Inicialmente cumpre-se observar que atualmente o mundo dos negócios vem se tornando cada vez mais moderno e competitivo o que nos traz soluções diversificadas para que continuem sendo criadas possibilidades de comércio.
Uma das mais recentes inovações e que vem sendo cada vez mais exploradas pelos empresários e que vem sendo cada vez mais adotada decorrente de sua segurança e praticidade, é a franquia, que realizada de forma cuidadosa e criteriosa, tem possibilidade real de sucesso.
Nestes tipos de contratos, há, entretanto, como demais contratos realizados, determinados aspectos polêmicos e que podem de certo modo via á abalar a relação de cumplicidade essencial existente entre franqueado e franqueador e que merecem uma discussão clara à luz de outra face do Direito, tal qual a responsabilidade do franqueador pelos contratos realizados pelo franqueado, em especial, os contratos de trabalho.
Atualmente a franquia se apresenta, com forte crescimento, caracterizado como forma de negócio seguro e eficaz, tendo em vista que se trata da concessão de uma marca, já estabelecida no mercado, e em cujo contrato, o franqueador se obriga a subsidiar o franqueado desde a implantação da franquia, com o know how já adquirido e com as técnicas de gestão que, até então, agregaram êxito à marca, mediante remuneração.
Apesar de o franqueador prestar uma assessoria ao franqueado no intuito de garantir o êxito do negócio, e também, o fortalecimento da empresa matriz, o pagamento se dá como uma contraprestação pelo uso da marca e não como uma contraprestação pelo que se poderia indicar como um serviço prestado.
Neste tipo de relação, a pessoalidade está presente somente na relação empregatícia, pois exige que a execução do trabalho deva ser feita pelo empregado, exclusivamente, não podendo ser desempenhado por outra pessoa, e, jamais por uma pessoa jurídica, como ocorre no caso entre franqueado e franqueador, devendo ser o empregado sempre pessoa física, como já dito, sendo esse, outro requisito para configurar uma relação laboral empregatícia.
Como advogado atuante no Direito Empresarial, especializado em Contratos de Franquias e Direito Societário, como também Direito do Trabalho, prestando consultoria e assessoria jurídica para pequenas e médias empresas, principalmente franqueadas, dentre outras especializações, compreendo que o que deveremos observar, é a subordinação entre franqueado e franqueador, que jamais poderá ser parecida com aquela existente na relação entre empregado e empregador.
É por meio de um vínculo empregatício, que o empregador determina como e o que deverá ser feito pelo empregado, configurando insubordinação a não execução ou mesmo a execução de forma diversa daquela determinada pelo empregador, o que poderá gerar a demissão motivada.
Na relação existente na franquia, o franqueador é quem determina ou dá as diretrizes de como deverá ser ministrada a empresa do franqueado, lhe passando todo o expertise já adquirido com a marca e até exigindo a implementação de alguns procedimentos para que haja a padronização da marca, mas jamais a gestão do franqueado na sua empresa, poderá ser de forma engessada, que entrave a autonomia do franqueado, podendo esse, escolher seus fornecedores e a maneira como quer pagar-lhes, como por exemplo, devendo interessar ao franqueador que o resultado seja o esperado, ou melhor, que a empresa franquia forneça o produto ou o serviço que remeta sempre à marca do franqueador, fortalecendo-a.
Neste sentido, deve-se dizer que diante dos primeiros conceitos aqui apresentados sobre o contrato de franquia e dos breves esclarecimentos de inexistência de vínculo empregatício entre franqueado e franqueador, passaremos a analisar a relação do franqueado e do franqueador para com os contratos de trabalho realizados pela franquia, ou seja, a responsabilidade de ambos pelos débitos trabalhistas adquiridos quanto aos contratos de trabalho realizados pela empresa franqueada.
Diante dessa possibilidade, como pode o franqueador, responder por débitos trabalhistas dos empregados da franquia, mesmo diante da não realização do contrato por sua parte.
De acordo com o sistema de solidariedade trabalhista, aludido no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, o contrato de franchising, assim como outros contratos, vincula as partes que o realizam e o que nos causa curiosidade é o que poderá gerar de obrigações ao franqueador, no que concerne aos débitos trabalhistas adquiridos pela empresa franqueada, ou seja, para com terceiros que não envolvidos no contrato de franquia avençado.
Segundo a legislação trabalhista brasileira, mencionada anteriormente se vê que "considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço". Por conseguinte, no mesmo artigo, o § 2º explana que quando uma ou mais empresas, ainda que tenham personalidade jurídica própria, se estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituirão grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, e serão, todas, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis.
Impende salientar que, o franqueado, num primeiro momento, conforme observado anteriormente, é aquele que seleciona e contrata os empregados, que lhe prestarão serviços, acertando as diretrizes do contrato de trabalho, como o valor e data de pagamento da remuneração, jornada de trabalho, a função a ser desempenhada, dentre outros aspectos pertinentes ao regime de contratação.
Por se tratar de uma franchising, é óbvio que todos os acertos do contrato de trabalho celebrado, deverão estar de acordo com a finalidade do instituto da franquia, ou seja, dar lucro, obtendo êxito no negócio, mas também, fortalecendo a marca.
No contrato de trabalho não deverá ter a intervenção de forma imediata pelo franqueador, uma vez que á este não compete a ingerência da empresa franqueada, mas somente a assessoria da gestão no que diz respeito à padronização dos procedimentos.
No contrato de trabalho celebrado, a franqueadora poderá até requerer a jornada de trabalho de determinado período ou hora trabalhada, no entanto, jamais poderá punir o empregado que não a esteja cumprindo, pois essa função é da empresa empregadora, que deverá exigir o devido cumprimento dos horários e, em caso de desobediência deverá aplicar as penas de advertência oral ou escrita, suspensão ou demissão, exercendo, assim, seu poder de gestão.
Caso ocorra a intervenção de forma objetiva e imediata por parte do franqueador, restará caracterizado o grupo de empresas conforme previsão do artigo 2º, §2º da CLT, pois será uma empresa sob o controle e administração de outra, conforme elencado no referido artigo legal, o que também lhe trará o ônus de responder por possíveis débitos trabalhistas.
A ingerência do franqueador no cotidiano da franqueada, não deverá transcender, portanto, o intuito de proteção e divulgação da marca, evidenciando o controle da franqueada por parte do franqueador e, assim, estorvando a liberdade de gestão por parte do franqueado, sob pena de configurar o grupo econômico e, portanto, sendo solidárias as empresas para pagamento de débitos.
Neste sentido, em decisão unânime, conforme entendimento dado pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em RR-1669-70.2014.5.09.0245, isentando o Boticário de pagar dívida trabalhista de uma franqueada, por entender que a existência de contrato de franquia não transfere à empresa franqueadora a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas descumpridas pela franqueada, a não ser que haja desvirtuamento do contrato ou seja evidenciada fraude ou terceirização típica.
A empresa havia sido condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) com o argumento de que havia “desmedida e incomum ingerência da franqueadora nas atividades da franqueada". Assim, para o TRT, a situação equivaleria à típica terceirização de venda de produtos e intermediação da relação de trabalho.
Relator, o ministro Alexandre Ramos, no entanto, considerou que os fatores levados em conta pelo TRT para condenar a empresa, como a obrigatoriedade de inscrição dos empregados da franqueada em programas de treinamento e a visitação periódica de supervisores, consultores e auditores, são obrigações contratuais condizentes com a natureza do contrato de franquia empresarial.
O ministro explicou que, pelas características específicas previstas em lei, o contrato regular de franquia não se confunde com o contrato de terceirização de serviços, em que o tomador se beneficia diretamente dos empregados da prestadora. Segundo ele, o objeto da relação de franquia não é a simples arregimentação de mão de obra, mas a cessão de direito do uso da marca ou da patente.