PARECER JURÍDICO TRABALHISTA
I – PARTES: xxxxxxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxxxxxxx
II – EMENTA: AFASTAMENTO – AUXILIO DOENÇA OCUPACIONAL – RECOLHIMENTO DEVIDO FGTS – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – FUNDAMENTOS EM LEI.
III – DA FUNDAMENTAÇÃO
Preliminarmente, cumpre ressaltar que a Lei 8036/90 – Lei do FGTS, prevê em seu artigo 15 a seguinte redação in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
Necessário esclarecer que, embora a lei indique que o FGTS deve ser depositado na hipótese de acidente do trabalho, os entendimentos jurisprudenciais inclusive sumulados pela Corte máxima desta seara Trabalhista TST – Tribunal Superior do Trabalho, afirma que a obrigatoriedade também se aplica nas hipóteses de doença profissional.
A obrigatoriedade do depósito do FGTS em situações de afastamento do trabalho só ocorre se o motivo do afastamento que originar ou não um benefício previdenciário, ocorrer de um acidente do trabalho ou doença profissional. Quando o afastamento do trabalhador não tiver nenhuma relação com o trabalho, não haverá, por parte do empregador, a obrigatoriedade de realizar os depósitos do FGTS enquanto o trabalhador permanecer afastado.
Para corroborar o presente parecer, colaciona-se acórdão do nosso Tribunal doméstico aXXXXXXXXXXXXXXXX RECORRIDO: XXXXXXXXXXXXXX RELATORA: ELINEY VELOSO, cuja ementa segue in verbis:
FGTS - AUXÍLIO DOENÇA - AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO -À luz do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90 c/c o art. 28, III, Decreto n. 99.684/90, o depósito do FGTS é obrigatório nos casos de licença por acidente de trabalho, não sendo devido, por outro lado, na hipótese de auxílio doença, à luz do § 6º do mesmo dispositivo legal c/c art. 28, § 9º, "a", da Lei 8.212/91.In casu, a Autora comprovou a reversão, por decisão judicial, do auxílio doença para auxílio doença acidentário, somado ainda ao fato de que este Regional ao analisar o caso, concluiu pela existência da doença ocupacional, o que ensejou a condenação do Réu na indenização por dano moral e material. Logo, a manutenção da decisão de origem que entendeu devido o recolhimento do FGTS desde a conversão do benefício previdenciário para auxílio doença acidentário até sua aposentadoria por invalidez é medida que se impõe. Recurso a que se nega provimento.
Data da publicação: 10/11/2017
Se extrai ainda do presente acórdão que além do Bradesco ter sido condenado em recolher o FGTS no período de afastamento, pois ficou configurado que o auxílio doença era em razão da doença ocupacional, o banco foi condenado ainda em primeira instância por danos morais e materiais em virtude da doença adquirida no pacto laboral.
Portanto, totalmente devido o recolhimento do FGTS do período que a colaborada esteve afastada pelo INSS recebendo o auxílio doença, pois à época da concessão do benefício houve nexo de causalidade da doença adquirida com a função laboral realizada.
Outrossim, a colaboradora não poderá ser dispensada pela instituição em razão da estabilidade provisória no emprego aos trabalhadores afastados por auxilio doença acidentário, conforme o art. 118 da lei 8213/91 e a sumula 378 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) senão vejamos:
art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo PRAZO MÍNIMO de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Entretanto, caso haja insistência na aplicação de demissão pela instituição educacional, haverá por parte desta a obrigatoriedade em indenizar o período de estabilidade.
CONCLUSÃO
Recomenda-se:
- O recolhimento do FGTS do período de afastamento originada por doença ocupacional;
- A manutenção do vínculo contratual por mais 1 ano computado do seu retorno ao trabalho, devido a estabilidade da colaboradora OU a sua indenização substitutiva do período em caso de demissão.