Sumário: 1. Apresentação do caso; 2. Conceito de coautoria; 3. Homicídio qualificado: impossibilidade de configuração; 4. Homicídio culposo: hipótese de difícil configuração; 5. Responsabilidade civil: presença de causa excludente ou de irresponsabilidade; 6. Conclusão.
1. Apresentação do caso
Em reportagem trazida pela Folha de S. Paulo do dia 4 de fevereiro de 2008, Caderno “Cotidiano”, p. C6, estampou-se a seguinte epígrafe: “Filho mata a mãe ao ser liberado do hospital”. O autor do homicídio foi um rapaz de 31 anos de idade, chamado Rogério Cosso, que sofria de esquizofrenia e estava internado no Hospital do Mandaqui, Zona Norte de São Paulo.
O rapaz, que havia recebido licença médica para passar o Carnaval com sua mãe adotiva, uma senhora aposentada, de 76 anos de idade, matou a mesma com golpes de faca, na região do pescoço.
Uma fatalidade horrenda, de uma crueldade indescritível, notadamente por ser a vítima idosa e, por essa razão, com reduzida capacidade de autodefesa.
Mas, o que nos chamou a atenção foi o seguinte trecho da reportagem: “Os médicos que autorizaram a saída do paciente do hospital podem responder à polícia por co-autoria no homicídio”.
Será que há a figura da coautoria nesse caso? Vejamos.
2. Conceito de coautoria
O que é a coautoria? O art. 29 do Código Penal traz o seguinte comando normativo: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. O coautor, assim, é o corresponsável (responsável conjunto, solidário) pelo resultado lesivo, ou seja, pratica determinados atos componentes do iter criminis. Assim, em um primeiro momento fica esclarecida a condição do coautor.
Mas, a coautoria pressupõe um ajuste de desígnios, de vontades para a consecução de um determinado resultado. O que, crê-se, não tenha ocorrido no caso noticiado. Certamente não houve esta intenção conjunta, por parte dos médicos que autorizaram a saída do paciente, de se produzir o resultado morte.
Na reportagem ainda se podia ler que: “Embora tenha sido levado de volta para o hospital, Cosso foi indiciado pelo crime de homicídio qualificado. Por causa de seu quadro clínico, ele pode ser considerado inimputável pela Justiça, mas isso dependerá de laudo elaborado por psiquiatras forenses”.
Se o agente, neste caso, sofria de esquizofrenia, estamos diante de um quadro de possível inimputabilidade penal. Inimputável, nos termos do art. 26 do Código Penal é aquela pessoa que, no momento da ação ou da omissão, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. A pessoa não sabia o que fazia.
Neste caso, dificilmente poderíamos falar em homicídio qualificado, o que pressupõe o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente, direcionada para determinado resultado. Oligofrênicos (a esquizofrenia é uma forma de oligofrenia) não tem consciência dos atos que praticam, logo, não há que se falar em dolo. Em tese temos um homicídio qualificado. Entretanto, seu autor não pode ser responsabilizado pelo mesmo.
O mais interessante, informação veiculada na reportagem, diz respeito ao trecho que diz: “Os médicos que autorizaram sua saída serão interrogados pela polícia em até dez dias. Eles podem ser indiciados por co-autoria de homicídio qualificado se for constatado erro médico” (grifo nosso)
3. Homicídio qualificado: impossibilidade de configuração
O caso, do ponto de vista da técnica jurídico-penal, não autoriza que os médicos que autorizaram a saída do autor do homicídio possam ser indiciados por coautoria de homicídio (doloso) qualificado. O homicídio qualificado vem prescrito no § 2º, do Art. 121, do Código Penal e encarta seis itens que prescrevem condutas que qualificam o crime de homicídio, trazendo como consequência a exasperação (aumento) da pena, estabelecendo um mínimo de 12 e um máximo de 30 anos de reclusão. Giza o dispositivo citado, verbis:
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
O homicídio qualificado, nos termos do Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90 é considerado um crime hediondo.
Neste caso, se os médicos fossem considerados coautores de homicídio qualificado (um grave erro jurídico-penal, repita-se), teriam que ir a julgamento pelo Tribunal do Júri. Note-se a gravidade. Claro que isso, em meu modo de entender, é legalmente impossível. Alguns questionamentos se fazem necessários: primeiro: sabiam os médicos que o paciente iria cometer referido crime?; segundo: em algum momento estes profissionais desejaram que este desfecho cruel acontecesse?; terceiro: eles teriam planejado a morte da vítima e usaram o paciente como instrumento do crime? Esta última, por evidente, a hipótese mais absurda. Justamente por isso a coautoria, neste caso, do ponto de vista jurídico, penal e processual, é uma aberração jurídica.
Neste caso, de extrema especificidade, os médicos somente poderiam ser indiciados por homicídio qualificado se, e somente se, tivessem tramado a morte da vítima e tivessem usado o autor como instrumento.
Pessoas inimputáveis, em minha opinião, podem ser usadas como instrumento de crime, uma vez que, dependendo da psicopatologia de que são acometidas, podem ser manipuladas por terceiros. Como seu juízo cognoscitivo é falho, estas pessoas não têm o poder de se autodeterminarem. Mas, isso uma outra questão. Indiciamento por homicídio qualificado neste caso? Impossível.
4. Homicídio culposo: hipótese de difícil configuração
Talvez, e isso se fala por mera hipótese, poder-se-ia falar em homicídio culposo, que ocorre por negligência, imprudência ou imperícia. Mas, nem isso se pode cogitar neste caso, posto que, penalmente responsável pelo resultado é aquele que lhe deu causa.
O homicídio culposo, nos termos do inciso II, do Art. 18 do Código Penal ocorre “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Já o inciso II, do Art. 33 do Código Penal Militar giza que o crime é culposo “quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo”.
Dar causa ao resultado é, dentro da análise do nexo causal, estar dentro do encadeamento dos fatos que conduzem a determinado resultado[1].
O jurista Rogério Saches Cunha[2], acerca do homicídio culposo assim faz constar, verbis: “O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado” (grifos no original). São requisitos legais e normativos para a configuração do crime culposo: (1) conduta humana voluntária; (2) violação de um dever de cuidado objetivo; (3) resultado naturalístico; (4) nexo causal; (5) previsibilidade; (6) tipicidade.
Sobre os requisitos precitados, Rogério Sanches Cunha[3] ainda faz constar, litteris:
a) Conduta humana voluntária. A voluntariedade está relacionada à ação, e não ao resultado.
b) Violação de um dever de cuidado objetivo. O agente atua em desacordo com o que é esperado pela lei e pela sociedade. São formas de violação do dever de cuidado, ou mais conhecidas como modalidades de culpa, a imprudência, a negligência e a imperícia.
c) Resultado naturalístico. Não haverá crime culposo se, mesmo havendo falta de cuidado por parte do agente, não ocorrer o resultado lesivo a um bem jurídico tutelado. Assim, em regra, todo crime culposo é um crime material.
d) Nexo causal.
e) Previsibilidade. É a possibilidade de conhecer o perigo. Na culpa consciente, mais do que a previsibilidade, o agente tem a previsão (efetivo conhecimento do perigo).
f) Tipicidade. CP, Art. 18 - Diz-se o crime: Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
No caso apresentado não vejo a presença da conduta humana voluntária, pois os médicos responsáveis pela liberação não queriam a ação perpetrada pelo paciente.
No que tange à violação de um dever de cuidado objetivo não se pode dizer que os médicos agiram contra o esperado pela lei ou pela sociedade. Como se sabe, atendidos os requisitos legais, o responsável deve autorizar o benefício. Em se tratando de internação para tratamento médico, o ordenamento jurídico visa a cura da patologia e volta do internado/paciente para o convívio social.
O resultado naturalístico existe, mas não por responsabilidade dos médicos.
O nexo causal (ou nexo de causalidade), como já dito acima, não se configura na hipótese em análise, tendo em vista que a atitude dos médicos não está dentro do desdobramento fenomenológico que culminou na morte da idosa.
Ademais, os médicos que autorizaram a saída do paciente não podiam prever (previsibilidade) o resultado ocorrido.
E, finalmente, a questão da tipicidade. O crime de homicídio culposo é previsto na legislação em vigor, consoante acima exposto (Art. 18, II, CP). Entretanto, neste caso, os médicos não podem ser processados por essa figura típica, em razão da não configuração dos requisitos antecedentes.
5. Responsabilidade civil: presença de causa excludente ou de irresponsabilidade
Uma última hipótese de tentativa de responsabilização dos médicos que autorizaram a saída do paciente esquizofrênico (autor do crime) seria no âmbito da responsabilidade civil, visando a obtenção de uma indenização por danos morais (e/ou materiais) aos parentes e/ou dependentes da vítima.
Entretanto, a análise da notícia faz surgir causa excludente da responsabilidade ou causa de irresponsabilidade.
A notícia jornalística, no decorrer do seu texto, traz, sob a rubrica “Licença”, a seguinte informação: “A decisão de dar uma licença de quatro dias para Cosso partiu de uma junta médica do Hospital do Mandaqui e foi autorizada por familiares do paciente, segundo a secretaria de Estado da Saúde, responsável pelo hospital” (grifo nosso). E continua a reportagem: “A licença era o primeiro passo para a alta médica definitiva. Se o paciente se adaptasse ao convívio com a mãe, seria liberado definitivamente” (grifo nosso).
Aqui surge uma importante informação, qual seja, a de que a licença foi autorizada por familiares do paciente. Se houve autorização, houve assunção de responsabilidade por parte dos familiares quanto às possíveis consequências desse ato. Neste caso, quanto ao quesito previsibilidade, eram os familiares do paciente que deveriam prever o perigo que o mesmo representava fora da instituição em que se encontrava. Perigo este tanto para a família, quanto para a sociedade à qual o paciente retornaria para convívio.
Claro que esta informação deverá ser devidamente investigada. Ademais, verifica-se, pelo conteúdo da notícia, que o acusado/paciente estava em tratamento, portanto, não era pessoa que estava cumprindo pena, tendo plena liberdade de ir e vir. A finalidade de um tratamento médico é o restabelecimento da saúde de uma pessoa para o retorno da mesma ao convívio social e familiar. Se já havia uma previsão de alta médica, certamente elaborada por uma equipe qualificada, o erro médico é uma hipótese a ser devidamente comprovada. Ademais, ninguém podia prever uma recaída do paciente/acusado.
Cite-se o seguinte exemplo: se uma pessoa obtém a liberdade condicional, após o cumprimento de um sexto de sua pena (Art. 112, da Lei de Execuções Penais), tendo sido condenado anteriormente por homicídio simples (lembre-se que o homicídio qualificado é crime hediondo consoante já dito acima) e, já solto, vem a cometer um novo homicídio (simples ou qualificado), pergunta-se: de quem é a culpa? Do juiz que permitiu tal benesse processual prevista em lei? Do diretor da penitenciária que cumpriu a ordem, liberando o detento? Ora, a quem era dado prever que esta pessoa sofreria uma recaída em seu comportamento e cometeria novo crime?
Analogicamente é o que ocorreu no caso presente. Todos têm que ter uma chance de mostrar que tiveram uma melhora em suas vidas. Mas, se novamente vêm a cometer o mesmo erro (reincidindo) e a fracassar, a culpa deve ser exclusiva do que fracassou. No caso do paciente/acusado, um dia o mesmo teria que voltar ao convívio familiar. Infelizmente, a tentativa de readaptação foi trágica e, portanto, malsucedida.
Essa é a natureza humana: imprevisível.
6. Conclusão
Portanto, neste caso, não vislumbro a possibilidade de indiciamento dos médicos como coautores de homicídio qualificado. Isso porque, em momento algum, pôde-se dizer que agiram de forma dolosa (querendo o resultado). Com certeza, não assentiram com tal resultado e nem podiam prever a tragédia que assolou a família do paciente/acusado.
É sujeito do crime aquele que o pratica ou que colabora, intencionalmente, para o resultado do mesmo (coautor e partícipe).
Acerca deste assunto, o professor Santiago Mir Puig[4], assim leciona, litteris:
São co-autores aqueles que realizam conjuntamente e de mútuo acordo um fato. Os co-autores são autores, porque cometem o delito entre todos. Os co-autores repartem, entre si, a realização do tipo de autoria. Como nenhum deles por si só realiza completamente o fato, não é possível considerar nenhum deles partícipe do fato do outro. Não rege aqui, pois, o “princípio da acessoriedade da participação”, segundo o qual o partícipe somente é punível quando o autor comete um fato antijurídico, mas um princípio de certa forma inverso: o da ‘imputação recíproca’ das distintas contribuições. Segundo este princípio, tudo aquilo que faz cada um dos co-autores é imputável (é extensível) a todos os demais. Somente assim é possível considerar cada autor como autor da totalidade. Para que esta “imputação recíproca” possa ocorrer é preciso o ‘mútuo acordo’, que converte em partes de um plano global unitário das distintas contribuições (cfr. SSTS de outubro de 1978, de 05 de fevereiro de 1992 e de 04 de outubro de 1994).
Portanto, no caso presente, não há que se falar em coautoria, por evidente ausência de unicidade de propósitos e de mútuo acordo. Nem muito menos há que se falar em coautoria por crime de homicídio qualificado, posto que flagrante a ausência de dolo. Presumivelmente, dado o quadro de esquizofrenia, se pode falar, até mesmo, de ausência de dolo por parte do agente (acusado), dada sua provável inimputabilidade (Art. 26, do CP).
Como discorrido acima, também não se pode falar em homicídio culposo, tendo em vista que também ausente, para este, a presença de seus requisitos configuradores.
Até mesmo em sede de responsabilidade civil não vejo a configuração da mesma que, como dito, poderia conduzir ao direito de indenização por parte dos familiares. Isso porque, como dito na notícia jornalística, a liberação do paciente se deu com autorização de seus familiares, configurando, assim, causa excludente de responsabilidade ou causa de irresponsabilidade.
Salvo melhor juízo, esse meu parecer.