Administração pública: servidora gestante e contrato de trabalho nulo - Jus.com.br

I – DO RELATÓRIO

A trabalhadora foi contratada por meio de processo seletivo simplificado para prestar serviços a Municipalidade pelo prazo estabelecido em lei, desempenhando funções em programa de caráter temporário desenvolvido pela Secretaria de Políticas Sociais.

Ocorre que, expirado o contrato de trabalho eem virtude da inércia de ambas as partes – Município e a servidora –, houve continuidade da prestação de serviços.

A Procuradoria Jurídica tomou conhecimento da irregularidade e, por meio de parecer jurídico, manifestou-se pela ilegalidade da situação, opinando pela declaração de nulidade do contrato de trabalho verbal e esclarecendo quais direitos eram garantidos a trabalhadora em situação irregular junto à Administração. A prestação de serviços foi encerrada logo em seguida.

Dias depois, a trabalhadora compareceu à repartição municipal requerendo retorno à função pública sob alegação de que estava grávida na ocasião da exoneração.

Para comprovar a gravidez, apresentou resultado de exame de ultrassonografia (ecografia) que atesta concepção anterior à data da declaração de nulidade do contrato de trabalho.

Em breve síntese, é o cabia relatar.

II – DO MÉRITO

A proteção à maternidade é disciplina constitucional prevista no inciso XVIII do artigo 7º da nossa Carta Magna que assim estabelece:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

No intuito de aprimorar tal proteção, o legislador no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) consignou:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Assim, os dispositivos constitucionais transcritos conferem à gestante o que se conhece como direito à estabilidade provisória, instrumento que garante a trabalhadora gestante e ao nascituro condições favoráveis para o parto e a criação .

No caso em tela, a requerente, inicialmente, prestou seus serviços ao Município por meio de contrato temporário após regular aprovação em processo seletivo simplificado. Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal em decisão recente estendeu às contratadas temporariamente o direito a estabilidade provisória:

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 696332 PB Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim do: “Mandado de Segurança. Liminar deferida. Agravo Interno. Servidora pública gestante. Contratação temporária. Conhecimento da gravidez antes da rescisão do contrato de trabalho. Estabilidade provisória. Exoneração. Ilegalidade. Desprovimento. - As servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, possuem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consoante dispõem o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo a elas assegurada indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. Precedentes. (RMS 26.069/MG).” Sustenta o agravante, nas razões do extraordinário, violação do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. Aduz que “não assiste qualquer direito à impetrante, muito menos líquido e certo, em ser-lhe assegurada a estabilidade provisória da gestante, nem tampouco qualquer ilegalidade da administração, em excluí-la do serviço público estadual” (fl. 71). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão”. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte, firmada no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive aquelas contratadas a título precário, têm direito ao benefício da estabilidade no período gestacional, previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sobre o tema, anote-se: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 597.989/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/3/11); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09); “DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, b, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 23 de agosto de 2013.Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente. (grifo nosso)(STF - ARE: 696332 PB , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 23/08/2013, Data de Publicação: DJe-172 DIVULG 02/09/2013 PUBLIC 03/09/2013)

Entretanto, na hipótese dos autos, o contrato temporário da trabalhadora encerrou-se muito antes do início da gravidez. A partir data do término do contrato, a situação passou a ser irregular, já que dispõe o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93 ser “nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento”. Ademais, não há nenhuma previsão no Regime Jurídico Único deste Município de contrato de trabalho verbal.

Diante de um contrato nulo, o art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, contemplando, no âmbito dos contratos administrativos, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, dispôs que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, e por outros prejuízos regularmente comprovados (...)”.

Assim, na hipótese de contrato nulo, pode-se admitir o pagamento pelo serviço prestado pela trabalhadora à Administração, mas não sob a fundamentação de obrigação contratual, e sim sob o dever moral de indenizar toda obra, serviço ou material recebido e auferido pelo Poder Público, porque o Município - assim como qualquer indivíduo - não pode tirar proveito da atividade do particular sem a correspondente contraprestação pecuniária. Neste sentido, orientação da Advocacia Geral da União:

AGU - ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 1º DE ABRIL DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.

INDEXAÇÃO: INDENIZAÇÃO. DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL. CONTRATO NULO. CONTRATO VERBAL. RECONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE.

REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Art. 63, Lei nº 4.320, de 1964; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

Destarte, o que foi pago à trabalhadora tem caráter indenizatório, não restabelecendo o contrato de trabalho. No caso específico dos autos (contrato de trabalho), o Supremo Tribunal Federal reconhece ao trabalhador cujo contrato é nulo indenização nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 705.140-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO.1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 705.140-RG, Rel.Min. Teori Zavascki.2 (...) DECIDO. Não merece prosperar o recurso. O Plenário desta Corte reconheceu a repercussão geral do tema e julgou o mérito do RE 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, no qual se reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS para trabalhadores que tiveram anulados seus contratos de trabalho com a administração pública em função da ausência de realização de concurso público. Por oportuno, destaco trecho do referido julgado, veiculado no informativo 756 do STF: “É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. (...) (STF - ARE: 839606 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/10/2014, Data de Publicação: DJe-207 DIVULG 20/10/2014 PUBLIC 21/10/2014)

Portanto, a situação vivenciada pela servidora não tem o condão de gerar estabilidade provisória, dada a ilicitude de sua situação que gerou apenas direito a indenização pelo serviço prestado em conformidade com o previsto em parecer jurídico anterior.

No caso específico dos autos (contrato de trabalho), o Supremo Tribunal Federal reconhece ao trabalhador indenização correspondente:

Portanto, a situação vivenciada pela servidora segundo o entendimento mais recente do STF, dada a ilicitude de sua situação que gerou apenas direito à indenização já assegurada em momento anterior. O entendimento do STF reafirma o disposto na Súmula 363 do TST. Vejamos:

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Verifica-se que o TRT da 5ª Região (Bahia) em decisão de abril de 2014 utilizou-se da referida súmula para entender que nos contratos nulos não havia o direito a estabilidade provisória. Vejamos:

CONTRATO NULO. ESTABILIDADE GESTANTE. O contrato celebrado entre as partes litigantes está eivado de nulidade, logo acarreta a aplicação do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula sob nº 363 do e. Tribunal Superior do Trabalho, não havendo que se falar, portanto, de estabilidade da gestante. Recurso do reclamado parcialmente provido para excluir da condenação a indenização do período estabilitário da autora. (TRT-5 - RecOrd: 00001424420135050661 BA 0000142-44.2013.5.05.0661, Relator: ESEQUIAS DE OLIVEIRA, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 09/04/2014.)

Não obstante, vale ressaltar que o TRT da 4 ª Região (Rio Grande do Sul ) numa decisão que prestigia os Direitos Humanos assim consignou:

ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. SÚMULA 363 DO TST. EFEITOS DO CONTRATO NULO. CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO DE VALORES. Diante do conflito entre o direito fundamental de proteção ao nascituro, traduzido no direito à estabilidade da gestante (art. 10, II, b, do ADCT), e o interesse público genérico previsto no art. 37 da CF, prevalece o primeiro, afastando-se, portanto, a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 363 do TST, exclusivamente quanto à indenização do período estabilitário. Aplicação da técnica hermenêutica de ponderação de valores para dirimir conflito entre dois direitos fundamentais. (TRT-4 - RO: 00010115620135040104 RS 0001011-56.2013.5.04.0104, Relator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL, Data de Julgamento: 26/06/2014, 4ª Vara do Trabalho de Pelotas)

Percebe-se, claramente, que o TRT da 4ª Região, opostamente a posição do TRT 5ª Região, entende que a Súmula nº363 fica afastada dada a preponderância da proteção constitucional do nascituro.

No Superior Tribunal do Trabalho, a decisão mais recente encontrada é data de 2011:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - CONTRATO NULO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - ESTABILIDADE DA GESTANTE. O Tribunal Regional entendeu nulo o contrato por ausência de concurso público e indevida a reintegração e indenização decorrente da estabilidade à gestante. A decisão regional deferiu à reclamante apenas os direitos constantes da Súmula nº 363 do TST, com a qual está em sintonia. Incide o óbice do § 4º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 5611920105180011561-19.2010.5.18.0011, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/05/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2011)

Entretanto, sabe-se que a proteção aos direitos humanos e, principalmente em relação aos nascituros, bem como o uso da técnica da ponderação de princípios constitucionais (instrumento propulsor do equilíbrio no âmbito do ordenamento jurídico), nos últimos anos, tem alterado muito e numa velocidade incrível a interpretação do Direito e da Constituição de forma a tornar impossível decidir qual TRT deu melhor interpretação a questão e se o atual entendimento do TST é ainda o constante da decisão de 2011. Destarte, é evidente a divergência jurisprudencial acerca da matéria.

Certo que é os casos em que o STF reafirmou o entendimento exposto na Súmula nº 363 do TST a estabilidade provisória não foi especificamente analisada, visto que não era objeto das lides levadas ao STF, o que nos permite afirmar que não há decisão vinculante nos tribunais superiores acerca da matéria.

Ad argumentandum tantum, não foi localizado no Tribunal de Justiça Mineiro e no STJ qualquer julgado recente acerca da matéria.

III - DO PARECER

Isto posto, com fulcro na competência que é assegurada na Lei Orgânica deste Município, esta Procuradoria deixa de opinar acerca da questão; limitando-se a apontar a divergência jurisprudencial sobre a matéria devendo a autoridade competente, imbuída da discricionariedade que lhe é inerente, decidir da forma que entender melhor prestigiar o interesse público.

É o nosso parecer, salvo melhor juízo.

JODIANE FERREIRA DA SILVA

ADVOGADA MUNICIPAL

OAB-MG 126.237