Inteligência do artigo 26, inciso I, da lei n. 9427/96 e da alteração introduzida pela lei n. 9648/98. Autorização para construção de pequenas hidrelétricas destinadas à produção de até 30.000 kw: Regime jurídico: parecer
CONSULTA
Formula-me a consulente, por intermédio de seu eminente advogado David Waltenberg, as questões que se seguem:
"Conforme os entendimentos mantidos com V.Sa., vimos pela presente expor-lhe fatos relacionados ao aproveitamento hidrelétrico do potencial denominado Pequena Central Hidrelétrica A, situado no rio Taquari, no Estado do Rio Grande do Sul, bem como os correspondentes questionamentos jurídicos surgidos em torno da respectiva outorga para exploração, com vistas à sua superior avaliação, sob o prisma jurídico, e emissão de competente parecer.
I – PCH DA EMPRESA
Há mais de 10 anos uma empresa, posteriormente sucedida, no que diz respeito ao presente assunto, por outra empresa, vem se empenhando com vistas a tentar materializar o aproveitamento do potencial hidrelétrico proporcionado pelas águas represadas pela Barragem-Eclusa, construída pela União Federal no citado rio Taquari, no Estado do Rio Grande do Sul, com vistas à geração de energia elétrica, por meio de um aproveitamento de até 30.000 kW.
Com tal objetivo, as empresas contrataram os correspondentes estudos de viabilidade técnica e econômica do aproveitamento, bem como o respectivo projeto básico, já aprovado pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, obtiveram as necessárias licenças ambientais, tanto a licença prévia, quanto, mais recentemente, a licença de instalação, assim como cuidaram de obter a titulação de todas as áreas marginais ao trecho do rio Taquari envolvido e ao reservatório formado pela citada Barragem-Eclusa, quer por meio da aquisição do domínio, quer por meio da obtenção dos direitos relativos à exploração dessas áreas.
II – TRATATIVAS MULTI-SETORIAIS
Em paralelo, ao longo do tempo, as empresas desenvolveram intensas tratativas, quer com as Autoridades Portuárias, locais e federais, quer com autoridades do Setor Elétrico, tudo com vistas a viabilizar o pretendido aproveitamento, sob os aspectos atinentes às competências de ambas as áreas governamentais.
Em meio a tais tratativas chegou-se a avençar a celebração de um Termo de Cooperação Técnica envolvendo os Ministérios dos Transportes e de Minas e Energia, a Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, responsável pela citada Barragem-Eclusa, e a ANEEL, documento esse que, após merecer a aprovação formal de todos os órgãos envolvidos, inclusive da Procuradoria-Geral da ANEEL, e ter sido assinado pelas demais autoridades, veio a ser rejeitado pela ANEEL.
Retomados os esforços, buscando superar os aspectos alvo da resistência da ANEEL, obteve-se nova definição por parte das Autoridades Portuárias, no sentido de que o aproveitamento em questão seria possível, desde que observadas determinadas condições, dentre as quais as que podem ser assim resumidas: (i) que não haja o uso da Barragem-Eclusa, ou qualquer intervenção em suas instalações; (ii) que o novo aproveitamento não cause qualquer prejuízo ao transporte fluvial, à navegação e à regularização do curso do rio, propiciada pela Barragem-Eclusa; (iii) que a captação d´água para a geração de energia elétrica seja feita a montante da Barragem-Eclusa e sua devolução ao curso normal do rio Taquari a jusante da mesma, de forma a não acarretar qualquer dos citados efeitos negativos; (iv) que o responsável pela captação d´água e pelo seu correspondente aproveitamento para fins de geração de energia elétrica contribua com o custeio das despesas de manutenção da Barragem-Eclusa, bem como com as de suas obras acessórias.
III - VIAS NAVEGÁVEIS INTERNAS - ASPECTOS JURÍDICOS
No que respeita aos aspectos jurídicos afetos à navegação interior e aos portos, instadas a se manifestar sobre o assunto, as competentes unidades do Ministério dos Transportes, inclusive sua Consultoria Jurídica, firmaram entendimento, do qual se depreende que: (i) como o pretendido aproveitamento hidrelétrico não implicará o uso da Barragem-Eclusa, descabe cogitar de licitação, por falta de objeto, vez que a citada Barragem-Eclusa continuará sob a responsabilidade e administração dos competentes órgãos da União; (ii) quanto ao aproveitamento do potencial hidroenergético caracterizado pela acumulação d’água resultante do represamento do rio Taquari pela aludida Barragem-Eclusa, nada há a providenciar na órbita do Ministério dos Transportes, vez que constitui matéria submetida à competência do Ministério de Minas e Energia e, mais precisamente, da ANEEL; (iii) que a praxe no âmbito da administração das vias de navegação internas, adotada pelo Ministério dos Transportes com relação a diversas outras obras de porte e de caráter permanente, é a da outorga de autorização administrativa para sua execução, desde que verificada a preservação dos interesses da navegabilidade e outros envolvidos na utilização das referidas vias internas.
IV - GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ASPECTOS JURÍDICOS
Já sob a ótica da legislação relativa à geração de energia elétrica, não há dúvida que o pretendido aproveitamento envolverá a utilização de potencial hidroenergético —proporcionado pelo represamento das águas do rio Taquari pela Barragem-Eclusa—, que, por definição constitucional, contida nos artigos 20, inciso VIII, e 176 da Constituição Federal, constitui propriedade distinta da do solo em que se encontra e pertence à União, a quem cabe promover ou deliberar sobre sua exploração, diretamente ou mediante autorização ou concessão.
Portanto, tratar-se-á, efetivamente, do uso de bem público da União, qual seja, o aproveitamento do potencial hidroenergético.
Ora, de acordo com a legislação ordinária relativa a esse tipo de aproveitamento, vigente até 1998, dado o porte do empreendimento cogitado, de até 30.000 kW, deveria o mesmo, para fins de outorga de sua exploração, ser objeto de concessão, precedida de licitação. Era o que dispunham as Leis nº 9.074/95, em seu artigo 5º, inciso II, e nº 9.427/96 (Lei de criação da ANEEL), na redação original de seu artigo 26, inciso I.
Tanto era assim, que o aproveitamento hidrelétrico foi expressamente incluído no Programa Nacional de Desestatização - PND, por meio do Decreto federal nº 2.249/97, que, no parágrafo único de seu artigo 1º, explicitou que os aproveitamentos nele listados deveriam ser explorados, mediante concessão, pelos vencedores das respectivas licitações.
Ocorre que em maio de 1998, a Lei nº 9.648 deu nova redação ao citado artigo 26, inciso I, da Lei da ANEEL (Lei nº 9.427/96), para estabelecer que aproveitamentos hidrelétricos com potência superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 30.000 kW, destinados à produção independente e caracterizados como pequena central hidrelétrica, como é o caso da PCH da empresa, passariam a ser objeto de autorização da ANEEL, independente de licitação, e não mais de concessão, precedida de licitação.
V - AUTORIZAÇÕES PARA A PCH DA EMPRESA
Conjugados os aspectos jurídicos retro-expostos, relativos às vias navegáveis internas e ao aproveitamento dos potenciais hidroenergéticos com capacidade igual ou inferior a 30.000 kW, caracterizados como PCHs, deflui, naturalmente, a possibilidade de concretização do aproveitamento em atenção, desde que obtidas as correspondentes autorizações de competência do Ministério dos Transportes e da ANEEL.
A primeira das citadas autorizações foi obtida, por meio da Portaria STA/MT n° 5, de 14/02/01, da Secretaria de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes.
Todavia, a segunda autorização não foi obtida, face, mais uma vez, a entendimento contrário da Procuradoria-Geral da ANEEL, desta feita, secundada pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia.
VI - OBJEÇÕES DA PGE/ANEEL – COMENTÁRIOS DA EMPRESA
As objeções da Procuradoria-Geral da ANEEL, contidas em seu Parecer n° 055/2001-PGE/ANEEL, de 09/04/01, vão a seguir resumidas e articuladas, em itálico, acompanhadas, com a devida vênia, dos nossos correspondentes comentários:
a) seria juridicamente frágil a situação do empreendimento se baseado em mera autorização outorgada pelo MT;
Comentário: a própria doutrina admite que, dependendo de suas condições e/ou circunstâncias, a autorização não é ato precário, gerando direitos para o autorizado; segundo o informado pelo MT, esse seu procedimento é aplicado a outros tipos de obras de travessia de vias navegáveis, de porte expressivo e caráter permanente, tais como pontes rodoviárias, dutos e linhas de transmissão de energia elétrica; não é de se imaginar que tais empreendimentos estejam em situação juridicamente frágil, sob risco de revogação dos correspondentes atos autorizativos; de outra parte, a titulação para implantação e exploração de PCHs também se dá por meio de autorização, da ANEEL, nem por isso se cogitando de fragilidade da decorrente situação;
b) vai ser usada a água de reservatório, que só existe em função de obra pública erguida com recursos públicos (barragem); o bem público que está em jogo não é a barragem, mas o reservatório; esta situação é diferente do aproveitamento de potenciais hidráulicos em seu estado natural;
Comentário: não há dúvida que vai haver o uso de bem público da União, qual seja, o potencial hidroenergético; todavia, de acordo com as normas constitucionais e legais vigentes, esse uso de bem público, envolvendo PCH com potência de até 30.000 kW, deve ser objeto de autorização da ANEEL, não precedida de licitação; a lei não faz distinção entre potenciais formados natural ou artificialmente;
c) trata-se do "..primeiro caso que se examina juridicamente de geração de energia elétrica a partir de barragem já existente, construída com recursos públicos..";
Comentário: já há precedente de autorização da ANEEL para a implantação de PCH, mediante a exploração de potencial artificial, formado por barragem construída com recursos públicos (Resolução ANEEL nº 314/00: PCH Furnas do Segredo);
d) vai haver a derivação de água de uma barragem pública, por particular, para fins econômicos;
Comentário: em todos os casos de autorização para implantação e exploração de PCHs há o uso de bem público da União (potencial hidroenergético) com fins econômicos;
e) a UHE A foi incluída no PND, pelo Decreto nº 2.249/97, devendo ser objeto de concessão precedida da licitação;
Comentário: à época da edição do Decreto nº 2.249/97, aproveitamentos com potência instalada de 30.000 kW, como é o caso da empresa, eram objeto de concessão, precedida de licitação; com a alteração da redação do inciso I do artigo 26 da Lei nº 9.427/96, determinada pelo artigo 4º da Lei nº 9.648/98, o aproveitamento de PCHs com potência instalada de até 30.000 kW passou a ser objeto da autorização, não precedida da licitação; desse modo, restaram derrogadas as normas do Decreto nº 2.249/97 referentes à PCH da empresa;
f) a licitação é necessária para resguardo de responsabilidades, por envolver interesses de terceiros;
Comentário: todos os aproveitamentos hidrelétricos, sejam objeto de concessão ou autorização, precedidos ou não de licitação, submetem-se à condição de respeito e resguardo dos interesses de terceiros, bem como do uso múltiplo das águas, face ao disposto nos artigos 143 e 152 do Código de Águas (Decreto nº 24.643/34).
VII - OBJEÇÕES DA CJ/MME – COMENTÁRIOS DA EMPRESA
As objeções acrescidas pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, por meio de seu Parecer CONJUR/MME N° 061/2001, de 22/06/01, vão também a seguir resumidas e articuladas, em seqüência e em itálico, igualmente acompanhadas, com a devida vênia, dos nossos correspondentes comentários:
a) pertencendo a Barragem à União e sendo possível a exploração de seu potencial hidráulico, deve-se aplicar ao caso a regra contida no artigo 176 da Constituição, e não a do inciso I do artigo 26 da Lei nº 9.427/96, que é restrita à exploração de potenciais situados em curso normal de rios;
Comentário: o próprio artigo 176, § 1°, da Constituição admite que o aproveitamento dos potenciais hidroenergéticos pode ser feito mediante autorização ou concessão, na forma da lei; ora, a disciplina legal da matéria está contida no inciso I do artigo 26 da Lei nº 9.427/96, em sua redação vigente, que, como já afirmado, não distingue potenciais naturais de artificiais;
b) a viabilidade econômica do projeto depende do uso da barragem, tanto que há previsão de pagamento de compensação financeira ao Ministério dos Transportes;
Comentários: como explicitado no final do item II, retro, no âmbito da solução em discussão, foi definido pelo Ministério dos Transportes "..que o responsável pela captação d´água e pelo seu correspondente aproveitamento para fins de geração de energia elétrica contribua com o custeio das despesas de manutenção da Barragem-Eclusa, bem como com as de suas obras acessórias."
c) se não se cuidasse de bem público federal, não haveria necessidade de expedição da autorização pela Secretaria de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes;
Comentário: não há dúvida quanto à utilização de bem público federal no caso, ou seja, o potencial hidroenergético; todavia, nos seus expressos termos, a Portaria STA/MT nº 5/01 tem por fim disciplinar a captação e restituição d´água, no âmbito da competência do Órgão expedidor, relativa ao ordenamento do uso das vias navegáveis internas;
d) tendo o aproveitamento hidrelétrico sido incluído no PND, face aos termos do artigo 10, inciso II, do Decreto nº 2.594/98, somente o Conselho Nacional de Desestatização - CND pode aprovar qualquer ato relativo à respectiva outorga de concessão ou autorização;
Comentário: como visto na letra "e", do item VI, retro, a norma que determinou a inclusão da PCH da empresa no PND foi derrogada pela nova redação dada pela Lei nº 9.648/98 ao artigo 26, inciso I, da Lei da ANEEL; logo, qualquer competência do PND quanto ao caso restringir-se-á a reconhecer e declarar tal situação;
e) a licitação da autorização relativa à exploração da PCH da empresa deve ser promovida pela ANEEL, dada sua competência para licitar concessões;
Comentário: descabe discutir competência para licitar o que não é licitável, ou seja, a autorização em atenção.
VIII - CONSULTA
Nada obstante, dada a importância e complexidade da matéria, vimos pela presente, como de início enunciado, submetê-la a sua douta e abalizada apreciação, solicitando-lhe a emissão de correspondente Parecer Jurídico, abordando as questões em discussão e outras julgadas pertinentes por V.Sa.
Adicionalmente, considerando que, por iniciativa da própria Procuradoria-Geral da ANEEL, face à caracterizada divergência de entendimento jurídico entre a mesma e a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, o assunto foi encaminhado à Advocacia Geral da União - AGU para apreciação e decisão, solicitamos que V.Sa. também se manifeste sobre o poder vinculante da requerida decisão da AGU, com relação à ANEEL, visto que, nos termos de sua Lei de criação (Lei nº 9.427/96), essa Agência Reguladora goza de ampla autonomia administrativa e financeira.
Segue em anexo, para pronta referência, cópia da documentação principal relativa ao caso, em especial das citadas manifestações da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, da Procuradoria-Geral da ANEEL e da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia".
RESPOSTA
As diversas questões propostas pela consulente, com pertinentes comentários de seu ilustrado advogado, poderiam levar-me a uma resposta singela de que todas as referidas observações são procedentes, na medida em que os fundamentos apresentados pela Douta Procuradoria-Geral da ANEEL não estão lastreados em lei [1].
Ao contrário do que sustenta o aludido órgão jurídico, todas as posições jurídicas assumidas pela consulente na lei têm seu alicerce, configurando estrita observância dos textos vigentes emanados do Poder Legislativo, inclusive no atendimento dos objetivos maiores do legislador e de sua intenção inequívoca de acelerar o processo de implementação do setor energético, que atravessa notória crise no país [2].
Embora pacífico o princípio da reserva de lei, na doutrina e na jurisprudência, à luz do disposto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, com a seguinte dicção:
"II. ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei",
vale a pena tecer algumas considerações a seu respeito e sobre sua força, assim como sobre as técnicas para sua interpretação, de forma que não pairem dúvidas sobre a desnecessidade de licitação para o aproveitamento hidrelétrico de potenciais energéticos até 30.000 kW, à luz da Lei 9648/98, que, ao dar nova redação ao artigo 26, inciso I, da Lei 9427/96, ofertou perfil definitivo à matéria.
A questão é, exclusivamente, uma singela questão de legalidade, consistente em saber se há ou não necessidade de licitação para a construção de pequenas hidrelétricas com produção de até 30.000 kW.
Se a lei não contemplar qualquer espécie de restrição a que tais usinas sejam construídas e instaladas mediante autorização concedida pela ANEEL, INDEPENDENTE DE LICITAÇÃO, não é de se admitir, pelo princípio da legalidade, que norteia todo o sistema jurídico nacional, possa o poder regulamentador introduzir exigências não constantes de lei e que a desnaturem [3].
O poder regulamentador do Executivo é sempre um poder limitado. A própria autorização constitucional, outorgada a apenas 2 agências (ANATEL e ANP) pelos artigos 21, inciso XI, e 177, § 2º, --a ANEEL não recebeu tal poder do constituinte, razão pela qual muitos juristas ainda discutem a constitucionalidade de sua existência--, de regular os respectivos setores, condiciona-se ao princípio maior de subserviência à lei [4].
Nenhuma agência regulatória tem o poder de regular além da lei, ou, o que é pior, contra a lei. A lei pode ser regulamentada, mas o poder regulamentador é necessariamente um poder limitado aos estritos termos traçados pela fonte primeira e única de qualquer poder, competência ou obrigação, que é a lei, elaborada nos termos do artigo 59 da Carta Magna, quanto ao seu processo produtivo [5].
Sobre esta matéria, doutrina e jurisprudência não divergem. A competência regulamentadora do Executivo é limitada, não podendo, jamais, criar obrigações legalmente inexistentes ou modificar aquelas perfiladas em lei, por atos, na feliz expressão de Alcides Jorge Cintra, produzidos por "regulamenteiros".
E, nitidamente, onde a lei não distinguir, condições onerosas que a lei não impuser, obrigações inexistentes na intenção do legislador ou no texto que produziu, impedimentos, obstáculos, vedações não constantes do diploma emanado da Casa Normativa, tudo isto não pode ser criado por ato administrativo sob pena de ferir a Constituição indiretamente e a lei diretamente [6].
No caso concreto, a questão é simples e, graficamente, pode ser resumida da forma que se segue:
1) Em 1996, a Lei 9427/96 permitiu que o funcionamento de pequenas usinas hidrelétricas, que produzissem até 10.000 kW, estivesse condicionado à autorização da ANEEL, sem necessidade de processo licitatório, estando o artigo 26, inciso I, da Lei n. 9427/96, assim redigido:
"Art. 26 Depende de autorização da ANEEL: I. o aproveitamento de potencial hidráulico de potência superior a mil kW e igual ou inferior a dez mil kW destinado à produção independente".
2) O Decreto n. 2249/97, incluiu os aproveitamentos hidrelétricos entre as metas do Programa Nacional de Desestatização – PND, explicitando que seriam feitos mediante concessão, após licitações. À evidência, por não poder mudar a lei, visto que singelo regulamento, esse decreto só poderia cuidar, como cuidou, dos aproveitamentos hidrelétricos com produção superior a 10.000 kW. Caso contrário, o artigo 26, inciso I da Lei n. 9427/96 estaria sendo alterado por ato do Executivo, o que equivaleria a tornar o Congresso Nacional um Poder inútil, ou dedicado a meras "tertúlias acadêmicas" [7].
Como homenagem à inteligência dos autores do Decreto e de seus intérpretes, não é de se admitir entendimento no sentido de que o Decreto tenha o condão de mudar a lei e, onde a lei impôs "autorização", o decreto tenha revogado o ato legislativo e exigido "concessão por meio de licitação".
À evidência, tal "concessão" condicionada a prévio processo licitatório, seria exigível, nos termos da lei, somente para usinas com potencial superior a 10.000 kW. Até esse limite, a construção e funcionamento de usinas estava condicionado a mera autorização da ANEEL, com o que o Decreto 2249/97 não conflita, por esta inteligência, com a Lei 9648/98.
3) Em maio de 1998, a Lei n. 9648 alterou o artigo 26, inciso I, da Lei 9427/96 e elevou de 10.000 para 30.000 kW o limite para que hidrelétricas de pequeno porte pudessem ser instaladas independentemente de licitação, estando apenas sujeitas à autorização da ANEEL para sua construção e funcionamento [8].
Em face da alteração da Lei 9427/96 (artigo 26 inciso I), o limite previsto no Decreto n. 2248/97 passou a ser de 30.000, e não mais de 10.000, sendo, pois, necessário o processo licitatório apenas para as concessões de hidrelétricas com produção superior a 30.000 kW.
Tal interpretação parece-me a única possível para, na linguagem dos constitucionalistas, "salvar o decreto", dando-lhe uma interpretação "conforme a Constituição", técnica exegética que objetiva preservar textos legislativos ou normativos de configuração obscura, na busca de evitar a declaração de sua inconstitucionalidade [9].
É que, a se admitir que o Decreto (ato do Executivo) tivesse alterado a Lei de 1996 (ato legislativo), no concernente ao âmbito das "autorizações" permitidas, o veículo teria ferido diretamente a lei e indiretamente a Constituição.
Já se se admitir que suas disposições são aplicáveis apenas às usinas que a Lei 9427/96 sujeita ao regime de concessões, ou seja, àquelas com produção superior a 10.000 kW no passado, e 30.000 agora (Lei n. 9648/98), o Decreto não se mostra ilegal, mas compatível com a lei, tendo sua validade preservada.
Parece, de longe, esta, não só a melhor interpretação, mas a única compatível com a hierarquia das normas [10].
Ora, se a nova lei limitou-se a elevar o patamar do limite de capacidade de 10.000 para 30.000 kW para a instalação de pequenas usinas mediante autorização da ANEEL –ou seja, sem licitação ou concessão-- pela exegese atrás exposta, não teria derrogado o Decreto, permitindo interpretação no sentido de adequá-lo ao novo patamar legal, por se tratar de ato meramente regulamentador da norma legal de 1996, que, na essência, não foi alterada. Com efeito, a Lei de 1998 preservou o conteúdo do artigo 26, inciso I. Apenas elevou o teto de capacidade produtiva para que uma usina possa ser definida como de pequeno porte, estando sujeita ao regime de mera autorização. Em outras palavras, o Decreto só será válido se tiver hospedado a redação da Lei de 1996, nos termos da interpretação que oferto, "conforme à Constituição", readequando-se o patamar quanto às concessões nele mencionadas, para outro nível, em harmonia com a lei.
Se não for adotada a interpretação retro-citada, que me parece a única com condições de salvar o Decreto, compatibilizando-o com a lei (que é produzida nas Casas do Congresso e não nos gabinetes do Executivo), a conclusão será a de que referido ato normativo afigura-se, nesta parte, ilegal e, por conseqüência, inconstitucional.
Colocadas tais premissas, passo a responder às questões formuladas, entendendo que estão vinculadas às objeções levantadas pela Procuradoria-Geral da ANEEL, a partir de pontos específicos do questionário da consulente e da resposta constante da opinião oficial [11].
Começo, todavia, por transcrever, novamente, o artigo 26, inciso I, da Lei 9427/96, com a redação dada pela Lei 9648/98:
"Art. 26 Depende de autorização da ANEEL: I. o aproveitamento de potencial hidráulico de potência superior a 1000 kW e igual ou inferior a 30.000 kW, destinado à produção independente ou autoprodução, mantidas as características de pequena central hidrelétrica".
A primeira objeção está assim referida:
"a) seria juridicamente frágil a situação do empreendimento, se baseado em mera autorização outorgada pelo MT".
O argumento da douta Procuradoria não procede.
A lei deve ser interpretada, utilizando-se todos os meios exegéticos admissíveis, pelo que nela está escrito e não apenas pela intenção do intérprete. É de Ferrara a crítica de que a pior das exegeses é aquela em que o hermeneuta coloca, na pena do legislador, o que gostaria que lá estivesse --apesar de não estar-- ou suprime aquilo que na lei está, e não lhe agrada [12].
O artigo 26 cuida exclusivamente de autorização. Distingue, para as usinas de pequeno porte, o tipo de acesso à exploração de potenciais energéticos, não exigindo a concessão, mas, apenas, autorização. E distingue claramente, pois, exige concessão precedida de licitação apenas para aquelas hidrelétricas que produzam mais de 30.000 kW. A intenção é inequívoca, ou seja, desburocratizar a atração de investimentos para este tipo de usinas, permitindo sua multiplicação no intuito de combater a imensa crise energética do país. Somente para as usinas de médio e grande porte a lei prevê a outorga de concessões.
O argumento da precariedade da autorização, em relação às concessões ou permissões, diz respeito, exclusivamente, à maior ou menor proteção ao interesse de quem a solicita, razão pela qual não pode ser oposto a quem, tendo direito pela lei, aceita as condições que a lei lhe propicia e assume os riscos decorrentes.
Ocorre, todavia, que, em direito administrativo, a doutrina vem temperando o traço de precariedade da autorização, reconhecendo que, caso a caso, ela é conformada por condições e circunstâncias que podem ou não dar maior estabilidade aos atos perfilados. Em face do objetivo de atribuir maior eficiência e agilidade aos serviços públicos –traduzido nas várias formas de privatização—a autorização vem ganhando maior espectro de utilização, como ocorre, por exemplo, no campo das telecomunicações.
Com efeito, a par das empresas concessionárias e permissionárias, sujeitas ao regime licitatório, proliferam as autorizatárias de telefonia celular, que não se sujeitam à licitação.
À evidência, o interesse público no desenvolvimento do setor justifica a flexibilização do regime, e a imposição de temperamentos ao traço de precariedade que caracteriza o instituto. O mesmo se dá no campo energético, ante a carência que o país atravessa.
Tal técnica tem sido adotada também pelo Ministério dos Transportes, em outros tipos de obras e serviços de travessia, condicionando a precariedade mencionada à recuperação dos investimentos feitos e ao retorno esperado pelo particular ao engajar-se na atividade desempenhada.
E é pacífico que, concedida a autorização, ela não pode ser revogada fora das condições nela previstas [13].
Por fim, como bem enunciado na consulta, a titularidade e exploração de PHCs têm sido outorgadas por meio de "autorizações" da ANEEL, sem que, em nenhum caso, tenha sido alegada a precariedade da autorização ou tenha ela se revelado frágil para tutelar os direitos e deveres dos autorizados [14].
Em última análise, a lei distingue os dois regimes administrativos admissíveis para a exploração de usinas de pequeno, médio e grande porte, determinando que as primeiras sejam "autorizadas", sem licitação, e as segundas e terceiras apenas mediante a celebração de contrato de concessão precedido de licitação.
Não há, pois, como acatar o argumento apresentado pelo digno parecerista da ANEEL.
"b) vai ser usada a água de reservatório, que só existe em função de obra pública erguida com recursos públicos (barragem); o bem público que está em jogo não é a barragem, mas o reservatório; esta situação é diferente do aproveitamento de potenciais hidráulicos em seu estado natural;"
A observação, do ponto de vista fático, é correta. Nada a objetar.
Do ponto de vista jurídico, entretanto, é absolutamente irrelevante. A Lei n. 9648/98, ao reformular o patamar para admitir o funcionamento de usinas de pequeno porte mediante autorização, limitou-se a elevá-lo para 30.000 kW. Não cuidou de distinguir se o uso seria de bem público da União ou não [15].
Cuidou, apenas, de definir o potencial da usina de pequeno porte, exigindo, qualquer que fosse o bem a ser utilizado (público ou não), autorização para a instalação de produtoras de energia até 30.000 kW e concessão, precedida de licitação, para usinas com capacidade acima destes potenciais.
É curioso. A lei de 1998 teve um objetivo inequívoco, ou seja, aumentar o interesse de investidores em processos simplificados de admissibilidade administrativa (autorização, e não, concessão), elevando o patamar que determina usinas de pequeno porte para 30.000 kW de produção [16].
A intenção do legislador é nítida e antecipatória da crise energética, que já se vislumbrava à época.
Por esta razão, não cuidou da titulação jurídica do bem a ser utilizado (bem público ou não), mas, apenas, do tipo de vínculo administrativo para sua exploração: autorização, para usinas com capacidade de produção até 30.000 kW, e concessão, para usinas com capacidade acima desse limite.
O legislador, à evidência, procurou afastar processos mais demorados, não cabendo ao intérprete colocar na lei ou na intenção legislativa poderes e condições inexistentes.
Por fim, é de se alertar que, embora correta a afirmativa do digno procurador, de que o bem é público, não estou convencido de que, no caso, se trate de bem da União, pois o que se vai aproveitar é a água de um rio que nasce e morre dentro do Rio Grande do Sul. Nos comentários que fiz à Constituição, manifestei o meu entendimento de que, em tal hipótese, estas águas pertencem aos Estados (art. 25) e não à União (art. 20) [17].
A matéria, todavia, é despicienda, visto que o legislador deu à referida realidade importância zero.
c) trata-se do "..primeiro caso que se examina juridicamente de geração de energia elétrica a partir de barragem já existente, construída com recursos públicos..";
O argumento não necessita de exegese jurídica. O direito se interpreta, os fatos não. Ou existem ou não existem. No caso, há uma afirmação de que seria o primeiro caso autorizado pela ANEEL, afirmação que não procede, pois a Resolução ANEEL 314/00, relativa à PCH Furnas do Segredo é que tratou do primeiro caso. Certamente, o digno procurador desconhecia o fato, pois, caso contrário, não teria afirmado o que afirmou.
"d) vai haver a derivação de água de uma barragem pública, por particular, para fins econômicos".
O argumento é curioso. A Lei n. 9427/96, em seu artigo 26, inciso I, alterado pela Lei n. 9648/98 --que elevou o patamar de produção energética para efeitos de exigência de mera autorização-- cuida naturalmente de exploração de bens públicos com fins econômicos, pois ninguém iria se aventurar a investir na construção de pequenas usinas se não estivesse absolutamente convencido de que obteria algum benefício, nos termos da Constituição e da lei. Ora, a consideração do eminente parecerista não encontra qualquer espécie de sustentação jurídica, pois, o pressuposto da outorga da autorização é a existência de investidores privados interessados em construir pequenas usinas para obter algum benefício decorrencial! A objeção contida na interpretação dada pelo digno procurador, fere o princípio da legalidade garantido pela Constituição, visto que as mencionadas leis cuidam apenas de "autorização", estando implícito que a construção de pequenas usinas se destina a explorar bens públicos, no setor energético. Cabe ao intérprete apenas interpretar a lei e não se transformar em um legislador positivo, colocando na lei o que a lei não contém [18].
e) a UHE A foi incluída no PND, pelo Decreto nº 2.249/97, devendo ser objeto de concessão precedida da licitação;
O argumento, em que pese o reconhecido saber jurídico de seu prolator, também não se sustenta juridicamente. O Decreto n. 2249/97 é anterior à Lei n. 9648/98 e previa que as usinas com capacidade de produção a partir de 10.000 kW deveriam ser objeto de licitação, como definira a Lei 9427/96.
Sendo um mero ato regulamentador, sem força de lei, à evidência não poderia gerar um direito diverso da lei, nem suprimir direito por ela assegurado.
A Lei 9648 modificou o artigo 26 da Lei 9427/96, derrogando, por decorrência, nessa parte, o Decreto n. 2249/97, ou, para ter sua validade mantida, este há de ser interpretado como incorporando o limite legal, de acordo com interpretação que ofertei ao dispositivo.
A lei de 1998, por imposição do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, prevalece sobre a lei de 1996, tendo-a derrogado em parte. E, à evidência, estabeleceu, PARA TODAS AS USINAS HIDRELÉTRICAS DE PRODUÇÃO ATÉ 30.000 kW A SEREM CONSTRUÍDAS A PARTIR DELA, O REGIME JURÍDICO DA AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, VALENDO, À EVIDÊNCIA, TAL NORMA, SOBRE TODAS AS NORMAS EM CONTRÁRIO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR [19].
Nem caberia argumentar com a prevalência da "norma especial" sobre a "norma geral". É que não há norma especial gerada EXCLUSIVAMENTE POR DECRETO, sem fonte legislativa especial. No caso em concreto, não há que se falar em norma especial, na medida em que a disciplina sobre geração de energia, no cenário de crise que se vislumbrava e que se tornou realidade, ou é norma geral ou norma especial como um todo [20].
No caso, todavia, não há que se falar na prevalência de veículo legislativo especial sobre o veículo legislativo geral. O confronto é entre ato legislativo e ato administrativo, a lei tendo valor autônomo e independente e o Decreto não podendo inovar na ordem jurídica sem fonte legislativa, sob pena de evidente ilegalidade.
Entendo, pois, que o Decreto é válido para todas as usinas com produção superior a 30.000 kW, não podendo prevalecer sobre o regime jurídico do artigo 26 da Lei 9427/96 com a redação dada pela Lei n. 9648/98, na interpretação retro-ofertada, única forma de não torná-lo ilegal.
f) a licitação é necessária para resguardo de responsabilidades, por envolver interesses de terceiros;
O comentário a essa objeção, feito pelo ilustre advogado consulente, é suficiente para elucidar a questão. O resguardo de responsabilidades, no direito pátrio, dá-se em qualquer das 3 formas retro-mencionadas (autorização, permissão e concessão), desde que determinadas por lei --que é o caso. A não assunção de responsabilidades pactuadas por adesão, nos 3 sistemas de admissão (concessão, permissão e autorização), deve ser punida, pois qualquer que seja o ato administrativo, deve ser permeado pelos cinco princípios públicos da moralidade, impessoalidade, publicidade, legalidade e eficiência, expostos no artigo 37 da Constituição Federal assim redigido:
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... " [21].
E qualquer dos 3 regimes jurídicos, para as 3 formas permitidas, submete-se à condição de respeito e resguardo dos interesses de terceiros, bem como ao múltiplo uso das águas, em face do disposto nos arts. 143 e 152 do Código de Águas [22].
No campo do direito administrativo, não há maior ou menor responsabilidade perante terceiros, mas a mesma responsabilidade, independente do regime jurídico aplicável.
a) pertencendo a Barragem à União e sendo possível a exploração de seu potencial hidráulico, deve-se aplicar ao caso a regra contida no artigo 176 da Constituição, e não a do inciso I do artigo 26 da Lei nº 9.427/96, que é restrita à exploração de potenciais situados em curso normal de rios;
A objeção retro e as seguintes são da Consultoria Jurídica do Ministério das Minas e Energia (parecer CONJUR/MME N. 061/2001 de 22/6/01).
Também não procede. O artigo 26 da Lei n. 9427/96 não distingue entre potenciais situados em cursos normal ou artificial, não cabendo ao intérprete distinguir. Tal interpretação distorce a lei, tornando o parecerista legislador positivo, como se lhe fosse possível subsumir o papel do Congresso Nacional, suprindo omissão intencional ou não do legislador, com inclusão de cláusula legislativa inexistente.
Além do mais, o § 1º do artigo 176 da Constituição Federal, assim redigido:
"A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas" (grifos meus).
determina que depende de lei tal exploração, que pode ser feita mediante autorização ou concessão [23].
E a lei n. 9648, de 1998, permitiu a exploração de pequenas usinas de produção até 30.000 kW mediante autorização, e não de concessão precedida de licitação, com nítido objetivo de facilitar e acelerar o processo de construção desse tipo de usina, em momento de notória crise energética no país. Se a Constituição permite a autorização para exploração de potenciais de energia hidráulica, como pode uma opinião legal opor-se à lei maior, dizendo exatamente o contrário, mormente, levando-se em conta que a lei fez menção a autorização, nos rigorosos termos constitucionais?
b) a viabilidade econômica do projeto depende do uso da barragem, tanto que há previsão de pagamento de compensação financeira ao Ministério dos Transportes;
Não se discute que a água represada viabiliza o projeto, mas há compensação financeira devida ao Ministério de Transportes, que, diga-se de passagem, autorizou sua construção, pois tal usina não prejudica a navegação do rio estadual. Tais cuidados demonstram toda a responsabilidade assumida por aquele Ministério, devendo ser objeto dos termos da autorização a ser concedida.
Ora, em nenhum momento, a lei considerou que tais fatores são impeditivos da autorização, até porque, qualquer que seja o regime jurídico (se se tratasse de usina superior a 30.000 kW, o regime seria de concessão), a viabilidade do projeto depende do represamento das águas [24].
Em outras palavras, a condição em que se alicerça esta objeção não consta da lei e não pode ser causa de vedação, risco de se tornar, o administrador público, um legislador positivo, colocando impedimentos onde a lei não os coloca.
c) se não se cuidasse de bem público federal, não haveria necessidade de expedição da autorização pela Secretaria de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes;
Ainda aqui os argumentos do douto advogado consulente prevalecem. A Portaria STA/MT 5/01 tem por fim disciplinar a captação e restituição da água, no âmbito de órgão expedidor [25].
Mais uma vez, realço que as "objeções legais" constantes do parecer dos dois eminentes consultores não constam de lei. São, portanto, irrelevantes para o caso, que é saber se pode ou não o regime jurídico ser de autorização, visto que o art. 26 inciso I, na redação da lei de 1998, o permite. Todo o resto poderia ser objeto de legislação "de lege ferenda", mas não "de lege lata" [26].
d) tendo o aproveitamento hidrelétrico sido incluído no PND, face aos termos do artigo 10, inciso II, do Decreto nº 2.594/98, somente o Conselho Nacional de Desestatização - CND pode aprovar qualquer ato relativo à respectiva outorga de concessão ou autorização;
O argumento já foi atrás exaustivamente tratado, no corpo do parecer e na resposta aos quesitos. Decreto não é lei e, mesmo que o fosse, como lei posterior, derrogaria a lei anterior. À evidência, o Decreto n. 2594/98 não pode prevalecer sobre disposições legais posteriores ou anteriores, por ser um singelo ato administrativo, não aprovado pelo Congresso Nacional. Na interpretação, todavia, que oferto, visando a integração, tal Decreto está necessariamente regulando as concessões para as usinas com porte superior de produção a partir de 30.000 kW.
O PND é válido e, no intuito de rever seu poder regulatório por decreto, para as pequenas usinas, só pode ser aplicado à luz de regime "autorizativo" e não "concessivo" [27].
e) a licitação da autorização relativa à exploração da PCH da empresa deve ser promovida pela ANEEL, dada sua competência para licitar concessões;
Ainda aqui não procede o argumento. Se obrigatória fosse a concessão, a licitação se imporia, mas, como não o é, prevalece a autorização, cujo regime administrativo prescinde de licitação. Impor licitação para autorizações, não me parece o caminho que respeite as regras próprias do direito administrativo [28].
Colocadas todas as respostas às objeções apresentadas pelos doutos consultores, e tendo sido submetida a matéria à Advocacia Geral da União --cujo Ministro Chefe é eminente constitucionalista, reconhecido no país e fora dele-- tenho forte expectativa de que seu exame, à luz da constitucionalidade da pretensão da consulente e da inconstitucionalidade e ilegalidade da exegese dos dois eminentes pareceristas oficiais do Ministério de Minas e Energia, venha dirimir a questão, fazendo prevalecer o disposto no artigo 26, inciso I, da Lei n. 9427/96 com a redação dada pela Lei n. 9648/98, que impõe, para as hidrelétricas de produção de até 30.000 kW, o regime jurídico da autorização, a qual prescinde de licitação.
S.M.J.
São Paulo, 30 de Agosto de 2001.
IGSM/mos
PhidroeleBomRetiro2001-16publ