Sumário: O cabimento e a finalidade do agravo regimental – Aplicação imediata aos antigos e novos feitos de "nova" jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – O caso BRASKEM – RE 363.777 – IPI – Creditamento – Insumos – Não-tributados – Alíquota-zero.
I. O OBJETIVO DESTE MEMORIAL ANALÍTICO
1. O objetivo específico deste Memorial Analítico é rebater, indiscriminadamente, os argumentos deduzidos no Memorial e no Parecer ofertados pelas agravadas, juntados por linha nos autos do referido recurso, e demonstrar o pleno cabimento da pretensão da Fazenda Nacional.
2. Em peças lavradas por ilustres juristas cujos nomes dispensam quaisquer apresentações (Cândido Rangel Dinamarco, Ives Gandra Martins e José Francisco Rezek), as agravadas pretendem, desesperadamente, convencer os senhores Ministros do STF do descabimento do agravo regimental manejado pela Fazenda, bem como da impossibilidade jurídica da pretensão fazendária.
3. Não assiste razão às agravadas, nem merecem o respaldo dessa Colenda Corte os argumentos articulados, nada obstante a nomeada dos seus patrocinadores e os valores econômicos estratosféricos empolgados nessa controvérsia.
II. A PRETENSÃO E OS ARGUMENTOS DAS AGRAVADAS
4. A todo custo pretendem as agravadas convencer a Corte da inadequação do agravo regimental fazendário para modificar o conteúdo de decisão monocrática estribada no art. 557, do Código de Processo Civil.
5. Com todo o respeito e consideração que merecem os defensores dessa tese, basta descer os olhos nos subseqüentes parágrafos do mesmo artigo para perceber o erro processual, com a devida vênia, desse entendimento, senão vejamos:
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1º - A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1º. Da decisão caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
6. Nada obstante o aludido entendimento equivocado das agravadas, venia permissa, os argumentos deduzidos são muito bem articulados, como sói acontecer em praticamente todas as peças oferecidas pelas agravadas e por seus eminentes patrocinadores.
7. De efeito, segundo as agravadas, o agravo regimental da Fazenda Nacional limitou-se a entender mal aplicado o artigo 557 do CPC para rejeitar o recurso extraordinário apenas e tão somente quanto a insumos não tributados, sob o argumento principal da indefinição jurisprudencial do STF quanto ao tema.
8. Entendem as agravadas que houve reconhecimento expresso por parte da agravante do acerto da decisão em relação a insumos isentos e tributados a alíquota zero. Daí porque, alegam as agravadas, houve preclusão no tocante a esses dois temas (isentos e alíquota zero) e reconhecimento da existência de respectiva jurisprudência dominante, autorizadora da aplicação do referido art. 557 do CPC.
9. Aduzem que à época da prolação da decisão monocrática nos autos do RE n. 363.777, objeto do presente agravo, a jurisprudência acerca do tema (IPI – Creditamento – Insumos Isentos – Não-tributados – Tributados à Alíquota Zero) era dominante no seio do STF, por força dos RREE ns. 212.484, 350.446 e 353.668.
10. Informam que, a despeito da insurgência da Fazenda Nacional, a jurisprudência era dominante quanto ao tema objeto desse recurso e, por conseqüência, houve adequada aplicação do art. 557, CPC.
11. Defendem que somente foram devolvidos ao conhecimento da Turma os fundamentos da decisão agravada e que houve, nessa linha, o trânsito em julgado dos capítulos decisórios não impugnados, mormente os relacionados aos insumos isentos ou tributados à alíquota zero.
12. Pugnam pela aplicação da Súmula n. 283 do STF, porquanto, na impugnação ao capítulo relativo à correção monetária, a Fazenda Nacional atacou apenas um dos fundamentos, deixando indene o outro (princípio da isonomia), suficiente e bastante para não conhecer do recurso fazendário.
13. Recordam que o TRF 4 decidiu para a situação concreta que a alíquota aplicável é a da operação subseqüente. E, com todas as forças doutrinárias, pedem que não apliquem a "nova" jurisprudência que se esboça a respeito do creditamento de IPI.
III. OS PRECEDENTES CITADOS: RREE 212.484, 350.446 e 353.668
14. O "leading case" do tema IPI – Creditamento foi o RE n. 212.484 – "caso Coca-Cola" (redator para acórdão Ministro Nelson Jobim, J. 05.03.1998; DJ de 27.11.1998), cuja ementa está vazada nos termos subseqüentes:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTES SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. – Negritei.
Recurso não conhecido.
15. Tenha-se que nesse aludido RE cuidava-se apenas e tão-somente da hipótese de insumos isentos, que albergava o direito do contribuinte do IPI ao creditamento do valor do tributo incidente. Nesse "leading case" não se cuidou de insumos não-tributados nem dos tributados à alíquota-zero.
16. Nada obstante, decisões monocráticas dos Ministros do STF passaram a ser proferidas invocando o referido precedente, inclusive empolgando as hipóteses de não-tributados ou tributados à alíquota-zero, além dos insumos isentos.
17. A Fazenda Nacional insurgiu-se contra essa "jurisprudência dominante", porquanto calcada em precedente inaplicável. Ou seja, o RE 212.484 surpreendeu apenas a questão dos insumos isentos. Não cuidou das outras duas situações: insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero.
18. Por isso que a Fazenda Nacional aviou dezenas de embargos declaratórios ou de agravos regimentais, como no presente caso: a jurisprudência só era dominante em sede de insumos isentos; em relação aos insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero não havia jurisprudência pacífica e dominante no STF.
19. Nada obstante, em sessão plenária de 12.12.2002, o STF iniciou o julgamento dos RREE ns. 350.446 e 353.668 (relator originário Ministro Nelson Jobim, DJs de 06.06.2003 e 13.06.2003), acórdãos ementados do seguinte modo e com o mesmo conteúdo:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO.
Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade.
A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito.
Recurso não conhecido.
20. Em face da referida decisão, a Fazenda Nacional opôs os competentes embargos declaratórios, em cada um dos respectivos recursos extraordinários, cujos acórdãos, redigidos pelo Ministro Marco Aurélio (julgados em 15.02.2007; DJs de 30.03.2007 e de 20.04.2007, respectivamente), têm a mesma subseqüente ementa:
EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
Os embargos declaratórios não são meio para chegar-se à revisão de acórdão proferido. Pressupõem haver, no ato impugnado, omissão, contradição ou obscuridade.
Embargos rejeitados.
21. Nada obstante, a Fazenda Nacional manejou novos embargos declaratórios ante os aludidos entendimentos. Até o presente não houve manifestação da Corte quanto a esses novos embargos. Portanto, os RREE 350.446 e 353.668 não transitaram em julgado, nem constituíram jurisprudência dominante pacificada e assentada no seio do STF, como insinuam as agravadas.
IV. A PACIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA: RREE 353.657 E 370.682
22. A prova cabal e irrefutável da inexistência de jurisprudência dominante e pacificada no STF em relação aos insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero, diversamente do que sucedido com os insumos isentos, deu-se com os julgamentos dos RREE 353.657 e 370.682.
23. Em 05.02.2003, o Ministro Maurício Corrêa, nos autos do RE 353.657, prolatou decisão monocrática negando seguimento ao mencionado, com esteio no art. 557 do CPC, haja vista a suposta jurisprudência "dominante e pacífica" da Corte.
24. A Fazenda Nacional aviou o competente agravo regimental. Em 21.05.2003, o relator, Ministro Maurício Corrêa, usou do sobranceiro juízo de retratação e determinou o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do aludido RE 370.682.
25. Em 10.04.2003, teve início o julgamento do mencionado RE 370.682 (Relator Ministro Ilmar Galvão), cuja conclusão se deu em 15.02.2007, julgado, definitivamente, no que tange à ausência de direito do contribuinte do IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero, em conjunto com o RE 353.657.
26. O Informativo de Jurisprudência n. 456 do STF assim noticiou o julgamento desses aludidos recursos extraordinários, que tiveram um longo caminho até a solução definitiva formulada pelo Plenário da Corte:
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação — v. Informativos 304, 361, 374 e 420.
Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas.
Por fim, esclareceu-se que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal.
Ficaram vencidos, em ambos os recursos, os Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhes negavam provimento. O Min. Sepúlveda Pertence ressalvou a extensão, que alguns votos fizeram, da mesma equação jurídica à hipótese de não incidência do IPI.
Em seguida, suscitada questão de ordem pelo Min. Ricardo Lewandowski no sentido de dar efeitos prospectivos à decisão, o julgamento foi suspenso para aguardar os votos da Min. Ellen Gracie, presidente, e do Min. Eros Grau.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio e RE 370682/SC, rel. Min.Ilmar Galvão, 15.2.2007. (RE-353657) (RE-370682)
27. Estava àquela altura – como está – definitivamente pacificada a jurisprudência do STF em relação ao creditamento de IPI nas hipóteses de insumos isentos (RE 212.484), não-tributados ou tributados à alíquota-zero (RREE 353.657 e 370.682). Restava apenas apreciar a questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski quanto à possibilidade da aplicação de efeitos prospectivos nos aludidos recursos extraordinários.
28. O julgamento dessa questão específica (modulação dos efeitos) encerrou-se em 25.06.2007. Abaixo o extrato processual colhido diretamente da página virtual desse Colendo Tribunal, em relação aos casos paradigmáticos (RREE 353.657 e 370.682) e, em particular, à aplicação dos efeitos prospectivos:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deu-lhe provimento, vencidos os Senhores Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhe negavam provimento.
Na seqüência do julgamento, o Tribunal conheceu da questão de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de examinar a possibilidade de modular temporalmente a decisão, dando-lhe efeito prospectivo.
Decidiu o Tribunal, por maioria, em caráter excepcional, vencido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, renovar a oportunidade de sustentação oral, relativamente à questão nova. Falaram, pela recorrida, o Professor Luís Roberto Barroso e, pela recorrente, União, a Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luciana Moreira Gomes.
No mérito, o Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, rejeitou a questão de ordem. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Plenário, 25.06.2007.
29. Os Informativos de Jurisprudência ns. 363 e 373 do STF noticiaram, com precisão, o entendimento da Corte quanto a esse tema: efeitos prospectivos. Pede-se licença para lhes transcrever.
Informativo 463:
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação — v. Informativos 304, 361, 374, 420 e 456.
O Min. Ricardo Lewandowski que, na assentada anterior, tendo em conta a alteração, pela maioria de um voto apenas, na jurisprudência até agora assentada pela Corte sobre o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada é isenta, não tributada ou sobre a qual incide alíquota zero, havia suscitado questão de ordem no sentido de se conceder efeitos prospectivos à decisão, concluiu, na primeira parte de seu voto acerca dessa questão, pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva.
Salientou, inicialmente, que a necessidade de preservar-se a estabilidade de relações jurídicas preexistentes levou o legislador pátrio a permitir que o STF regulasse, ao seu prudente arbítrio, e tendo como balizas os conceitos indeterminados de segurança jurídica ou excepcional interesse social, os efeitos das decisões proferidas nas ADI, nas ADC, e nas ADPF (Lei 9.868/99, art 27; Lei 9.882/99, art. 11).
Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma declarada inconstitucional.
Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado.
Aduziu que, não obstante esse poder conferido ao STF de regular os efeitos das decisões proferidas no bojo de ações de natureza objetiva não se encontre previsto em nenhum dispositivo do texto constitucional, por força do art. 102, caput, da CF, o STF exerce o papel de "guarda da Constituição", múnus de matiz político, cujo exercício admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional.
Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição.
Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. No ponto, citando jurisprudência da Corte nesse sentido (RE 197917/SP, DJU de 7.5.2004), assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes.
Registrou, por fim, o fato de que, em duas ocasiões anteriores, o Plenário manifestara-se favoravelmente, por maioria, ao creditamento do IPI nas operações de que tratam os recursos sob exame, tendo sido tomadas, com base nessas decisões, várias outras, no STF, no STJ e nos Tribunais Regionais Federais.
Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
Informativo 473:
O Tribunal concluiu julgamento de questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski em dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação — v. Informativos 304, 361, 374, 420, 456 e 463.
Inicialmente, o Tribunal conheceu da questão de ordem, no sentido de examinar a possibilidade de modular temporalmente as decisões que proveram os recursos, dando-lhes efeito prospectivo.
Decidiu, também, por maioria, em caráter excepcional, renovar a oportunidade de sustentação oral, relativamente à questão nova. Vencido, neste ponto, o Min. Joaquim Barbosa que, por não haver previsão regimental para tanto, a indeferia. No mérito, o Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem, mantendo a eficácia das decisões tal como proferidas.
Asseverou-se, em relação ao RE 353657/PR, a inadequação da questão de ordem, tendo em conta que, ante o julgamento do recurso extraordinário, restara indeferido o mandado de segurança, cujo pedido se limitara ao período de janeiro de 1996 a agosto 1998.
Assim, a modulação implicaria indevido ganho de causa ao contribuinte, considerado o período transcorrido até 15 de fevereiro de 2007, data do provimento do recurso da União, e eficácia do pronunciamento a partir de então.
Quanto ao RE 370682/SC, entendeu-se que a situação concreta não seria favorável à observância, por analogia, do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, haja vista que, além de sua aplicação reclamar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que não ocorrera na espécie, a fixação de um termo inicial de vigência do entendimento do Plenário resultaria em mitigação da Constituição Federal e injustiça, porquanto os contribuintes que ingressaram em juízo obteriam o direito ao crédito retroativamente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, enquanto que os que assim não procederam restariam prejudicados, considerada a incidência dos institutos da prescrição e da decadência.
Aduziu-se, ademais, no que tange à segurança jurídica, que o tema sobre o creditamento não chegara a ser pacificado no Tribunal, porquanto os acórdãos nos quais fora reconhecido o direito ao crédito ainda não teriam transitado em julgado, e que, nos casos em que o Plenário fixara como termo inicial da eficácia a data do julgamento, fora proclamada a inconstitucionalidade do diploma legal em causa.
Afirmou-se que a segurança jurídica estaria na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizados, dando-se primazia à Constituição Federal e exercendo o Supremo o papel de preservar esta e os princípios que a ela são ínsitos, como o da razoabilidade e do terceiro excluído.
Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, afirmando se tratar de virada jurisprudencial e não de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, admitiram a possibilidade teórica de se conferir prospectividade a decisões plenárias quando configurada a revisão substancial da jurisprudência, mediante decisão transitada em julgado, o que, entretanto, verificaram não ter se dado na hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que conferia efeitos ex nunc às decisões proferidas nos recursos em exame.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 25.6.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.6.2007. (RE-370682)
30. Assim, o STF rechaçou de modo insofismável a tese de que a "nova" jurisprudência da Corte, em sede de creditamento de IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero, estabelecida e pacificada definitivamente nos RREE ns. 353.657 e 370.682, somente seria aplicável às novas demandas ou com efeitos prospectivos ou ex nunc.
31. Induvidosamente, a pretensão das agravadas no sentido do não cabimento do presente agravo regimental fazendário é na linha do que foi prontamente repelido pelo STF, o qual teve como principal fundamento a inexistência de jurisprudência dominante e pacificada quanto ao tema sob exame: insumos não-tributados ou tributados à alíquota zero e o creditamento de IPI.