Trata-se de consulta acerca da legalidade dos procedimentos adotados na exclusão de contribuinte do Simples Nacional.
A questão pode ser resumida da seguinte forma:
1 – a Secretaria de Estado da Fazenda detectou irregularidades que consubstanciavam exclusão de contribuinte do Simples Nacional;
2 – foi publicado Edital notificando o contribuinte da exclusão do Simples Nacional, conforme Termo de Exclusão do Simples Nacional;
3 – foi proferida decisão administrativa no sentido de excluir do Simples Nacional o contribuinte, tendo em vista as provas contidas nos autos e também a falta de manifestação impugnatória;
4 – após o prazo legal, o contribuinte apresentou impugnação à exclusão do Simples Nacional;
5 – de se destacar que a secretaria de Estado da Fazenda enviou carta com aviso de recebimento ao contribuinte, para fins de notificação da exclusão do Simples Nacional.
Passemos, assim, à análise da matéria.
Dos efeitos da intempestividade da impugnação apresentada
O art. 5º da Lei nº 6.771, de 2006, estabelece de forma clara os efeitos decorrentes da apresentação de impugnação fora do prazo, como segue:
Art. 5º A petição será indeferida de plano pela autoridade ou órgão responsável pela apreciação da matéria, conforme o caso, se intempestiva, se postulada ou assinada por pessoa sem legitimidade ou se inepta, vedada a recusa de seu recebimento ou protocolização.
§ 1º A petição será considerada:
I - intempestiva, quando apresentada fora do prazo legal; (grifo nosso)
Assim, uma vez que a impugnação seja apresentada fora do prazo legal, deve ser indeferida de plano.
Significa dizer que não deve ser analisado o mérito da impugnação, com o indeferimento imediato do pedido.
É preciso ressaltar, entretanto, que a autoridade responsável pela apreciação da impugnação é o Diretor de Fiscalização de Estabelecimentos, nos termos do art. 748-O do Regulamento do ICMS.[1]
Em resumo, cabe ao Diretor de Fiscalização de Estabelecimentos decidir se a impugnação aqui tratada é tempestiva ou não.
Este Parecer não tem o condão de decidir pela tempestividade ou não da impugnação, em razão da incompetência desta Diretoria de Tributação para realizar tal julgamento.
Da notificação de exclusão do Simples Nacional
Nos termos do art. 11 da Lei nº 6.771, de 2006, temos as formas de realizar a notificação do sujeito passivo. É o que segue:
Art. 11. A intimação do sujeito passivo ou de pessoa interessada acerca de qualquer ato, fato ou exigência fiscal, quando não estiver prevista forma diversa na legislação tributária, será feita:
I - pessoalmente, pelo autor do procedimento ou outro servidor a quem for conferida a atribuição, mediante aposição de data e assinatura do sujeito passivo ou interessado, seu representante legal ou preposto, no próprio instrumento que se deseja comunicar ou em expediente, com entrega, quando for o caso, de cópia do documento;
II - mediante remessa, pelo órgão encarregado do preparo do processo, por via postal ou qualquer outro meio ou via, com Aviso de Recebimento - AR ou com prova de entrega no endereço do sujeito passivo ou interessado, de cópia do instrumento ou de comunicação de decisão ou circunstância constante de expediente, alternativamente à forma prevista no inciso I;
III - por edital publicado no Diário Oficial do Estado, no caso de:
a) o sujeito passivo ou interessado encontrar-se em lugar ignorado, incerto ou inacessível, caso em que no processo deverão ser anexados documentos comprobatórios do fato ou declaração fundamentada;
b) recusa do sujeito passivo ou interessado, em assinar a intimação pessoal, hipótese em que será lavrada declaração nesse sentido, da qual constarão as assinaturas de 2 (duas) testemunhas;
c) não se efetivar a comunicação pela forma prevista no inciso II, ainda que não precedida da prevista no inciso I.” (grifo nosso)
A regra geral da notificação no âmbito dos procedimentos fiscais previstas na Lei nº 6.771, de 2006, é a seguinte:
i) em primeiro lugar, a critério do Fisco, a notificação pode ser pessoal ou mediante remessa por via postal ou qualquer outro meio ou via, com Aviso de Recebimento;
ii) a notificação por edital deve ser feita nos casos de o sujeito passivo encontrar-se em lugar ignorado, recusar-se a assinar a intimação pessoal ou não se efetivar a notificação pessoal ou por via postal.
Nada obstante, o caput do art. 11 da Lei nº 6.771, de 2006, autoriza que a legislação tributária estabeleça forma de notificação diversa, sem necessariamente seguir a regra geral ali estampada.
Melhor explicando: a legislação tributária pode determinar que a notificação do sujeito passivo seja feita, diretamente, por meio da publicação de edital no Diário Oficial do Estado, sem a necessidade de notificação pessoal ou por via postal anterior à publicação do edital.
Nestes termos, podemos concluir que: na ausência de ato normativo que estabeleça forma específica de notificação do sujeito passivo, deve ser observado o rito previsto no art. 11 da Lei nº 6.771, de 2006. Por outro lado, há expressa autorização legal para que ato normativo defina que a notificação do sujeito passivo seja feita de forma diversa (a exemplo de notificação diretamente por meio de publicação de edital).
No caso em testilha, a legislação tributária (art. 748-N do Regulamento do ICMS) estabelece que a notificação da exclusão do Simples Nacional seja feita por meio da publicação de edital. Eis o dispositivo legal:
Art. 748-N. Na hipótese de exclusão de ofício, será expedido Termo de Exclusão.
§ 1º O contribuinte será cientificado da expedição do Termo de Exclusão por meio de sistema de comunicação eletrônica, nos termos do art. 110 da Resolução CGSN nº 94, de 2011.
§ 2º Enquanto não disponibilizado o sistema de comunicação eletrônica previsto no § 1º deste artigo, deverá ser observado o seguinte:
I – o contribuinte será cientificado do Termo de Exclusão por meio de edital publicado no Diário Oficial do Estado, identificando-se o contribuinte pela sua razão social, CNPJ e número de inscrição no CACEAL; e
II – os demais dados de identificação do contribuinte e o motivo da exclusão serão disponibilizados pela Secretaria de Estado da Fazenda, mediante acesso público ao endereço http://www.sefaz.al.gov.br. (grifo nosso)
Em vista disso tudo, restou evidenciado que a notificação de exclusão do Simples Nacional pode ser levada a efeito através da publicação de edital, sendo desnecessária a notificação pessoal ou por via postal.
Diante destas considerações, podemos concluir que:
a) uma vez que a impugnação à exclusão do Simples Nacional seja apresentada fora do prazo legal, deve ser indeferida de plano (art. 5º da Lei nº 6.771, de 2006).
b) na ausência de ato normativo que estabeleça forma específica de notificação do sujeito passivo, deve ser observado o rito previsto no art. 11 da Lei nº 6.771, de 2006. Por outro lado, há expressa autorização legal para que ato normativo defina que a notificação do sujeito passivo seja feita de forma diversa (a exemplo de notificação diretamente por meio de publicação de edital, como previsto no § 2º do art. 748-N do Regulamento do ICMS).
[1] Art. 748-O. A impugnação do Termo de Exclusão será dirigida ao Diretor de Fiscalização de Estabelecimentos até 30 (trinta) dias após a ciência da notificação.