Da penhora de precatórios
Dúvida não paira quanto à possibilidade de o precatório judicial ser oferecido em penhora nas execuções fiscais.
Nesse sentido é tranqüila a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conforme ementas abaixo:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Tirado de decisão que determinou a realização de penhora "on line", através do sistema BACEN-JUD - Inadmissibilidade, tendo em vista que acórdão anterior, prolatado por esta D. Câmara, determinou a utilização de créditos decorrentes de precatórios judiciais - Inteligência do art. 100, § 9°, da CF, introduzido pela EC 62/09 – Decisão reformada - Recurso provido." (Agravo de Instrumento nº 990.10.035488-2, Rel. Des. Marrey Uint, J. em 13-04-10)
Por sua clareza merece transcrição a parte final do V. Acórdão acima citado:
"Desta feita, não pode o douto magistrado "a quo" desobedecer deliberadamente o disposto no v. acórdão supra transcrito, determinando a penhora "on line". Os precatórios oferecidos devem ser aceitos à penhora, podendo ser objeto, futuramente, de compensação (art. 100, § 9o, CF, introduzido pela EC 62/09).
Não há necessidade de se realizar a penhora "on line", se existem outras formas de satisfação do crédito que são menos onerosas ao devedor, em respeito ao princípio estampado no art. 620, do Código de Processo Civil."
"Agravo de Instrumento – Execução Fiscal – Precatório Judicial oferecido em garantia – Fazenda o Estado de São Paulo que é devedora do precatório oferecido – Admissibilidade- Princípio da celeridade e da menor onerosidade do devedor na execução – Recurso desprovido." (Agravo de Instrumento n° 754.806.5/0, Rel. Des. Marrey Uint, DJe de 4-06-08)
"Execução fiscal. Penhora. Direito creditícios em precatório. Em princípio deve ser admitida a penhora dos direitos constantes de precatório uma vez comprovada a perfeição da cessão e substituição do cedente no processo de execução de forma a possibilitar a penhora no rosto dos autos. Agravo improvido." (Agravo de Instrumento n° 747.194.5/0, Rel. Des. Laerte Sampaio, DJe de 17-07-08)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Penhora – Substituição de bem por precatórios oriundos de cessão de crédito em execução – Adminissibilidade – Recurso provido". (Agravo de Instrumento n° 444.580/2, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, J. em 18-09-07)
"PENHORA. Execução fiscal. Precatório expedido contra o Estado- 1. Penhora. Precatórios. Admite-se a penhora de crédito representado por precatório expedido contra o Estado, que representa crédito vencido, líquido e certo contra a própria credora, compensável com o tributo devido. É penhora que equivale a dinheiro e mais favorece exeqüente e executada. A penhora só é possível, no entanto, depois de formalizada a substituição processual da cessionária no juízo que expediu o precatório; ausente tal demonstração, correta a rejeição da nomeação. – 2. Penhora. Precatórios. EC n° 62/09. Em consonância com as alterações provocadas pela EC n° 62/09, o juiz do Setor de Execuções contra a Fazenda Pública da Capital tem determinado a inclusão dos cessionários no pólo ativo das execuções em que os cedentes figuram como credores. Disso não decorre a automática substituição processual nem altera o beneficiário do precatório, devendo o cessionário tomar outras providências (determinadas pelo juiz das execuções) para promovê-las. Não cumpridas as exigências, fundamentais para o caso de penhora, como pretendido, permanece inalterada a situação. – Agravo a que se nega seguimento. Aplicação do art. 557 do CPC. Agravo interno desprovido". (Agravo Interno n° 990.10.019599-9/50000, Rel. Des. Torres de Carvalho, J. em 12-04-10)
Este último julgado refere-se à penhora de precatório de natureza alimentícia.
No Superior Tribunal de Justiça, a matéria está pacificada conforme ementas abaixo:
"TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRECATÓRIO JUDICIAL – PENHORA –ADMISSIBILIDADE.
1. Admite-se a penhora de precatório judicial, ainda que emitido por pessoa jurídica de Direito Público diversa da credora.
2. Agravo regimental provido". (AgRg no REsp n° 1001307/ RO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 07-10-2008).
"EXECUÇÃO FISCAL – FAZENDA PÚBLICA – PENHORA SOBRE PRECATÓRIO – POSSIBILIDADE.
Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRF da 1ª Região que rejeitou a nomeação à penhora de precatório expedido por pessoa política diversa da exeqüente.
Aponta a recorrente dissídio jurisprudencial, sustentando que é plenamente possível o oferecimento de crédito oriundo de precatório para garantia de execução fiscal, independente de quem seja o ente público expedidor.
Com contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem.
DECIDO:
Configurado o dissídio jurisprudencial, passo ao exame do mérito.
A questão posta em exame no âmbito das turmas de Direito Público desta Corte vem sendo solucionada no sentido de se admitir a penhora sobre o direito ao recebimento de precatório emitido contra o próprio Estado exeqüente, inclusive como se dinheiro fosse:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA. PENHORA. DIREITO DE CRÉDITO DECORRENTE DE PRECATÓRIO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
1. O crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente. Assim, a recusa, por parte do exeqüente, da nomeação feita pelo executado pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656), mas não pela impenhorabilidade do bem oferecido.
2. O regime aplicável à penhora de precatório é o da penhora de crédito, ou seja: "o credor será satisfeito (a) pela sub-rogação no direito penhorado ou (b) pelo dinheiro resultante da alienação desse dinheiro a terceiro. (...) Essa sub-rogação não é outra coisa senão a adjudicação do crédito do executado, em razão da qual ele se tornará credor do terceiro e poderá (a) receber do terceiro o bem, (b) mover ao terceiro as demandas adequadas para exigir o cumprimento ou (c) prosseguir como parte no processo instaurado pelo executado em face do terceiro" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. IV, 2ª ed., SP, Malheiros).
3. Recurso especial a que se dá provimento.
(REsp 888.032/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 22.02.2007 p. 171)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITOS ORIUNDO DE PRECATÓRIO DE EMISSÃO DA EXEQÜENTE. POSSIBILIDADE.
1. A Lei n.º 6.830/80 atribui ao executado a prerrogativa de nomear bens à penhora, que pode recair sobre direitos e ações (arts. 9º, III, e 11, VIII).
2. Deveras, a execução deve ser promovida pelo meio menos gravoso ao devedor. Inteligência do art. 620 do CPC.
3. Conseqüentemente, admite-se a nomeação, para fins de garantia do juízo, de crédito da própria Fazenda Estadual consubstanciado em precatório, máxime por suas características de certeza e liquidez, que se exacerbam quando o próprio exeqüente pode aferir-lhe a inteireza (Precedentes do STJ: AGRESP 434722/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 03.02.2003; AGA 447126/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 03.02.2003; e AGRESP 399557/PR, Relator Ministro José Delgado, DJ de 13.05.2002).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 803.069/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006 p. 330)
EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. CRÉDITO DECORRENTE DE PRECATÓRIO DE TITULARIDADE DIVERSA. POSSIBILIDADE.
I - A jurisprudência dominante deste Tribunal tem admitido a nomeação à penhora de crédito, atinente a precatório expedido para fins de garantia do juízo. Precedentes: AGA nº 551.386/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/04; AGA nº 524.141/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 03/05/04; e EREsp nº 399.557/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 03/11/03.
II - Nada impede que a penhora recaia sobre precatório cuja devedora seja outra entidade pública que não a própria exeqüente, devendo-se pôr em relevo que a penhora sobre o crédito do executado previsto em precatório obedece ao regime próprio da penhora de crédito, que indica a sub-rogação do credor no direito penhorado (AgRg no REsp nº 826.260/RS, Rel. p/Ac. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 07/08/2006).
III - Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 852.425/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.09.2006, DJ 14.12.2006 p. 306) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. DIREITO DE CRÉDITO. PRECATÓRIO. PRECEDENTES.
1. Não cabe a esta Corte Superior de Justiça intervir em matéria de competência do STF, tampouco para prequestionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior.
2. A equiparação entre a nomeação à penhora de direitos creditórios e a penhora de créditos representados por meio de precatório é perfeitamente possível conforme a jurisprudência pacífica desta Corte, a qual admite a nomeação de precatório em execução fiscal, desde que aquele seja emitido contra a Fazenda Pública, que age executando o contribuinte devedor.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGA 524.141/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, unânime, DJ 03/05/2004, pág. 0129)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL. PENHORA. PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA SÚMULA N. 182/STJ.
1. A jurisprudência deste Tribunal tem admitido a nomeação à penhora de crédito do devedor, representado por precatório, que é requisição de pagamento por débito da própria Fazenda Estadual.
2. Ademais, a agravante não impugnou todos os fundamentos da decisão agravada, inviabilizando a pretensão recursal, conforme o enunciado da Súmula n. 182 desta Corte Superior.
3. Agravo regimental desprovido.
(AGREsp 351.912/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, unânime, DJ 10/05/2004, pág. 0167)
Com essas considerações, nos termos do art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL". (Decisão monocrática proferida no Resp n° 1001307/ RO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 07-08-2008)
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRECATÓRIO. NOMEAÇÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE PRECATÓRIO EXPEDIDO PELO ESTADO EXEQÜENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO QUAL SE ALEGA QUE NÃO SE ESTÁ DIANTE DE DECISÃO DEFINITIVA DE RECUSA OU ACEITAÇÃO DO PRECATÓRIO INDICADO À PENHORA, MAS SIM, DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DO EXEQÜENTE EM BUSCAR OUTROS BENS LIVRES E DESEMBARAÇADOS PARA SATISFAZER SEU CRÉDITO. INOVAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE.
I - A tese discutida nos presentes autos pretendia ver reconhecida a possibilidade de se nomear precatório à penhora e de se relativizar a gradação estipulada na lei fiscal.
II - O agravante, nesta sede recursal, alega que não se está diante de decisão definitiva de recusa ou aceitação do precatório indicado à penhora, mas sim, do reconhecimento do direito do exeqüente em buscar outros bens livres e desembaraçados para satisfazer seu crédito.
III - Ressalte-se que mesmo em contra-razões ao recurso especial o Estado do Espírito Santo limita-se a aduzir a burla à ordem determinada pelo art. 11 da LEF, bem como a inexistência de liquidez do título oferecido, tendo em vista a ausência de cotação em bolsa e a falta de previsão legal que autorize a compensação tributária por meio de precatórios.
IV - Consoante cediço, não é possível inovar as razões jurídicas oferecidas em sede de agravo regimental, seja por força da preclusão ou da necessária observância do princípio do contraditório. Precedente: AgRg no Ag nº 786.925/PB, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 12/03/2007.
V - Manutenção da decisão agravada, segundo a qual a gradação estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 656 do Código de Processo Civil têm caráter relativo, por força das circunstâncias e do interesse das partes de cada caso concreto, razão por que a jurisprudência deste Tribunal tem admitido a nomeação à penhora de crédito da própria Fazenda Estadual, atinente a precatório expedido para fins de garantia do juízo. Precedentes: REsp nº 388.602/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 06/09/2004; AGREsp nº 351.912/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/2004; AGA nº 524.141/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 03/05/2004; EREsp nº 399.557/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 03/11/2003; AgRg no REsp nº 664.100/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 14/03/2005; AGA nº 551.386/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/2004; REsp nº 365.095/ES, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 09/12/2003. VI - Agravo regimental improvido." (AgRg no Resp nº 1005412/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 30-04-2008).
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO. PENHORA. CRÉDITO EM FASE DE PRECATÓRIO.
I - Não merece provimento agravo regimental intentado contra decisão com fundamentação assim ementada:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PENHORA. DIREITO DE CRÉDITO DECORRENTE DE AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que, em ação executiva fiscal, deferiu a nomeação à penhora de direitos de créditos decorrente de ação indenizatória, objeto de precatório.
2. A nomeação de bens à penhora deve se pautar pela gradação estabelecida no art. 11, da Lei nº 6.830/80, e no art. 656, do CPC. No entanto, esta Corte Superior tem entendido que tal gradação tem caráter relativo, já que o seu objetivo é realizar o pagamento do modo mais fácil e célere. Pode ela, pois, ser alterada por força de circunstâncias e tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto e o interesse das partes.
3. No caso sub examine, a recorrida nomeou à penhora os direitos de crédito decorrentes de ação indenizatória, gerando a expedição do precatório, conforme consta dos autos em apreço. Tem-se, assim, uma ação com trânsito em julgado, inclusive na fase executória, gerando, portanto, crédito líquido e certo, em função da expedição do respectivo precatório.
4. Com o objetivo de tornar menos gravoso o processo executório ao executado, verifica-se a possibilidade inserida no inciso X, do art. 655, do CPC, já que o crédito do precatório equivale a dinheiro, bem este preferencial (inciso I, do mesmo artigo).
5. Precedentes.
6. Recurso a que se nega seguimento."
II - Agravo improvido." (AgRg no REsp nº 399557/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13-05-2002, pg. 170).
Como se vê, a ordem de gradação da penhora estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80 não tem caráter absoluto, tendo sido a matéria recentemente sumulada pelo C. STJ:
"Súmula 417. Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto"
Outrossim, a EC nº 62/2010 que previu, de forma expressa, a cessão parcial ou total de precatório de qualquer natureza conferiu-lhe caráter negocial equiparando-o a um título de crédito. Prevê-se expansão do mercado de compra e venda de precatórios.
Respostas aos quesitos
1) O art. 6°
da EC n° 62/2009 estabelece que "ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuada na forma do disposto no § 2°, do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional".
Esta convalidação se aplica às compensações realizadas pela Consulente, considerando que compensou créditos de natureza alimentícia?
R: Sim. A compensação foi guindada pela EC n° 62/2009 à dignidade de instituto constitucional. Ela é bilateral, aplicando-se tanto entre particulares, como entre estes e o Estado. Se o Estado pode compensar seu débito com crédito tributário, pelo princípio da simetria, segue-se que o contribuinte credor do precatório pode compensar o seu débito tributário com o crédito representado p precatório expedido contra o ente político titular daquele crédito tributário.
Os princípios da isonomia e da moralidade pública impedem
de o Estado condicionar o pagamento de seu débito oriundo de condenação
judicial ao ou pagamento prévio do crédito tributário a que
tem direito e não se submeter a esse mesmo mecanismo jurídico de extinção
das obrigações recíprocas em hipótese inversa, isto é, quando o
contribuinte é credor de crédito por precatório
A interpretação literal do § 2°, do art. 78, do ADCT não se sustenta dentro da ordem jurídica global, principalmente, após o advento da EC n° 62/2009 que introduziu o § 9° ao art. 100, da CF.
Para conferir efetividade ao § 1º, do art. 100, da CF impõe-se a interpretação que confira poder liberatório do pagamento de tributos ao precatório de natureza alimentícia, na hipótese de seu inadimplemento.
2) O art. 5° da EC n° 62 dispõe que "ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora".
A partir deste dispositivo legal, é correto afirmar que a Consulente é legítima proprietária dos precatórios que lhe foram cedidos antes da promulgação da referida EC, considerando que todas as cessões foram firmadas através de instrumento público e a entidade devedora e o tribunal de origem foram devidamente comunicados da cessão ocorrida?
R: Sim. Todas as cessões, operadas por instrumentos públicos ou privados com a observância das formalidades legais, ficaram convalidadas.
Não há distinção entre precatórios alimentícios e não alimentícios.
Aconselhável, apenas, a comunicação ao Presidente do Tribunal de origem e à entidade política devedora, caso já não tenham sido adotadas essas providências.
3) A Consulente pode utilizar precatórios estaduais de natureza alimentícia adquiridos através de cessão de créditos por instrumento público para garantir débitos do ICMS?
R: Sim. A discussão em torno do poder liberatório de precatório alimentício nada tem a ver com essa questão.
A jurisprudência de nossos tribunais é tranqüila quanto à possibilidade de oferecer à penhora precatórios de quaisquer espécie.
A EC n° 62/2009 que previu, de forma, expressa a cessão parcial ou total do precatório, sem distinção quanto à sua espécie, conferiu-lhe, à toda evidência, caráter negocial equiparando-o a um título de crédito
Por força do princípio geral da execução previsto no art. 620 do CPC a gradação para oferecer bens à penhora não é absoluta, como, aliás, já está pacificado pela edição da Súmula nº 417 do C. STJ, podendo o executado oferecer à penhora o crédito representado por precatório.
4) Ao final de um processo a execução fiscal em que precatórios estão sendo utilizados como garantia, o Estado terá que adjudicar os precatórios ou poderá levá-los a leilão?
R: Na ausência de interessado na arrematação do bem o processo executivo não se encerrará.
Nessa hipótese, na ausência do pedido de adjudicação, na hipótese de precatório de responsabilidade de Fazenda Pública exeqüente, caberá ao executado requerer a compensação, quando então será pertinente a discussão acerca do poder liberatório do precatório alimentar que, à luz da interpretação sistemática e da jurisprudência citada no corpo deste parecer, está abrangido pela compensação de que trata o § 2°, do art. 78 do ADCT. Este dispositivo não deve merecer interpretação literal e isolada, tendo em vista a preferência absoluta dos precatórios de natureza alimentar sobre todos os demais proclamada expressamente pelos §§ 1º e 2º, do art. 100, da CF na redação dada pela EC nº 62/2009.
É o meu parecer s.m.j.