REF.: Processo nº X.
ASS.:Desistência da ação popular requerida pela Autora
Parecer n.º Z
Senhora Supervisora,
Trata-se de petição protocolizada pela Autora na ação popular nº X, 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fls. 854, na qual a Autora requer a "desistência da presente medida e a sua extinção nos termos do art. 267, VIII, do Código de Processo Civil".
Serve o presente para discutir a viabilidade da aceitação do presente pedido, razão pela qual pedimos vênia para apresentar os argumentos inframencionados:
1- DA DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA EM AÇÕES ONDE A FUNDAÇÃO PÚBLICA SE ENCONTRA NO PÓLO PASSIVO
"Ab initio", é importante indagar sobre a possibilidade da Fazenda Pública aceitar a desistência da ação quando ela se encontra no pólo passivo da demanda.
Como intróito à celeuma, é importante trazer à baila o enunciado do art. 3º da Lei 9.469, de 10 de julho de 1997, que assim aduz:
"Art.3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concordar com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil)".
Com fulcro nessa disposição, há os que entendem que, a Fazenda Pública (estando as fundações inseridas nesse rol), na condição de ré, somente deve concordar com a desistência, caso o autor a transmude em renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (CPC, art. 269, V).
Não obstante, encontramos inúmeros julgados e entendimentos em contrário. À guisa de exemplificação, é mister trazer à baila o entendimento do Ilustre professor Leonardo José Carneiro da Cunha que, na sua aclamada obra, "A Fazenda Pública em Juízo", assevera:
"A desistência da ação é um instituto processual, que permite ao autor obter uma sentença terminativa, que não examine o mérito da causa, por não lhe ser mais conveniente. Ao réu se permite discordar, desde que demonstre fundamento plausível. Havendo desistência, caso o autor pretenda repropor sua demanda, deverá fazê-lo perante o mesmo juízo (CPC, art. 253, II). Não há prejuízo quanto ao juiz natural, afastando-se o risco de "escolha" do julgador.
Tal postura de concordar com a desistência, desde que a parte renuncie ao direito sobre o qual se funda a ação (CPC, art. 269, V), afigura-se desproporcional, quando o réu já tem o direito de discordar fundamentadamente. Não soa razoável que o réu, além do direito de discordar, tenha a possibilidade de exigir que o autor renuncie ao direito material, com a conseqüente produção de coisa julgada material que impede a efetiva apreciação – e julgamento – de seu pedido.
(...)
Revela-se, portanto, ilegítimo ao réu condicionar sua concordância quanto à desistência da ação a uma transmudação em renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação
, não sendo razoável o disposto contido no art. 3º da Lei nº 9469/97, sendo, ademais, inadequado e desproporcional"(6ª Edição, 2008, Editora Dialética, págs. 100 e 101).
Entendemos que, por se tratar de direito indisponível (matéria ambiental), a aceitação da desistência da ação sem requerer a renúncia ao direito é plausível. Afinal, como renunciar a um direito indisponível?
Urge esclarecer, outrossim, que mesmo se não aceitarmos a desistência, o magistrado pode desconsiderar a nossa recusa caso entenda ser a mesma injustificada.
Nessa esteira, importante se faz colacionar os dizeres de Rodolfo de Camargo Mancuso, "in verbis":
"Não se pode descartar a hipótese de que a postura do réu em não anuir à desistência da ação seja injustificada (p. ex., se não se vislumbra dolo ou má-fé na propositura da ação, ou ainda, se o fato historiado na inicial veio a ser sanado logo após o ajuizamento da demanda): nesses casos, não se vê por que a desistência não possa ser homologada, desconsiderando-se, pois, a recusa do(s) réu(s). È preciso ter presente que o processo é uma relação jurídica de direito público, de modo que os atos que nele se praticam têm que ser respaldados num interesse legítimo, não devendo ser prestigiadas condutas meramente egoístas ou inspiradas em espírito de emulação (v.g., CPC, art. 569, parágrafo único e alíneas)." (Ação Popular, Editora RT, 5ª Edição, 2001)
Por derradeiro, para não deixar margem de dúvidas sobre a possibilidade de aceitarmos a desistência da ação, os eminentes professores Leonardo José Carneiro da Cunha, na obra supramencionada e Fredie Didier Jr., na obra Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, 9ª Edição. Salvador: JusPodium, 2008, p. 536, entendem que caso haja alguma preliminar invocada pela Fazenda Pública não há razão para discordar da desistência da ação ou para condicionar sua aceitação a uma renúncia ao direito material, pois praticou um ato incompatível, caracterizando a existência de uma preclusão lógica.
Foi justamente o que ocorreu no caso "sub examine", pois em sede de contestação requeremos a extinção do feito sem o julgamento do mérito, em razão da conclusão das obras, o que supostamente ensejou a perda do objeto.
2 – DA ACEITAÇÃO DA DESISTÊNCIA NA PRESENTE AÇÃO POPULAR E DAS SUAS CONSEQÜÊNCIAS
Conforme se depreende do Art. 9º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), "se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no artigo 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de noventa dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação."
Dessarte, caso realmente seja aceita a desistência, o Ministério Público ou qualquer outro cidadão poderá dar andamento ao feito.
Porém, é importante lembrar que se trata de uma faculdade do Ministério Público e não uma obrigação. Nesse sentido, trazemos mais uma vez os dizeres do ilustre procurador Rodolfo de Camargo Mancuso:
"(...) No entanto, é preciso se ressaltar que esta previsão do art. 9º não obriga ao Parquet, permanecendo sua disposição em fazê-lo somente se entender presentes os requisitos e motivos que permitam o prosseguimento da ação.
É que, a se entender de outro modo, o Ministério Público perderia sua independência funcional (CF, art. 127, § 1º), ficando, por assim dizer, atrelado à tese sustentada pelo autor, e destarte constrangido a dar seguimento a uma demanda da qual seu próprio agente originário veio a se desinteressar." (obra citada, pág. 251)
Primeiramente, quando manifestou-se sobre o pedido liminar na origem, o Ilustre promotor Lycurgo de Castro Santos asseverou:
"Para a concessão de medida liminar urge que se tenha evidenciado sobremodo o periculum in mora e o fumus boni iuris. Não basta a alegação de um fato eventualmente ilegal para que se tenha, inaudita partem, direito a uma ordem que pode, isto com maior segurança, causar dano de grande monta ao erário público.
Mostra-se, pois, de todo prudente que sejam ouvidos sobre o pedido todos os requeridos, antes da apreciação da liminar"
Por sua vez, no Tribunal de Justiça, a Procuradoria de Justiça, quando da interposição do Agravo de Instrumento pela Autora, assim se manifestou:
"O pedido de supressão de vegetação bem como de remoção de terra foi deferido pela autoridade competente para tanto, no caso o DEPRN. Após a análise do requerimento formulado pela Fundação Casa, o DEPRN entendeu ser possível o corte de 10 (dez) árvores bem como a movimentação de solo na APA Jundiaí (fls. 84)
Na ocasião, a Fundação Casa assinou Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental (fl. 89) e comprometeu-se a efetuar o plantio de 100 (cem) mudas de espécies nativas preferencialmente em área de preservação permanente dentro da microbacia hidrográfica onde o imóvel encontra-se inserido.
Anote-se que, diferentemente do que quer fazer crer a Agravante, a intervenção na área em Questão não será em área de preservação permanente, mas sim em Zona de Conservação Hídrica da APA Jundiaí (fls. 84), como se denota, ainda que aqui em fase cognição sumária, através das peças que formaram o instrumento deste agravo.
Todavia, ainda que se tratasse de intervenção em área de preservação permanente, seria, em tese, perfeitamente possível que o órgão competente autorizasse a supressão da vegetação, caracterizada a hipótese do artigo 4º do Código Florestal"
No que tange à possibilidade de qualquer outro cidadão ingressar no feito em cumprimento ao art. 9º da Lei 4717/65, esta torna-se remota, na medida em que será expedido edital para este fim. Frise-se que a citação por edital é chamada de ficta por muitos, em face da sua pouca eficiência na prática.
Portanto, o prosseguimento ao feito é possível. Caso isso ocorra, voltaremos ao "status quo ante", sem prejuízo manifesto caso aceitemos a desistência.
3 – DA INEXISTÊNCIA DE VANTAGEM COM O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.
3.1 – DA SUCUMBÊNCIA
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII, preleciona, "ad litteram":
"LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência."
No caso em tela, não foi pedido ao Juízo a condenação da Autora em litigância de má-fé.
Não obstante a possibilidade da declaração de ofício, resta afastada a hipótese, pois tratou a autora do dever de zelar por um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Já o art. 13 da Lei 4749/1965, afirma que " a sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas".
Portanto, muito provavelmente, em caso de improcedência da ação, não haverá condenação em custas e honorários advocatícios.
Em sentido contrário, porém, caso fosse julgada procedente a ação, os réus incorreriam no pagamento das custas e honorários advocatícios, conforme art. 12 da Lei da Ação Popular:
"Art. 12. A sentença incluirá, sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como dos honorários de advogado."
A única vantagem que a Fundação teria, a nosso ver, com a improcedência da ação, seria a existência da coisa julgada material.
Porém, até nesse aspecto não haveria muita vantagem, pois se a ação for julgada improcedente por deficiência de prova, a sentença não terá eficácia "erga omnes", conforme reza o art. 18 da lei, "in verbis":
"Art.18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."
4- DA CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugiro o aceite à desistência da ação, conforme argumentos supramencionados, inexistindo vantagens consideráveis no prosseguimento do feito.
É o parecer.
Assesoria Jurídica/Cível Cont, 19 de agosto de 2008.
XYZ
ADVOGADO