LER/DORT e discriminação no ambiente de trabalho - Jus.com.br

Resumo: Este trabalho tem a pretensão de abordar o conceito de discriminação no âmbito trabalhista, a violação da dignidade da pessoa humana em virtude da discriminação, os tipos de discriminações mais comuns ocorridas nas relações de trabalho, em especial, quanto às pessoas com lesões por esforços repetitivos (LER). A reflexão será baseada na Constituição da República de 1988. Serão contemplados ainda os aspectos relativos às normas Internacionais e Nacionais aplicável a tal matéria, bem como as ações necessárias para combater essas discriminações. Desta feita, a aspiração é demonstrar os meios legais existentes no ordenamento jurídico para garantir a igualdade de direitos para todos e para criar uma sociedade sem preconceitos.

Palavras-chave: Discriminação. Direitos Humanos. Igualdade. Dignidade.

Sumário: 1. Introdução - 2. Normas Internacionais e Nacionais para combater as formas de discriminação – 2.1. Normas Internacionais – 2.2. Normas Nacionais – Lesões por esforços repetitivos – 3.1. Conceito – 3.2. Como diagnosticar e que medidas adotar após o diagnóstico. –3.3. Ações necessárias para garantir direitos e impedir discriminação – 3.4. Do tratamento indigno e discriminatório aos empregados portadores de LER/DORT - 4. Conclusão – 5. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A palavra discriminação significa separação, segregação. E o ato de discriminar significa, dentre outras classificações, tratar de modo diferente. Ou seja,

A discriminação refere-se a atitudes que prejudicam os sujeitos pertencentes a determinados grupos sociais e resulta de processos sociais que molestam os membros desses grupos. O gênero, a etnia, a raça, a nacionalidade, a religião têm sido ao longo da História algumas das categorias relativamente às quais se verificou discriminação.

A discriminação comporta uma diferenciação injusta e arbitrária que tem na sua base a crença de que os indivíduos pertencentes a determinadas categorias têm maior probabilidade de possuir características indesejáveis.^[1]

Dessa forma, para traçar um ideal de justiça e de igualdade de direitos a fim de afastar todas as formas de discriminação, a Constituição da República de 1988 traz em sua essência vários dispositivos com este objetivo. De início, o seu preâmbulo traz um desses objetivos que é:

[...] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Ademais, o artigo 1° da Constituição da República de 1988 determina que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [..]”. Essa determinação pressupõe um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária, participativa e pluralista, que respeite culturas, etnias.

A Constituição da República de 1988 estabelece ainda como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Segundo Paulo, Vicente (2010, p.90),

A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas posições jurídicas ao indivíduo. De um lado, apresenta-se como um direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.

Esta posição do referido autor reforça ainda mais o direito de isonomia entre os cidadãos, seja frente ao Estado, frente a outros indivíduos como nas relações de trabalho também. Insta salientar que o artigo 3º, IV, da Constituição da República de 1988 traz como um dos seus objetivos fundamentais: “[...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Ou seja, esses objetivos têm o intuito de assegurar a igualdade material entre os brasileiros, possibilitando a todos iguais oportunidades para alcançar o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Cabe destacar ainda que o conjunto de normas da Constituição da República de 1988 reconhece o direito social ao trabalho como condição da efetividade da existência digna do indivíduo e, consequentemente de sua honradez como pessoa participante de uma sociedade. Este reconhecimento se dá com a junção de vários dispositivos da constituição, como exemplo os artigos 1º, IV, artigo 170, artigos 193, dentre outros que serão abordados ao longo deste artigo.

Com isso verifica-se que o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão se encontra com o direito social ao trabalho. Este encontro envolve o direito de acesso a uma profissão, à livre escolha ao trabalho, assim como à relação de emprego, que visam entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (SILVA, 2007).

Assim, dentro de uma ordem jurídica constitucional, ser empregado constitui uma maneira de dignificação da pessoa humana. É uma forma de fazer com que o ser humano se sinta útil dentro de uma sociedade e que possa contribuir para o crescimento desta.

Obstar o direito da pessoa a obter ou a manter-se no emprego pelas suas qualidades pessoais, pelo seu estado de saúde é negar-lhe a dignidade humana e colocá-la como algo diferente e indesejável pela sociedade, o que deve ser terminantemente repudiado e afastado por meio dos mecanismos legais.

2. NORMAS INTERNACIONAIS E NACIONAIS PARA O COMBATE AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO

2.1 Normas internacionais.

Existem diversas normas internacionais que visam garantir os direitos individuais dos trabalhadores, dentre eles, o direito de não ser discriminado no momento da contratação, no curso do contrato de trabalho ou na dispensa por motivos de origem, raça, cor, sexo, estado de saúde, dentre outras formas de discriminação.

De início, cita-se a Carta das Nações Unidas de 1945, cujo artigo 1°, alínea 3, estabelecia como um dos propósitos das Nações Unidas o alcance da cooperação internacional para a solução de problemas econômicos, sociais, culturais ou de caráter humanitário e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

Já em 1948, foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que se consagrou mais fortemente a proteção aos direitos humanos nas relações de trabalho – nela incluída a igualdade e a não discriminação – em âmbito internacional.

Em 1966, houve a adoção, pelas Nações Unidas, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Este pacto foi ratificado pelo Brasil, em 1992, por meio do Decreto n° 591. O artigo 2° do Pacto exige dos Estados-Parte a garantia de que os direitos sociais nele enunciados “se exercerão sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.”

Mas tarde, em 1968 o Brasil ratificou por meio do Decreto n° 62.150/1968 a Convenção n° 111 da Organização Internacional do Trabalho, editada em 1958. Inspirada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, seu artigo 1° define discriminação como sendo “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.”

Também há a Convenção n° 117 da Organização Internacional do trabalho que também trata deste assunto, além de vários outros documentos elaborados no âmbito internacional que consolidam ainda mais a luta contra todas as formas de discriminação.

2.2 Normas nacionais.

A Constituição da República de 1988 eleva a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho ao status de princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (artigo 1°, III); bem como quanto objetiva promover o bem de todos, independentemente de origem, raça, cor, idade e toda e qualquer forma de discriminação (artigo 3°, IV), acaba por tutelar a liberdade e a igualdade entre todos (artigo 5°, caput).

O artigo 7° da Constituição da República traz nos seus incisos várias formas de combater a discriminação, dentre eles cita-se:

XXX – proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Da mesma forma, a Constituição ao positivar os princípios da igualdade e da não-discriminação, responsabiliza o Poder Público pelo combate de toda e qualquer prática discriminatória, inclusive aquelas ocorridas na relação de trabalho. A Lei n° 9029/95 traz também vários dispositivos que têm o intuito de combater as diversas formas de discriminação. Em seu artigo 1° dispõe:

Artigo 1° - Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do artigo 7° da Constituição Federal.

Além deste artigo cita-se também o artigo 4° que prevê que o rompimento da relação de trabalho por motivo discriminatório dará direito ao empregado de pleitear sua “readmissão”^[2] sem prejuízo dos salários referentes ao período em que se manteve afastado, ou de ser indenizado no valor equivalente ao dobro da remuneração do período de afastamento. Cabe ressaltar que existem outras normas nacionais além das aqui elencadas que visam alcançar o mesmo objetivo, ou seja, o combate à discriminação e que deve ser aplicadas a cada caso concreto.

3. LESÕES POR ESFORÇOS REPETITIVOS - LER

3.1. Conceito

De acordo com a descrição da Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo (1992),

LER é um conjunto de afecções que podem acometer tendões, sinovias, músculos, nervos, fáscias e ligamentos, ¡solada ou associadamente, com ou sem degeneração de tecidos, atingindo principalmente, porém não somente, membros superiores, região escapular pescoço, sendo de origem ocupacional e decorrente, de forma combinada ou não de: uso repetitivo de grupos musculares, uso forçado de grupos musculares e manutenção de postura inadequada.

As lesões por esforços repetitivos (LER) ou distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho (DORT) são grandes desencadeadores de discriminações. Devido ao grande avanço tecnológico e a necessidade cada vez mais de aumento de produção e, conseqüente, aumento de lucro, as empresas exigem de seus trabalhadores ritmos de trabalho, de produção cada vez mais excessivos, sem se preocupar com as condições físicas e mentais de seus funcionários.

As empresas têm estabelecido metas e produtividades, focando apenas as suas necessidades, as qualidades de seus produtos e a concorrência com o mercado. Assim, exigem que seus trabalhadores se adaptem a organização do trabalho da empresa, não importando que, para isto, sejam transformados em máquinas. Máquinas que, simplesmente, produzam sem a necessidade de pensar ou decidir como melhor desempenhar suas tarefas de outra maneira que poderia não ser prejudicial a sua saúde física e psíquica.

Tal doença alcança trabalhadores de diversos ramos de atividade e, não somente os bancários, os que trabalham com processamento de dados, mas também aqueles que laboram em frigoríficos, teleatendimento, telemarketing, confecções, construção civil, financiadoras, dentre várias outras atividades econômicas.

Os fatores de risco das Lesões por Esforços Repetitivos são oriundos de várias causas que em conjunto desencadeiam o processo da doença. Tais fatores são descritos no Anexo I da Instrução Normativa nº. 98/2003 do INSS são eles:

a) o grau de adequação do posto de trabalho à zona de atenção e à visão. A dimensão do posto de trabalho pode forçar os indivíduos a adotarem posturas ou métodos de trabalho que causam ou agravam as lesões osteomusculares; b) o frio, as vibrações e as pressões locais sobre os tecidos. A pressão mecânica localizada é provocada pelo contato físico de cantos retos ou pontiagudos de um objeto ou ferramentas com tecidos moles do corpo e trajetos nervosos; c) as posturas inadequadas; d) a carga osteomuscular; e) a carga estática; f) a invariabilidade da tarefa; g) as exigências cognitivas;h) os fatores organizacionais e psicossociais ligados ao trabalho.

A percepção psicológica que o indivíduo tem das exigências do trabalho é o resultado das características físicas da carga, da personalidade do indivíduo, das experiências anteriores e da situação social do trabalho.

Todos esses fatores podem desencadear a doença devido à pressão interna muito grande. Dessa forma, o trabalhador acaba exigindo de si a realização de trabalhos cada vez mais perfeitos e com uma produção rápida, o que impõe a seu corpo ritmos acelerados. Tudo isto devido ao receio ou medo de perder o emprego, ou até mesmo de ser considerado mal trabalhador por não conseguir atender as expectativas da empresa.

Quando o trabalhador começa a perceber que há algo de errado consigo e que não consegue mais manter o mesmo ritmo de trabalho, o mesmo esconde esta situação pelo receio de ser substituído por outro trabalhador mais eficiente. Ele não acredita ou não quer acreditar que possa ser mais uma vítima desta doença. Isto porque não quer ser discriminado pelo empregador que se, provavelmente, souber de sua doença irá mandá-lo embora. Ou porque será hostilizado pelos próprios colegas de trabalho ou chefes.

É muito comum nestas situações o empregado acometido de tal doença ser discriminado pelos colegas de trabalho. No lugar de apoio, estes trabalhadores encontram palavras de deboche, de desprezo, com exemplo, de que estão fazendo corpo mole e que isto é só para se esquivar do trabalho. Assim, o trabalhador sente que esta perdendo sua dignidade, pois está perdendo sua plena capacidade laborativa.

Cabe ressaltar que a dor decorrente da LER é forte e constante e, no entanto, subjetiva e individual. Ela não é aparente, mas traz sérios desconfortos no desempenho das atividades laborais. Toda essa subjetividade da dor acarreta ao doente sentimento ambíguo, o que o faz duvidar da existência da doença e até mesmo acreditar que a culpa pela doença é simplesmente sua.

Muitas vezes os comentários são de que a LER é uma doença psicológica, deixando para o doente a culpa pela doença, como se ele fosse uma pessoa fraca. Assim a dor assume uma dimensão bastante importante na vida das pessoas com LER, seja pela questão física e mental, ou pela discriminação vinda através de sua subjetividade.

Portanto, para evitar e afastar estas discriminações é necessária à intervenção do Estado para garantir que estas pessoas tenham tratamento digno diante de uma situação tão desalentadora e que pode tirar do indivíduo o seu potencial laborativo e, consequentemente, sua dignidade como ser social e produtivo.

3.2. Como diagnosticar e que medidas adotar após o diagnóstico.

Aos trabalhadores acometidos de LER deve ser garantido pela empresa seu encaminhamento para tratamento.

Conforme Anexo I da Instrução Normativa nº. 98/2003, “o diagnóstico de LER/DORT consiste, como em qualquer caso, nas etapas habituais de investigação clínica, com os objetivos de se estabelecer a existência de uma ou mais entidades nosológicas, os fatores etiológicos e de agravamento.” Insta salientar que do ponto de vista da legislação previdenciária, havendo relação com o trabalho, a doença é considerada ocupacional, mesmo que haja fatores concomitantes não relacionados à atividade laboral.

Deste modo, cabe a empresa, mesmo com simples suspeita da doença, emitir a comunicação de acidente de trabalho - CAT para que o trabalhador seja encaminhado ao Instituto Nacional de Seguro Social para ser avaliado por um médico perito. Este procedimento é regulamentado pelo artigo 169 da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 22 da Lei n° 8213/1991, artigo 336 e 337 do Decreto n° 3048/1999, Ordem de Serviço do INSS n° 606/1998:

Art. 169 da CLT - Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 22.(Lei 8213/91) – A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.

§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.

§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de responsabilidade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.

§ 4º Os sindicatos e entidades representativas de classe poderão acompanhar a cobrança, pela Previdência Social, das multas previstas neste artigo.

§ 5º A multa de que trata este artigo não se aplica na hipótese do caput do art. 21-A.

Art.336. Para fins estatísticos e epidemiológicos, a empresa deverá comunicar à previdência social o acidente de que tratam os arts. 19, 20, 21 e 23 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, ocorrido com o segurado empregado, exceto o doméstico, e o trabalhador avulso, até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena da multa aplicada e cobrada na forma do art. 286.

§ 3º Na falta de comunicação por parte da empresa, ou quando se tratar de segurado especial, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.

Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo.

O que se observa é que, normalmente, as empresas não emitem a comunicação de acidente de trabalho alegando que tal doença não tem relação com o trabalho e que seu ambiente de trabalho é totalmente ergonômico e que, por isto, o trabalhador não pode ter adquirido a doença na sua empresa.

Ocorre que não é simplesmente a existência de postos de trabalho ergonomicamente corretos que elidem as possibilidades os trabalhadores serem acometidos de tal doença. Pois existem vários fatores, como já abordado, dentre eles o ritmo de trabalho excessivo, a pressão interna, pouca participação nas decisões, inexistência de pausas, competição entre os trabalhadores, principalmente, quando o trabalho é realizado com metas de produção, que proporcionam o aparecimento da doença.

Diante desta situação, cabe à empresa manter um ambiente de trabalho saudável com a adoção de medidas preventivas. Tais medidas não devem englobar apenas aquelas relativas aos indivíduos como ginásticas laborais, técnicas de relaxamento, ou medidas ergonômicas, mas, fundamentalmente, o processo de trabalho e a organização do trabalho de maneira mais complexa. Como exemplo, pode-se citar a adoção de metas de produção que sejam reais de serem alcançadas sem que sejam exigidos dos trabalhadores esforços excessivos para atingir tais metas; redução do ritmo de trabalho; adequação do trabalho ao homem. Ou seja, adequar às atividades as características psicofisiológicas dos trabalhadores e não o oposto.

Além dessas medidas preventivas, é responsabilidade também da empresa, como medida corretiva, promover o encaminhamento para o INSS, por meio da CAT, dos trabalhadores mesmo que haja apenas suspeitas de acometimento doença. O que terá também fins estatísticos e epidemiológicos. Assim, caberá ao INSS, por intermédio do médico perito, identificar o nexo causal da doença com o trabalho.

Com isto, o INSS poderá deferir ou não o pedido de afastamento e definir se a doença é ou não ocupacional e se enquadra como acidente de trabalho.

Ocorre, muitas vezes, que o INSS não identifica o nexo causal entre o acidente e a lesão, entre a doença e o trabalho como prevê o artigo 337 do Decreto n° 3048/1999. Assim, normalmente, indefere o auxílio doença acidentário em muitas das situações envolvendo LER e concede apenas auxílio doença comum. Assim, para que sejam garantidos os direitos dos trabalhadores, há meios administrativos e judiciais que podem ser adotados, como será descrito a seguir.

3.3. Ações necessárias para garantir os direitos e impedir discriminações

Quando ocorrer o indeferimento do auxílio doença acidentário, cabe aos trabalhadores solicitar a revisão da decisão da perícia pela via administrativa e sendo esta indeferida, não resta alternativa senão a busca do poder judiciário para solucionar o conflito.

Dessa forma, cabe aos trabalhadores buscar os seus direitos na Justiça como prevê o artigo 5º, inciso XXV da Constituição da República de 1988. Os trabalhadores podem mover ações individuais contra o INSS como à ação de reversão de benefício. E, também, ação de indenização contra a empresa na qual há o nexo causal entre o trabalho e a doença.

Além das ações individuais também é possível à interposição de ações coletivas contra a empresa, por intermédio do Ministério Público do Trabalho, visando garantir condições de trabalho dignas e saudáveis e, principalmente, inibindo os empregadores de continuarem expondo seus trabalhadores a tal doença. Tal prerrogativa encontra respaldo no artigo 5°, incisos LXX e LXXIII, 8°, inciso III e 129, inciso III da Constituição da República de 1988.

No plano infraconstitucional, compõem o sistema integrado de acesso metaindividual à Justiça e a Lei Complementar n° 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), a Lei n° 73471985 (Lei de Ação Civil Pública), a Lei n° 4717/1965 (Lei de Ação Popular) e, por fim, a Lei n° 8078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Para que seja interposta ação coletiva é preciso demonstrar que a empresa está desrespeitando os direitos e interesses de todos os empregados, expondo-os a situações que venham a desenvolver a LER/DORT ou que agravem aqueles já acometidos da doença caso não sejam tomadas medidas imediatas para impedir tal situação e, principalmente, garantir que esses trabalhadores não sejam discriminados. Ou seja, que os mesmos possam continuar trabalhando, ou ao retornar do afastamento tenham condições dignas e não sofram discriminações por parte do empregador ou dos próprios colegas de trabalho.

Poderá, dependendo do caso, ser devida também a condenação da empresa em danos morais com o objetivo de produzir efeito prático de desestimular a persistência do empregador em continuar realizando práticas discriminatórias semelhantes em relação aos seus trabalhadores.

3.4. DO TRATAMENTO INDIGNO E DISCRIMINATÓRIO AOS EMPREGADOSPORTADORES DE LER/DORT.

De acordo com Mauricio Godinho Delgado, a discriminação pode ser definida como “a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada.”

Esclarece ainda que “a causa da discriminação reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma característica sua, determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc).”

Qualquer discriminação, ainda que cometida sob a aparência de legalidade, atenta contra os princípios fundamentais do ordenamento jurídico. No caso dos trabalhadores acometidos de LER/DORT, a dispensa discriminatória é caracterizada pelo desamparo material e psicológico, capaz de conduzir a redução da expectativa de vida. Pois, perder o emprego significa perder a dignidade, perder o acesso à assistência médica e, fundamentalmente, os bens necessários a uma existência digna. É, também, perder a auto-estima e o sentimento de se sentir útil.

Ademais, conseguir um novo emprego se torna mais difícil, pois outra empresa que souber o motivo da dispensa, provavelmente, não irá contratá-lo. Para ela, esta contratação seria um ônus, tendo em visto que o trabalhador não terá sua capacidade laborativa plena. Tal atitude é nada mais do que uma atitude totalmente discriminatória, o que contraria o disposto no artigo 1° da Lei 9029/1995,