por adulteração no consumo de água e que possibilitava ao usuário pagamento de taxa mínima de consumo. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - DEVE O APELANTE SUPORTAR AS CUSTAS DO PROCESSO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BENEFÍCIO CASSADO. "A multa por litigância de má-fé exime os benefícios da Justiça Gratuita, à míngua de dispositivo legal e específico e porque a todos deve ser exigida a lealdade processual". (Apelação Cível nº 1995.01.36515-8/DF (00094190), 1ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Aloisio Palmeira Lima. j. 13.03.2000, Publ. DJ 24.04.2000, p. 62)".
O art. 18, do Código de Processo Civil, que regra a aplicação pecuniária da condenação pela litigância de má-fé, no entender de ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, pode ser interpretado da seguinte forma: "se o juiz afere a conduta ímproba e a parte prejudicada não alega prejuízos materiais, a indenização só é devida pelos danos morais, pois o litigante foi atingido no seu direito de ter um processo pautado pela probidade, e ainda, a indenização tem caráter nitidamente sancionador; pode, então, o juiz estabelecer, desde logo, a sanção em até 21% do valor da causa: 1% a título de multa e 20% a título de indenização. Do mesmo modo, se o prejudicado comprova prejuízos em valor a menor que o percentual mencionado, o juiz pode condenar de imediato até aquele valor, além da multa" (´in´ Litigância de má-fé. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000).
Assim, com arrimo no estatuído em os artigos 16, 17, 18 e 18, § 2º, todos do Código de Processo Civil, tenho por bem cominar a ALEXANDRO KESTERING, pena por litigância de má-fé no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido.
De outro vértice, estabelece o art. 55, ´caput´, da Lei nº 9.099/95, que ´a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé´. Assim, com arrimo em o disposto no inciso I, do parágrafo único, do art. 55, da mesma Lei, vai o autor condenado ´idem´ ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios devidos, os quais, nos termos do art. 20, § 3º, ´c´ do Código de Processo Civil, vão arbitrados à razão de 20% (vinte por cento) calculados sobre o valor atribuído à causa.
Acerca da matéria, colhe-se da jurisprudência da 4ª TURMA DE RECURSOS de Santa Catarina que "em derradeira análise, a litigância de má fé fora corretamente aplicada na espécie, pois na contestação negou a parte, ser sua a assinatura no AR, em juízo admitiu. Insiste da incompetência da Unidade Jurisdicional por ilegitimidade ativa, quando por demais admitida. Aponta objeto de recurso que sabe não ser verdade - alteração de fachada -. A pretensão do apelante, quer em resposta, repetida em recurso, é desmotivada. Pelos fundamentos expostos no julgado, mantém-se a condenação de má fé" (Apelação Cível nº 2.955, da comarca de Tubarão. Apelante: WALDIR ROSSO. Apelada: ASSOCIAÇÃO DOS CONDÔMINOS DO EDIFÍCIO ZANDAVALLE. Julgado em 17.03.2005).
Posto isto, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com arrimo em o disposto nos arts. 2º, 5º e 6º, todos da Lei nº 9.099/95, art. 333, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, julgo improcedente o pedido deduzido contra o BANCO SIMPLES S/A., porquanto ALEXANDRO KESTERING ´alegatio et non probatio´ fato constitutivo de seu Direito. De outro vértice, com arrimo em o disposto no art. 17, inc. II, c/c. o art. 18, ambos do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, vai o autor condenado a pagar ao réu, pena por litigância de má-fé, arbitrada em 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa, atualizado, satisfazendo os honorários advocatícios devidos a seus procuradores (fl. 39), fixados à razão de 20% (vinte por cento), também calculado sobre o valor atribuído à causa (art. 55, ´caput´, da Lei nº 9.099/95 c/c. o art. 20, § 4º, do CPC), impondo-lhe, outrossim, a satisfação das custas processuais devidas (art. 55, ´caput´, da mesma Lei).
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Tubarão, 15 de dezembro de 2005.
Luiz Fernando Boller
JUIZ DE DIREITO