Em junho de 2019, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Cosit n. 223/19, com o entendimento de que a pessoa jurídica que incorporar patrimônio de outra, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura, poderá amortizar ou excluir o ágio da base de cálculo de IRPJ e CSLL, desde que a partir do período de apuração imediatamente posterior ao evento societário e que seja à razão de, no máximo, 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração, de maneira ininterrupta.
Necessário introduzir o presente texto com breves considerações acerca do ágio. Mas afinal, o que é o ágio? De forma simplificada, trata-se do valor excedente pago pelo adquirente das cotas ou ações da sociedade, em comparação à porcentagem do valor do patrimônio líquido da companhia correspondente à participação societária alienada.
A normatização do ágio no direito brasileiro ocorreu em 26.12.1977, com a edição do Decreto Lei nº 1.598 de 1977, que proporcionou a justificativa do ágio, transformando-o em instituto jurídico próprio, e, a partir daí, além do valor da aquisição, o investidor deveria dizer o motivo pelo qual pagou a mais pelo ativo.
O artigo 20 do referido Decreto determina que as adquirentes de participação societária de outras empresas deveriam classificar o custo de aquisição do investimento com base em dois critérios: (i) indicação do valor de Patrimônio Líquido Contábil da fração da sociedade adquirida; e (ii) indicação do ágio (ou deságio) apurado na operação, cujo montante corresponderia, conforme ressaltado acima, à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de seu Patrimônio Líquido Contábil.
Três são os fundamentos do ágio (até a entrada em vigor da Lei n. 12.973/14): (i) a existência de bens no ativo da companhia investida cujo valor de mercado superava seu valor contábil, (ii) a perspectiva de a investida gerar resultados positivos em exercícios futuros; e (iii) a existência de fundo de comércio, intangíveis, e outras razões econômicas.
O artigo 25 do mesmo Decreto-lei previa que o ágio, caso amortizado contabilmente, deveria ser adicionado para fins de apuração do lucro real. Ou seja, o produto da amortização do ágio gerava somente efeitos contábeis para companhia investidora, e não efeitos fiscais.
Sendo assim, alterações foram introduzidas pela Lei 9.532/97 (alterada pela Lei 9.718/98), sendo possibilitada a amortização fiscal do ágio fundado em perspectiva de rentabilidade futura[1], então, a empresa que houvesse adquirido participação societária de outra poderia deduzir de seu lucro real, na razão de 20% (vinte por cento) ao ano, o valor referente ao ágio percebido na operação.
Em novembro de 2013, foi editada a Medida Provisória nº 627 (posteriormente convertida na Lei nº 12.973 de 13/05/2014), a qual equiparou o conceito fiscal de ágio ao conceito contábil e criou novas regras para a sua amortização da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Desta forma, conforme mencionado anteriormente, enquanto na vigência da Lei n. 9.532/97, três serão as espécies de ágio (rentabilidade futura; mais valia dos ativos; intangíveis), contabilmente, com a entrada em vigor da Lei n. 12.937/14, apenas a rentabilidade futura é reconhecida.
Mesmo com a entrada em vigor do referido diploma legal, diante da possibilidade de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor referente ao ágio fundado em perspectiva de rentabilidade futura, a aquisição de participações societárias não deixou de ser um interessante investimento. Diante disso, diversas empresas passaram a almejar o diferimento do prazo inicial de amortização do ágio quando do efetivo recebimento dos lucros com a incorporação.
Inclusive, a propositura da Solução de consulta foi realizada por empresa que apura IRPJ e CSLL com base em Lucro Real Anual, com objetivo de incorporação societária, sendo certo que adquiriu participação societária em dois momentos: novembro de 2012 (51% das ações) e novembro de 2015 (49% das ações remanescentes). Na época da aquisição, foi gerado ágio por rentabilidade futura.
A aquisição de 2012 foi feita de acordo com as disposições das Leis nºs 1.598/77 e 9.532/97. Já a aquisição de novembro de 2015 foi feita com base na nova lei nº 12.973/14, segregando o custo e registrando o ágio. Agora, na consulta, informa que vai incorporar a outra companhia nos próximos meses.
A empresa informou que, de acordo com as expectativas de geração de caixa e lucratividade da companhia, consideravelmente afetadas pela crise econômica em curso no Brasil, entende que a amortização do ágio só terá fundamento econômico efetivo de rentabilidade futura a partir de 2027, ou seja, 10 anos após sua incorporação, momento em que se vislumbra uma efetiva lucratividade dessa sociedade a ser incorporada.
Desta forma, com a publicação da ora analisada Solução de Consulta pela Receita Federal do Brasil, haveria a vedação da possibilidade de as empresas que efetuaram operações de incorporação, fusão ou cisão, aguardarem para a utilização da amortização para o momento em que a companhia aufira lucro, e sua utilização deveria ser imediata.
Na Solução de Consulta, a Receita Federal assenta que o marco inicial de amortização/exclusão do ágio com expectativa em rentabilidade futura independe da lei em vigor no momento da aquisição societária (9.532/97 – regime anterior ou 12.937/14 – regime posterior), uma vez que as disposições possuiriam a mesma essência.
Observa-se que, de forma arbitrária, a Receita Federal utilizou o prazo do artigo 22 da Lei 12.973/14[2] para suprir uma evidente lacuna da legislação federal – qual seja, a ausência de definição do termo inicial do prazo para amortização do ágio, o que ofende, de forma manifesta, o princípio da legalidade, uma vez que a definição do respectivo prazo só poderia decorrer de lei.
Conforme conceito atribuído pela própria Receita Federal, a consulta é o instrumento que o contribuinte possui para esclarecer dúvidas quanto à interpretação de determinado dispositivo da legislação tributária e aduaneira relativo aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e sobre classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio[3].
Portanto, conclui-se que não há previsão legislativa acerca do marco inicial para amortização do ágio, há espaço para requerer, em âmbito judicial, o afastamento da Solução de Consulta 223/19.
[1] “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998)”
[2] Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
[3] https://receita.economia.gov.br/acesso-rapido/legislacao/consulta-sobre-interpretacao-da-legislacao-tributaria