Um casal de compradores de imóvel residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Reserva Tropical Condominium Club, no bairro do Tucuruvi, em São Paulo, perante a incorporadora M.Bigucci (o nome da SPE era: Arboris Incorporadora Ltda.), obteve vitória perante Justiça paulista com a declaração de quebra do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de imóvel” por ato dos adquirentes, obtendo a devolução de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária + juros de 1% ao mês.
A ação de rescisão contratual fora ajuizada em setembro de 2014 e a Juíza de Direito da 01ª Vara Cível do Foro Regional de Santana da Comarca de São Paulo, Dra. Ariane de Fátima Alves Dias Paukoski Simoni, em sentença datada de 04 de março de 2015, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por ato dos compradores e condenou a incorporadora na restituição à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos em Contrato + o valor de R$ 3.055,00, referente ao pagamento de honorários, acrescidos de correção monetária sobre cada um dos pagamentos e juros de 1% ao mês.
A Juíza afastou o pedido autoral de condenação da incorporadora na restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI ao pronunciar a prescrição trienal.
Inconformada com a condenação na primeira instância, a incorporadora interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado pela 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de acórdão datado de 20 de outubro de 2015, tendo como relator o Desembargador Fábio Podestá.
Os autores também recorreram adesivamente perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para buscar o afastamento da decisão de primeira instância que pronunciou a prescrição trienal para o pleito de restituição de comissão de corretagem e taxa SATI, porém, o recurso dos autores não foi conhecido pela deserção.
Sobre a prática abusiva no repasse ao comprador de valor destinado ao pagamento de comissão de corretagem determinou da seguinte forma o Desembargador:
- “No que concerne à comissão de corretagem, frise‐se que a intermediação na relação obrigacional existente se estabelece entre o corretor e o comitente. Ou seja, entre aquele que contrata o serviço de corretagem e o corretor. O terceiro interessado no negócio, captado pelo corretor, não faz parte da relação de corretagem.
- Segundo o magistério de Cristiano Chaves de Farias:
- “Trata‐se de alguém (corretor) que é contratado por uma pessoa (dono do negócio, cliente, incumbente ou comitente) para desenvolver atividades no sentido de localizar outra pessoa que tenha interesse direto em celebrar um determinado contrato. A função do corretor, portanto, é de aproximar pessoas, de construir contatos e pontes para celebração de determinados negócios.” (grifo nosso).
- Daí porque usualmente é o comitente quem arca com o pagamento da comissão, não sendo crível o repasse desta incumbência ao consumidor.
- Ainda, não se pode olvidar que o objeto do contrato é um imóvel ainda na “planta” e, por essa razão, os autores se dirigiram ao plantão de vendas das rés, no qual havia estrutura previamente montada para a comercialização dos imóveis, descaracterizando o contrato de corretagem, por não ter sido prestado serviço de aproximação.
- Os corretores estavam no local para promover a comercialização das unidades, ao interesse exclusivo das rés.
- Portanto, as verbas repassadas ao consumidor violam o Código de Defesa do Consumidor, por abusividade, devendo ser restituídas, como bem determinou a r. sentença monocrática.”
Sobre a restituição de grande parte dos valores pagos a título de parcelas contratuais, assim se posicionou o Desembargador Relator:
- “Por primeiro, cumpre esclarecer que o presente recurso será analisado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, porquanto as partes se adequam aos conceitos previstos nos artigos 2º e 3º do Diploma Consumerista.
- Isto porque, o Diploma Consumerista considera a isonomia dos fornecedores em relação à parte hipossuficiente, responsabilizando quaisquer daqueles que se encontrem inseridos no elo da cadeia de fornecimento pelos danos advindos da má prestação do serviço.
- Respeitado o entendimento do D. Magistrado a quo e, observadas as peculiaridades do caso concreto, verifico ser hipótese de retenção de 20% dos valores pagos pelos autores.
- É certo que a referida cláusula XVI (fls. 43/44) do instrumento de promessa de compra e venda é manifestamente abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor, bem como que a Súmula 01 deste E. Tribunal assegura aos promissários compradores inadimplentes reaver as parcelas adimplidas.
- Todavia, também é certo que há que ser elidido o enriquecimento sem causa de ambas as partes. Portanto, o percentual de retenção de 20% mostra‐se mais adequado ao caso relatado nos autos, notadamente diante das despesas arcadas pela requerida com administração e publicidade do empreendimento.
- Note‐se que o referido percentual vem sendo aplicado pela jurisprudência majoritária desta C. Corte:
- “Compromisso de compra e venda ‐ Rescisão contratual c. c. reintegração de posse ‐ Cerceamento de defesa não caracterizado Ausência de designação da audiência do artigo 331 do CPC que não acarreta nulidade do feito Preliminares afastadas ‐ Inadimplência do comprador incontroversa ‐ Descumprimento do prazo previsto na notificação extrajudicial Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas, sob pena de ofensa ao art. 53 do CDC, admitida a retenção de 20% para ressarcimento de perdas e danos e despesas administrativas ‐ Devolução das parcelas que deve ser imediata, sob pena de onerosidade excessiva do consumidor ‐ Agravo retido não conhecido por não reiterado ‐ Apelação parcialmente provida.” (Apelação nº 3001105‐67.2013.8.26.0369, 5ª Câmara de Direito Privado, Relator: Moreira Viegas, julgamento em: 10/09/2014).(grifo nosso).
- Em reforço à r. sentença, saliente‐se que a devolução deverá ser feita de forma única, não se admitindo parcelamento, conforme a Súmula 02 deste E. Tribunal:
- “A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.” (grifo nosso).
- Ainda, por se tratar de consectário legal e, portanto, passível de conhecimento de ofício, descabida a imposição de juros moratórios sobre o quantum a ser devolvido pela ré pelo valor do contrato, tendo em vista que a resolução contratual se deu em decorrência de iniciativa dos autores (grifei).”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deram parcial provimento ao recurso da incorporadora para aumentar a retenção sobre os valores pagos em contrato de 10% para 20%, condenando-a na restituição à vista do equivalente a 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em favor do comprador, bem como o valor pago a título de comissão de corretagem, excluindo a incidência de juros moratórios, mantendo-se a incidência de correção monetária.
A decisão emitida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo não é definitiva e comporta recurso a tribunal superior pela parte inconformada.
Processo nº 1028300-64.2014.8.26.0001
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo
* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.