NOTAS
1.Gilberto de Ulhôa Canto e Fábio de Sousa Coutinho ensinam: "O princípio da legalidade é, portanto, a regra maior, de hierarquia superior. O que se chama, correntemente, de princípio da "reserva da lei" é conseqüente daquele outro. Mas, há que distinguir entre a doutrina e a regra de direito positivo. A Constituição de cada país pode adotar o princípio nos termos que correspondam às conveniências e peculiaridades desse país, satisfazendo-se com a respectiva observância pela forma que eleger, e até mesmo abrindo-lhe as exceções que considera necessárias" (Caderno de Pesquisas Tributárias vol. 6, Princípio da Legalidade, 2ª. tiragem, ed. Editora Resenha Tributária/Centro de Extensão Universitária, 1991, p. 290/291).
2.Escrevi: "Tenho para mim que a Medida Provisória é constitucional. Defendi em 1997, no volume 5 dos Comentários à Constituição (Editora Saraiva), elaborados com Celso Bastos, que, em certas circunstâncias, até mesmo o estado de defesa poderia ser acionado para a garantia das Instituições democráticas, como sabiamente previu o constituinte em 1988 (art. 136), em havendo cataclismos que inviabilizem a prestação regular de serviços públicos. Não vi, inclusive, inconstitucionalidade nas medidas originais, em que o governo adotava política tarifária mais severa para impor o racionamento, objetivando evitar o pior, ou seja, o corte generalizado de energia. A medida provisória atual é, todavia, menos polêmica e, na minha exegese, rigorosamente conformada à Constituição. A Nação já está a demonstrar maturidade, ao se esforçar em atingir as metas preparadas, mesmo antes do início do racionamento. E sendo totalmente direcionado para a solução da crise, o acréscimo tarifário, nada tão legítimo quanto o esforço atual para se evitar o pior" (A constitucionalidade da MP sobre energia elétrica, O Estado de São Paulo, 26/6/01, p. A2).
3.Em ação direta de inconstitucionalidade que não conheceu, mas em que claramente definiu o âmbito da normação regulamentar, declarou o STF:
"Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - AGRAVO REGIMENTAL - IMPUGNAÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DO DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL - ALEGADA VULNERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS - SEGUIMENTO NEGADO - NATUREZA DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS – CARÁTER ACESSÓRIO DO ATO IMPUGNADO - JUIZO PRÉVIO DE LEGALIDADE – MATÉRIA ESTRANHA AO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA PROVISÓRIA - DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS RELAÇÕES JURÍDICAS FUNDADAS EM MEDIDA PROVISÓRIA NÃO CONVERTIDA EM LEI – EFEITOS RADICAIS DA AUSÊNCIA DE CONVERSÃO LEGISLATIVA - INSUBSISTÊNCIA DOS ATOS REGULAMENTARES FUNDADOS EM MEDIDA PROVISÓRIA NÃO-CONVERTIDA - AGRAVO NÃO PROVIDO.
- A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM-SE ORIENTADO NO SENTIDO DE REPELIR A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, POR VIA DE AÇÃO, NAS SITUAÇÕES EM QUE A IMPUGNAÇÃO "IN ABSTRACTO" INCIDE SOBRE ATOS QUE, INOBSTANTE VEICULADORES DE CONTEÚDO NORMATIVO, OSTENTAM CARÁTER MERAMENTE ANCILAR OU SECUNDÁRIO, EM FUNÇÃO DAS LEIS, OU DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS, A QUE ADEREM E CUJO TEXTO PRETENDEM REGULAMENTAR. EM
TAIS CASOS, O EVENTUAL EXTRAVASAMENTO DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI, OU PELA MEDIDA PROVISÓRIA, CARACTERIZARA SITUAÇÃO DE MERA ILEGALIDADE, INAPRECIÁVEL EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
- HÁ CRISES DE LEGALIDADE, QUE IRROMPEM NO ÂMBITO DO SISTEMA DE DIREITO POSITIVO, CARACTERIZADAS POR INOBSERVÂNCIA, PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, DO SEU DEVER JURÍDICO DE SUBORDINAÇÃO A LEI, REVELAM-SE, POR SUA NATUREZA MESMA, INSUSCETÍVEIS DO CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO, CUJA FINALIDADE EXCLUSIVA RESTRINGE-O, TÃO-SOMENTE, A AFERIÇÃO DE SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE INCONSTITUCIONALIDADE.
- AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS, EDITADAS POR ORGÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, CONSTITUEM ESPÉCIES JURÍDICAS DE CARÁTER SECUNDÁRIO. CUJA VALIDADE E EFICÁCIA RESULTAM, IMEDIATAMENTE, DE SUA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELAS LEIS, TRATADOS, CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, OU DECRETOS PRESIDENCIAIS, DE QUE DEVEM CONSTITUIR NORMAS COMPLEMENTARES. ESSAS INSTRUÇÕES NADA MAIS SÃO, EM SUA CONFIGURAÇÃO JURÍDICO-FORMAL, DO QUE PROVIMENTOS EXECUTIVOS CUJA NORMATIVIDADE ESTÁ DIRETAMENTE SUBORDINADA AOS ATOS DE NATUREZA PRIMÁRIA, COMO AS LEIS E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS, A QUE SE VINCULAM POR UM CLARO NEXO DE ACESSORIEDADE E DE DEPENDÊNCIA. SE A INSTRUÇÃO NORMATIVA, EDITADA COM FUNDAMENTO NO ART. 100, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, VEM A POSITIVAR EM SEU TEXTO, EM DECORRÊNCIA DE MÁ INTERPRETAÇÃO DE LEI OU MEDIDA PROVISÓRIA, UMA EXEGESE QUE POSSA ROMPER A HIERARQUIA NORMATIVA QUE DEVE MANTER COM ESTES ATOS PRIMÁRIOS, VICIAR-SE-Á DE ILEGALIDADE E NÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
- MEDIDAS PROVISÓRIAS. A REJEIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA DESPOJA-A DE EFICÁCIA JURÍDICA DESDE O MOMENTO DE SUA EDIÇÃO, DESTITUINDO DE VALIDADE TODOS OS ATOS PRATICADOS COM FUNDAMENTO NELA.
ESSA MESMA CONSEQüÊNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL DERIVA DO DECURSO "IN ALBIS" DO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, SEM QUE, NELE, TENHA HAVIDO QUALQUER EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DECISÓRIA DO CONGRESSO
NACIONAL. A DISCIPLINA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS FORMADAS COM BASE NO ATO CAUTELAR NÃO CONVERTIDO EM LEI CONSTITUI OBRIGAÇÃO INDECLINÁVEL DO PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO, QUE DEVERÁ REGRÁ-LAS MEDIANTE PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ADEQUADO. O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA CONGRESSIONAL DECORRE, FUNDAMENTALMENTE, DE UM PRINCÍPIO ESSENCIAL DE
NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL: O PRINCÍPIO DA RESERVA DE COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL. A DISCIPLINA A QUE SE REFERE A CARTA POLÍTICA EM SEU ART. 62, PARÁGRAFO ÚNICO, TEM, NA LEI FORMAL, DE EXCLUSIVA ATRIBUIÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL, SEU INSTRUMENTO JURÍDICO IDÔNEO.
- OS ATOS REGULAMENTARES DE MEDIDAS PROVISÓRIAS NÃO-CONVERTIDAS EM LEI NAO SUBSISTEM AUTONOMAMENTE, EIS QUE NELAS RESIDE, DE MODO DIRETO E IMEDIATO, O SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO DE
VALIDADE E DE EFICÁCIA. A AUSÊNCIA DE CONVERSÃO LEGISLATIVA OPERA EFEITOS EXTINTIVOS RADICAIS E GENÉRICOS, DE MODO A AFETAR TODOS OS ATOS QUE ESTEJAM, DE QUALQUER MODO, CAUSALMENTE VINCULADOS A MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA OU NÃO-TRANSFORMADA EM LEI, ESPECIALMENTE AQUELES QUE, EDITADOS PELO PRÓPRIO PODER PÚBLICO, COM ELA MANTINHAM - OU DEVERIAM MANTER - ESTRITA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA NORMATIVA E DE ACESSORIEDADE JURÍDICA, TAIS COMO AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS.
Observação
VOTAÇÃO: UNÂNIME.
RESULTADO: IMPROVIDO.
VEJA ADIN-311.
N.PP.:(21). REVISÃO:(NCS).
ALTERAÇÃO: 18.11.93, (MK ).
Legislação:
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00062 PAR-ÚNICO
****** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED MPR-000195 ANO-1990
ART-00005
LEG-FED MPR-000200 ANO-1990
LEG-FED MPR-000212 ANO-1990
LEG-FED MPR-000237 ANO-1990
LEG-FED INT-000102 ANO-1990
DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL DA SECRETARIA DA
FAZENDA NACIONAL.
Indexação
CT0862, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, instrução NORMATIVA, IOF, LEGALIDADE
CT1108, MEDIDA PROVISÓRIA, conversão em lei, ausência, efeitos" (AGRADI-365/DF AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, RELATOR MIN. CELSO DE MELLO, PUBLICADO DJ 15/3/91, PP-02645, EMENT. VOL. 01612-01, PP-00017, JULGAMENTO 7/11/90, TRIBUNAL PLENO) (grifos meus).
4.Os artigos 21, inciso XI, e 177, § 2º da C.F. têm a seguinte dicção: "Art. 21 Compete à União:.... XI. explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais";
"Art. 177 - § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I. a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II. as condições de contratação; III. a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União" (grifos meus).
5.O artigo 59 está assim redigido: "O processo legislativo compreende a elaboração de: I. emendas à Constituição; II. leis complementares; III. leis ordinárias; IV. leis delegadas; V. medidas provisórias; VI. decretos legislativos; VII. resoluções", tendo eu o comentado assim: "O constituinte brasileiro, sabiamente, referiu-se ao processo por seus tipos enunciados, deixando ao legislador infra-constitucional a definição dos procedimentos de concreção dos veículos mencionados para a elaboração legislativa. E fê-lo com pertinência e adequação.
São sete os veículos escolhidos, colocados, a meu ver, em rigorosa ordem de importância, a saber: emenda à Constituição, lei complementar, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Os sete veículos, entendo eu, são os únicos permitidos pela lei maior, no âmbito do Poder Legislativo, revestindo-se de manifesta inconstitucionalidade qualquer outra forma de legislar, naquela esfera, que não tenha a forma de um dos sete tipos pela lei suprema referidos" (Comentários à Constituição do Brasil, 4º vol., tomo I, Ed. Saraiva, 2ª. ed., 1999, p. 318).
6.Lê-se no texto da ementa da ADIN – MEDIDA CAUTELAR N. 1347/DF o seguinte:
"INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA DA LEI E CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO.
- SE A INSTRUÇÃO NORMATIVA, EM DECORRÊNCIA DE MÁ INTERPRETAÇÃO DAS LEIS E DE OUTRAS ESPÉCIES DE CARÁTER EQUIVALENTE, VEM A POSITIVAR UMA EXEGESE APTA A ROMPER A HIERARQUIA NORMATIVA QUE DEVE OBSERVAR EM FACE DESSES ATOS ESTATAIS PRIMARIOS, AOS QUAIS SE ACHA VINCULADA POR UM CLARO NEXO DE ACESSORIEDADE, VICIAR-SE-Á DE ILEGALIDADE - E NÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE -, IMPEDINDO, EM CONSEQUÊNCIA, A UTILIZAÇÃO DO MECANISMO PROCESSUAL DA FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA. PRECEDENTES: RTJ 133/69 - RTJ 134/559.
- O EVENTUAL EXTRAVASAMENTO, PELO ATO REGULAMENTAR, DOS LIMITES A QUE SE ACHA MATERIALMENTE VINCULADO PODERÁ CONFIGURAR INSUBORDINAÇÃO ADMINISTRATIVA AOS COMANDOS DA LEI. MESMO QUE DESSE VÍCIO JURÍDICO RESULTE, NUM DESDOBRAMENTO ULTERIOR, UMA POTENCIAL VIOLAÇÃO DA CARTA MAGNA, AINDA ASSIM ESTAR-SE-Á EM FACE DE UMA SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MERAMENTE REFLEXA OU OBLÍQUA, CUJA APRECIAÇÃO NÃO SE REVELA POSSÍVEL EM SEDE JURISDICIONAL CONCENTRADA" (RELATOR MIN. CELSO DE MELLO, DJ. 01/12/95, P. 41685, EMENT. VOL. 1811, P. 241, DATA DE JULGAMENTO 5/9/95 – TRIBUNAL PLENO) (grifos meus).
7.Decreto n. 2249/97, § único do art. 1º está assim redigido: "Os aproveitamentos hidrelétricos referidos neste artigo serão explorados, mediante contrato de concessão, pelos vencedores das licitações respectivas, processadas na conformidade da legislação específica".
8.O artigo 26, inciso I, passou a ter a seguinte redação (Lei 9648/98): "Art. 26 Depende de autorização da ANEEL: I. o aproveitamento de potencial hidráulico de potência superior a 1000 kW e igual ou inferior a 30.000 kW, destinado à produção independente ou autoprodução, mantidas as características de pequena central hidrelétrica".
9.Celso Ribeiro Bastos ensina: "Esta é uma técnica a que deve obediência o intérprete da lei infraconstitucional, sempre que isso for possível. Portanto, já não se está mais no campo do Direito Constitucional, e sim no das demais leis, sobre as quais se aplica esta orientação. Nesse sentido, adverte Jorge Miranda: "Tema próximo do da interpretação constitucional, embora dele distinto, vem a ser o da interpretação da lei em face da Constituição ou, num sentido muito amplo, da interpretação conforme à Constituição", concluindo a seguir que "A chamada interpretação conforme à Constituição (...) vem a ser mais do que a aplicação de uma regra de interpretação. É um procedimento ou regra própria da fiscalização da constitucionalidade, que se justifica em nome de um princípio de economia do ordenamento ou de máximo aproveitamento dos actos jurídicos –e não de uma presunção de constitucionalidade da norma".
Dessa forma, justifica-se o estudo desta técnica nesta obra apenas na medida em que funciona como uma forma de integrar a lei à Constituição, de acordo com o significado já interpretado desta, constituindo, nesta medida, uma das conseqüências da interpretação constitucional, já que se à Lei Constitucional é conferido um determinado sentido, e se à lei ordinária não se pode atribuir senão um significado oposto ou incompatível com o primeiro, então o resultado direto daquele primeiro significado será a declaração da inconstitucionalidade da lei infraconstitucional.
Deve-se ter, ainda, em mira, ao abordar este tema, que esta indicação, mais do que uma técnica de salvamento da lei ou do ato normativo (doutrina americana), consiste já numa técnica de decisão.
Pela interpretação conforme à Constituição, uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo-constitucional" (Hermenêutica e Interpretação Constitucional, Celso Bastos Editor, IBDT, 1997, p. 166/167).
10.Caio Mário da Silva Pereira ensina: "O legislador exprime-se por palavras, e é no entendimento real destas que o intérprete investiga a sua vontade. Os órgãos encarregados da execução ou da aplicação da norma jurídica penetram, através da sua letra, no seu verdadeiro sentido. Toda lei está sujeita a interpretação. Toda norma jurídica tem que ser interpretada, porque o direito objetivo, qualquer que seja a sua roupagem exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste entendimento vem consignada a sua interpretação. Inexato é, portanto, sustentar que somente os preceitos obscuros, ambíguos ou confusos, exigem interpretação, e que a clareza do dispositivo a dispensa, como se repete na velha parêmia "in claris cessat interpretatio". Inexato o brocardo (ver CUNHA GONÇALVES, VICENTE RÁO), como outros muitos que amiúde se repetem com o propósito de orientar o intérprete (RUGGIERO), mas que na verdade muito comumente lhe falseiam o trabalho. Poder-se-á dizer, e isto é correto, que o esforço hermenêutico é mais simples ou mais complexo, conforme a disposição seja de entendimento mais ou menos fácil, pois que sustentar a clareza do preceito, é já tê-lo entendido e interpretado, tanto mais quanto a própria clareza é em si muito relativa, dependendo do grau de acuidade de quem o lê ou aplica, de seus conhecimentos técnicos, de sua experiência. Há sempre necessidade de investigar a essência da vontade legislativa, não apenas na exteriorização verbal, mas naquilo que é a sua força interior e o poder de seu comando. Interpretar não é tão-somente contentar-se com o que a letra da lei revela, pois que, na sociedade animada pela civilização jurídica, a fórmula sacramental perdeu a validade que era o seu prestígio num estágio primitivo, em que dominava a escravidão da forma. Por isso mesmo já o romano sentenciava que "scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem" (Instituições de Direito Civil, volume I, 12ª ed., ed. Forense, 1990, p. 135/136).
11.Arnoldo Wald relembra sobre o processo lógico que: "Outro processo é o lógico ou racional, que atende ao espírito da lei, extraindo as várias interpretações possíveis e, eliminando as que possam parecer absurdas; descobrindo as finalidades, os fundamentos da lei, o espírito e a razão de ser das leis, ratio ou mens legis e, finalmente, estudando as circunstâncias históricas da sua elaboração, a ocasião em que a lei foi elaborada, occasio legis, que, muitas vezes, permite uma interpretação mais clara, quando se vê, por exemplo, os motivos que fizeram com que o legislador aprovasse a forma atual da norma" (Curso de Direito Civil Brasileiro – Introdução e parte geral, 5ª. ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 70).
12.Hamilton Dias de Souza refere-se ao livro de Francesco Ferrara (Interpretação e Aplicação das Leis, 2ª. ed., Coimbra, 1963, p. 129) ao dizer: "deve-se lembrar a lição de Francesco Ferrara, segundo a qual o excessivo apego à letra da lei é pernicioso, mas, ainda mais grave é o perigo de que o intérprete force a exegese, encaixando no texto aquilo que gostaria que lá estivesse ou suprimindo o que contrariasse suas preferências" (Direito Tributário 2, José Bushatsky Editor, 1972, p. 32).
13.Toshio Mukai lembra que a autorização contém suas próprias condições, obrigando-se a Administração aos termos nela constantes: "A autorização é conferida por escrito e tem em vista o interesse do particular, razão por que tem caráter transitório. Em regra, a autorização é outorgada sem prazo, podendo ser revogada a qualquer momento.
Se for fixado prazo para a autorização, esta perde o seu caráter de precariedade. Dessa forma, a Administração fica adstrita à observância do prazo e se, por motivo de interesse público, revogar a autorização, poderá ter de indenizar o particular.
Não há necessidade de lei para a outorga de autorização, nem de realização de procedimento licitatório. Qualquer tipo de bem público pode ser objeto de autorização" (Direito Administrativo Sistematizado, Ed. Saraiva, 1999, p. 186).
14.Neste sentido, veja-se a Resolução ANEEL 314/00, relativa à PHC Furnas do Segredo, cuja ementa é a seguinte: "AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA – ANEEL
RESOLUÇÃO N. 314, DE 25/8/2000.
Autoriza a Guascor Serviços Ltda. e a Companhia Estadual de Energia Elétrica, integrantes do Consórcio Jaguari, a estabelecerem como Produtores Independentes de Energia Elétrica, mediante o aproveitamento do potencial hidráulico denominado PCH Furnas do Segredo, localizado no rio Jaguari, Município de Jaguari, Estado do Rio Grande do Sul".
15.Aplicar-se-ia ao caso o princípio de "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: "Quando a lei quis, determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio". Com efeito, se não quis distinguir, guardou, o legislador, silêncio, não cabendo ao intérprete colocar em sua boca o que não quis dizer.
"Quando o texto menciona o gênero, presumem-se incluídas as espécies respectivas; se faz referência ao masculino, abrange o feminino; quando regula o todo, compreendem-se também as partes. Aplica-se a regra geral aos casos especiais, se a lei não determina evidentemente o contrário.
Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: "Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir".
Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tende distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas" (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª edição, Ed. Forense, 1979, p. 246).
16.E, à evidência, a lei de 1996 foi derrogada. José de Oliveira Ascensão denomina a interpretação aplicável de abrangente, ao dizer: "Entre os possíveis resultados da interpretação está a chamada interpretação ab-rogante. Aí o intérprete não mata a regra, verifica que ela está morta. Após a busca do sentido possível, tem de concluir que há uma contradição insanável, donde não resulta nenhuma regra útil. A fonte tem, pois, de ser considerada como ineficaz" (Enciclopédia Saraiva do Direito, vol 45, 1980, p. 454).
17.Escrevi: "O inciso I dá, em parte, nova redação ao artigo 5º da Constituição anterior, na dicção ofertada pela E.C. nº 16/80, assim redigido: "Art. 5º - Incluem-se entre os bens dos Estados e Territórios os lagos em terrenos de seu domínio, bem como os rios que neles têm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não-compreendidas no artigo anterior".
Pelo artigo anterior, estavam entre os bens dos Estados:
1) os lagos em terreno de seu domínio;
e
2) os rios com nascimento e foz em seu território.
Pelo atual dispositivo, o constituinte preferiu referir-se a
1) águas superficiais
2) águas subterrâneas
3) águas fluentes
4) águas emergentes
5) águas em depósito,
ressalvando aquelas águas que entraram no domínio do Estado por força de leis da União.
As águas superficiais podem ser fluentes e em depósito, isto é, rios ou lagos, havendo de se entender que apenas serão dos Estados aquelas que estiverem por inteiro em seu território.
Ao determinar, o constituinte, que determinados rios pertencem à União (os que estão em seu domínio, banham mais de um Estado, sirvam de limites com outros países e se estendam a território estrangeiro ou dele provenham) à nitidez, considerou, por exclusão, como pertencentes aos Estados, aqueles rios ou quaisquer correntes de água que não se enquadram nas referidas hipóteses.
O mesmo se diga em relação aos lagos, razão pela qual o discurso repetitivo e diverso do inciso I do artigo 26, apenas esclarece que aqueles rios e lagos que não forem da União serão dos Estados, sejam rios e lagos expostos à luz do sol, sejam rios e lagos subterrâneos.
A novidade também está em se ressalvar as águas oriundas das obras da União, seja por desvio de seu curso, seja por barragem para as usinas hidroelétricas, seja por qualquer outra forma de atuação da União que leve a um Estado águas que não lhe pertenceriam naturalmente.
Uma última observação mister se faz. Por águas emergentes e fluentes, há de se entender, as primeiras, como aquelas que nascem no território e fluam no mesmo território e, por fluentes, aquelas que, nascidas e correndo pelo próprio território, nele venham a morrer. É o retorno ao conceito das nascentes e foz dentro do Estado, a que se referia a Constituição pretérita" (Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., tomo II, Ed. Saraiva, 1993, p. 102 a 105).
18.Manoel Gonçalves Ferreira Filho escreve: "Se é reservado à lei determinar que se faça ou que não se faça alguma coisa, forçoso é reconhecer que os próprios poderes do Estado somente podem atuar dentro do campo estabelecido pela lei e segundo seus ditames. A Administração Pública e os órgãos jurisdicionais hão de aplicar a lei, o que significa que sua função vai, essencialmente, resumir-se em transformar em comandos individuais as ordens genéricas da lei, do legislador. Assim, Executivo e Judiciário não podem criar obrigações novas nem reconhecer direitos novos. Sua ação se limita ao cumprimento da lei" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 1, Ed. Saraiva, 1990, p. 29).
19.O artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil tem a seguinte dicção: "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".
20.Escrevi: "Assim é que a cabeça do artigo delimita o aspecto temporal, informando que uma lei vigora até que seja revogada ou modificada por outra.
Se se pode discutir eventual redundância dos verbos utilizados "modificar" e "revogar", posto que a explicação do § 1º demonstra que a revogação, por sua extensão vernacular, abrange qualquer forma de afastamento do direito anterior, inclusive a derrogação, ou seja, a alteração parcial, tal redundância, em se admitindo já que há autores que defendem a explicitação-, não prejudica a clareza do comando legislativo, o qual esclarece que em três hipóteses ocorre a revogação, a saber: de forma expressa, pela incompatibilidade das disposições, prevalecendo a nova conformação legislativa, e pela inteira regulação da lei anterior.
As três hipóteses, portanto, estalajam as gamas possíveis de modificação total ou parcial (ab-rogação ou derrogação), ressaltando-se a importância do § 2º que retira abrangência das duas hipóteses finais do § 1º (incompatibilidade e regulação completa) e do § 3º que evita a repristinação.
Ora, o § 2º explicita a possibilidade convivencial de normas não conflitantes que se coloquem em regência paralela, vigendo lei nova e lei pretérita, seja no concernente às disposições gerais, seja no concernente às disposições especiais" (Direito Econômico e Empresarial, Co-edição IASP/CEJUP, 1986, p. 60/61).
21.José Cretella Jr. sobre o primeiro dos princípios (legalidade) declara: "O princípio da legalidade, assim denominado por Leon Duguit e enunciado, em resumo, nas seguintes proposições: a) no Estado de direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma autoridade pode tomar decisão individual que não se contenha nos limites fixados por disposição geral, isto é, por lei no sentido material: b) para que um país possua o Estado de direito, é preciso que nele exista alta jurisdição, que reúna todas as qualidades de independência, imparcialidade e competência, diante da qual possa ser apresentado recurso de anulação contra toda a decisão que tenha violado ou pareça ter violado o direito.
Nenhum ato jurídico é válido a não ser que seja conforme às regras editadas pelo Estado. Nenhuma autoridade de nenhum dos Poderes pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema jurídico em que se encontram. Mesmo a mais alta das autoridades deve "suportar a lei que editou", até que esta seja derrogada por outra mais recente.
O princípio da legalidade, que informa todos os recantos da ciência do direito, não somente assume particular relevância no âmbito do direito constitucional, como no do direito administrativo, ou seja, informa todo o setor publicístico. É o grande princípio que domina a atividade do Estado –o da submissão à legalidade lato sensu--, sentido em que é tomado hoje, na linha tradicional da antiga fórmula do Estado legal ou Estado de direito" (Comentários à Constituição 1988, vol. IV, Forense Universitária, 1991, p. 2142).
22.Os artigos 143 e 152 do Código das Águas têm a seguinte dicção: "Art. 143 Em todos os aproveitamentos de energia hidráulica serão satisfeitas exigências acauteladoras dos interesses gerais: a) da alimentação e das necessidades das populações ribeirinhas; b) da salubridade pública; c) da navegação; d) da irrigação; e) da proteção contra as inundações; f) da conservação e livre circulação do peixe; g) do escoamento e rejeição das águas";
"Art. 152 As indenizações devidas aos ribeirinhos quanto ao uso das águas no caso de direitos exercidos, quanto à propriedade das mesmas águas, ou aos proprietários das concessões ou autorizações préexistentes, serão feitas, salvo acordo em sentido contrário, entre os mesmos e os concessionários, em espécie ou em dinheiro, conforme os ribeirinhos ou proprietários preferirem.
§ 1º Quando as indenizações se fizerem em espécie serão sob a forma de um quinhão d’água ou de uma quantidade de energia correspondente à água que aproveitavam ou a energia de que dispunham, correndo por conta do concessionário as despesas com as transformações técnicas necessárias para não agravar ou prejudicar os interesses daqueles.
§ 2º As indenizações devidas aos ribeirinhos quanto ao uso das águas, no caso de direitos não exercidos, serão feitas na forma que for estipulada em regulamento a ser expedido".
23.Pinto Ferreira lembra que: "A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, só poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei" (Comentários à Constituição Brasileira, 6º vol., Ed. Saraiva, 1994, p. 384), reafirmando em seus comentários o texto maior.
24.Do parecer do eminente Dr. Aristarte Gonçalves Alves Leite Jr., Coordenador-geral de Assuntos Técnicos de Transportes do Ministério dos Transportes lê-se: "5. Sob o ponto de vista legal, não vemos qualquer óbice nas modificações propostas, pois fica mantido o aspecto jurídico-formal da minuta do Termo de Cooperação Técnica.
6. Assim, entendemos que não há impedimento de natureza técnica para o atendimento das modificações propostas, na conformidade com a Nota Técnica n. 042/2000, emitida pelo STA/DHI, pois permanece respeitado principalmente a finalidade principal da Barragem da empresa que é a navegação e a operação com a eclusa.
7. Nestas condições, não vislumbro nenhum vício jurídico no Termo de Cooperação Técnica acostado aos autos, por estar revestido de constitucionalidade e juridicidade, com amparo na Lei n. 9074, de 7 de julho de 1995, que estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos".
25."PORTARIA Nº 005, de 14 de Fevereiro de 2001.
O SECRETÁRIO DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES, tendo em vista o disposto no art. 8º, Anexo I ao Decreto n. 1642, de 25 de setembro de 1995, e considerando o que consta do Processo n. 50000 001589/2001-21, resolve:
I. Aprovar no que diz respeito às atribuições do Departamento de Hidrovias Interiores- DHI, desta Secretaria, o projeto de captação e restituição das vazões afluentes ao reservatório da barragem de navegação da empresa, no rio Taquari, Estado do Rio Grande do Sul, conforme o apresentado nos desenhos n. 8575/US-10-16-0001/REV 0 – Planta de Localização e Acessos e n. 85755/US-3G-16-0003/REV 0 – UHE da empresa – Projeto Básico;
II. Ressalvar os aspectos relativos ao ordenamento do espaço aquaviário, bem como a implantação e manutenção dos requisitos de segurança à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha, do Ministério da Defesa;
III- Todos os demais aspectos e condicionantes relativos ao empreendimento sujeitar-se-ão às normas e regulamentos da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, do Ministério das Minas e Energia;
IV. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.
WILDJAN DA FONSECA MAGNO".
26.As objeções de alguns pareceristas não resistem às técnicas hermenêuticas lembradas por Vicente Rao, ao dizer: "Em seguida, passa-se à interpretação da norma, investigando-se, segundo os princípios e leis científicas estabelecidas pela hermenêutica, qual é o seu fiel conteúdo e qual o seu alcance, qual o seu sentido, quais os seus fins; e, na falta da norma, procede-se à operação dita integrativa do direito, que consiste na procura de um preceito outro, aplicável à espécie.
E depois, só depois de todas essas operações, procede-se à adaptação do preceito normativo ao caso concreto, fechando-se, com esta ação terapêutica, o ciclo do tratamento jurídico da situação de fato.
Cinco operações, ou fases, marcam, pois, esse ciclo: a) a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato; b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico; c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável; d) a interpretação desta norma; e) sua aplicação ou adaptação ao fato, ou caso concreto" (O direito e a vida dos direitos, vol. 1, tomo III, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977, p. 444/445).
27.Roque Carrazza ensina: "De conseguinte, os únicos regulamentos conciliáveis com as exigências da Lei Maior brasileira são os que se subordinam inteiramente à lei, denominados executivos (ou de execução).
Podemos, pois, dizer que, no Brasil, o regulamento é um ato normativo, unilateral, inerente à função administrativa, que, especificando os mandamentos de uma lei não auto-aplicável, cria normas jurídicas gerais" (O regulamento no direito tributário brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 13/14).
28.Hely Lopes Meirelles ensina: "Autorização é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc." (Direito Administrativo Brasileiro, 21ª. ed., Malheiros Editores, 1996, p. 171).