Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

O que pode mudar nas faturas de energia, mesmo estando suspensas em alguns Estados as ações sobre TUSD e TUST?

Cabe ressaltar que novos aumentos nas tarifas de energia já estão acontecendo, além da bandeira vermelha, uma provável majoração nas alíquotas do PIS e da COFINS, assim como houve recentemente nos combustíveis.

Pretende-se com este trabalho definir e proporcionar aos profissionais da área a possibilidade de ingresso de ação para a restituição do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como a diferença destas contribuições sociais.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017

Locupletamento ou enriquecimento ilícito do Estado?

O ICMS não constitui patrimônio ou riqueza de uma empresa, é recolhido para os cofres públicos estaduais, enquanto o PIS e a COFINS são contribuições Federais, o primeiro problema será a delimitação deste conteúdo, pretende-se definir como se dá todo este relacionamento em uma fatura de energia elétrica.

A fórmula editada pela ANEEL para cobrança de tais impostos nas faturas de energia, é a equação:  [1- (ICMS+PIS+COFINS) ], sem sombra de dúvidas é notório o ICMS na base do PIS e da COFINS e vice-versa.

A metodologia utilizada comumente conhecida e identificada como “por dentro” ou “gross up” no mercado econômico internacional, corresponde a: “somar de novo ao valor de uma receita, faturamento ou lucro, o valor do imposto correspondente”.

Ressalta-se que numa empresa sob o regime de impostos não-cumulativo, utilizando o cálculo por dentro, os valores cobrados serão utilizados como crédito.

Estando inserida todas as alíquotas numa equação somente, há de se comprovar que sempre ocorrerá uma perda financeira para o consumidor final.

Haja vista que para cada tributo os seus recolhimentos são por guias distintas.

Veja um exemplo hipotético de como é realizado tal cobrança e em seguida retirando-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como distinguindo o recolhimento individual das contribuições.

Situação atual             Energia gasta              R$ 21.891,04

                               ICMS                         18%

                                   PIS/PASEP                0,70%

                                   COFINS                     3,30%

Editando a fórmula, temos:

21.891,04 / (1-(0,18+0,0070+0,0330)) = 21.891,04 / 0,7800 = R$ 28.065,43 a pagar

Distribuindo os valores tem-se:

                                   ICMS  =          28.065,43  x 18%       =          R$ 5.051,77

                                   PIS/PASEP    28.065,43 x 0,70%     =          R$    196,46

                                   COFINS         28.065,43 x 3,30%     =          R$    926,16

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                                               TOTAL DE TRIBUTOS       =          R$ 6.174,39

Vale ressaltar que no “cálculo por dentro” é a aplicação do sistema Racional, que não permite que o valor nominal “sofra” algum desconto. Entende-se neste contexto que é a energia propriamente gasta.

Pela legislação, a tarifas deverão ser informadas de forma individualizada nas faturas de energia elétrica, haja vista Nota Técnica nº 115/2005-SFF/SER/ANELL de 18/04/05.

Em tal nota é possível identificar que os recolhimentos de tais contribuições são individuais.

Tomando-se por base a recente decisão, do afastamento do ICMS da base do PIS/PASEP e da COFINS, e também separando as alíquotas de tais contribuições, teremos um novo recálculo, com um resultado um pouco mais honesto para o consumidor,

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Situação hipotética

                                   Energia gasta              R$ 21.891,04

                                   ICMS                         18%

                                   PIS/PASEP                0,70%

                                   COFINS                     3,30%

Considerando o que preceitua o modo de cálculo, ou seja, “por dentro” ou “gross up”, temos:

Valor da inclusão do ICMS

R$ 21.891,04 / (1- (0,18)) = R$ 21.891,04 / 0,82 = R$ 26.696.39

ICMS A RECOLHER = R$ 26.696,39 – R$ 21.891,04 = R$ 4.805,35.

Valor da inclusão do PIS/PASEP

R$ 21.891,04 / (1- (0,0070)) = R$ 21.891,04 / 0,993= R$ 22.045,35

PIS / PASEP A RECOLHER           = 22.045,35 – 21.891,04 = R$ 154,32

Valor da inclusão do COFINS

R$ 21.891,04 / (1-(0,033)) = R$ 21.891,04 / 0,967= R$ 22.638,10

PIS / PASEP A RECOLHER           = 22.638,10 – 21.891,04 = R$ 747,06

RESUMO DE DIFERENÇAS

Conclusão

Diante de tal resultado e considerando a atual situação econômica do país, temos: Taxa SELIC 8,25% ao ano, Poupança 6% ao ano, desconto que poderá obter ajuizando uma ação: 1,664% ao mês e/ou capitalizados 21,90% ao ano de economia e/ou ganho.

Considerando que pode ser pleiteado o correspondente aos últimos 60 meses, tem-se uma restituição de R$ 28.023,60 e uma economia anual de R$ 5.604,72, corrigidos pela taxa SELIC, desde que a base média mensal de consumo tenha sido em torno de R$ 20.000,00.

Pelo fato de parecer existir um cerceamento a este tipo de ação, é aconselhável a apresentação do laudo financeiro em matéria tributária na inicial de acordo com o povo CPC, pois, caso contrário, isso poderá acarretar em inépcia.

Art. 473 do Novo CPC – “O laudo pericial deverá conter”:

...

III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou.

§ - 1º. No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.

Ressalta-se que é quase impossível achar um índice ou uma fórmula que simplifique com um resultado fidedigno, pois o fato da não cumulatividade de tais contribuições faz com que a revisão seja mês a mês, podendo ter uma variação entre 1,5% a 5% de desconto, dependendo da alíquota do ICMS no Estado, assim como na variação do PIS e da COFINS mensal.

Tenha um trabalho técnico individualizado confiável e eficaz. Laudos e/ou pareceres completos com planilhas técnicas detalhadas indicando os valores controversos.