Possiblidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.

O presente parecer foi construído a pedido de um cliente que teria interesse em exercer seus direitos sobre a matéria.

Foi realizado pelo escritório Dartagnan & Stein Sociedade de Advogados S/S, banca de advogados especializados no Estado do Rio Grande do Sul.

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, cabe esclarecer que a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é o valor monetário unitário determinado pela ANEEL (Agencia Nacional de Energia Elétrica), em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema.1

O fato é que existe um conflito quanto a possibilidade de cobrança dessa tarifa (TUSD) na base de cálculo do ICMS. No ímpeto do debate, de um lado, tem o posicionamento dos consumidores de demanda livre que afirmam ilegalidade na cobrança; de outro, estão os Estados-membros que sustentam a impossibilidade de dissociação do consumo de energia elétrica.

2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

2.1. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A possibilidade de incidência tributária da TUSD sobre o ICMS na cobrança de energia elétrica é controvertida. Inicialmente, cabe analisar os seguintes 06 (seis) agravos regimentais que constam na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF sobre essa temática, abaixo sistematizadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. TEMA 956. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Recurso extraordinário com alegações que esbarram no óbice da ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. II – Ausência de repercussão geral da controvérsia atinente à inclusão dos valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica (Tema 956 – RE 1.041.816-RG). III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

RE 1028124 AgR, Segunda Turma, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 20/10/2017, Publicação: 31/10/2017, Estado de SP x contribuinte. AgR desprovido. Decisão unanime da 2ª Turma.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio à interpretação de normas estritamente legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO. Havendo interposição de recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação dos honorários de sucumbência recursal previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.

ARE 1046896 AgR, Primeira Turma, Relator: MARCO AURÉLIO, Julgamento: 17/10/2017, Publicação: 13/12/2017, CEMIG – Companhia Energética de MG x contribuinte., AgR desprovido. Decisão unanime da 1ª Turma

PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Na vigência do Código de Processo Civil de 2015, considerada a ausência de manifestação pelo Tribunal de origem sobre determinado tema, cabe à parte, a fim de prequestionar a matéria, interpor embargos de declaração – artigo 1.025. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ante o disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, fica afastada, no julgamento de recurso, a majoração de honorários advocatícios quando ausente fixação na origem. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.

RE 1049104 AgR, Primeira Turma, Relator: MARCO AURÉLIO, Julgamento: 19/09/2017, Publicação: 16/11/2017, Estado de SP x contribuinte., AgR desprovido. Decisão unanime da 1ª Turma.

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 97 da CF. Inexistência de afronta. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. O Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável na espécie. Inexistência de afronta ao art. 97. da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10/STF. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 4/8/17, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais em favor do recorrido pela Corte de origem.

RE 1030939 AgR, Segunda Turma, Relator: DIAS TOFFOLI, Julgamento: 01/09/2017, Publicação: 19/09/2017, Estado de MT x contribuinte., AgR desprovido. Decisão unânime da 2ª Turma.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS ÀS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 287 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE AGRAVANTE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. SÚMULA 512 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

ARE 1015412 AgR, Primeira Turma, Relator: LUIZ FUX, Julgamento: 12/05/2017, Publicação: 12/06/2017, Estado de PE x Companhia Textil Pé de Serra, AgR desprovido. Decisão unanime da 1ª Turma.

Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. O art. 93, IX, da CF/88, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento. A Corte não admite prequestionamento implícito. 2. Para superar o entendimento da instância de origem e acolher as alegações de que as fases de geração, transmissão, distribuição e fornecimento de energia elétrica são desenvolvidas por pessoas jurídicas distintas; de que os valores questionados se inserem na base de cálculo da exação, e de que não incidiria a Súmula 166/STJ no caso dos autos, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 10.848/04, Resoluções da ANEEL e LC nº 87/96). Assim, a alegada ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. 3. Nego provimento ao agravo regimental. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

RE 1016986 AgR, Segunda Turma, Relator: DIAS TOFFOLI, Julgamento: 31/03/2017, Publicação: 27/04/2017, Estado do PR x contribuinte, AgR desprovido. Decisão unânime da 2ª Turma.

Conforme de fácil percepção, todos os agravos regimentais foram desprovidos pela Corte. Ademais, no intermédio dessas decisões, está a apreciação de Repercussão Geral da matéria, através do RE 1041816 RG:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

RE 1041816 RG, Tribunal Pleno, Relator: EDSON FACHIN, Julgamento: 04/08/2017, Publicação: 17/08/2017, Alegação de Repercussão Geral, Repercussão Geral não reconhecida. Apenas o Min. Marco Aurélio foi favorável. O restante do Tribunal Pleno foi contrário.

Igualmente, percebe-se que o STF desconheceu a Repercussão Geral do tema por entender que as alegações representam violação indireta ou reflexa à Constituição Federal. Na própria decisão, a Corte profere que a questão é “controvérsia que não possui estatura constitucional”. Na oportunidade, alegou-se violação dos arts. 150, inc. II e § 6º, e 155, inc. II e § 3º da CF, e art. 34, § 9º do ADCT. A decisão deste Recurso Extraordinário ficou registrado sob o Tema 956/STF, assim consignado: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”. Apesar da redação do tema, o STF não adentrou no mérito da questão, ou seja, não decidiu se a TUSD se inclui ou não na base de cálculo do ICMS. Na verdade, a Corte apenas apreciou se a matéria tinha cunho constitucional ou não. Dessa forma, os contribuintes de demanda livre e os Estados Membros aguardam decisão definitiva pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Portanto, consoante a supra decisão do Supremo Tribunal Federal, a matéria é estritamente infraconstitucional; sendo assim, significa que será a temática decidida, em última instância, pelo STJ. Vamos então a análise de sua jurisprudência.

2.2. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

De início, é possível asseverar que a controvérsia ganha ainda mais extensão aqui, tendo em vista os diferentes entendimentos da Primeira e Segunda Turmas do STJ – pelas quais possuem a atribuição de julgamento de matéria tributária – a respeito do objeto analisado.

Ademais e entretanto, historicamente ambas as Turmas do STJ sempre foram contrárias a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS; sendo a divergência de entendimento criada pela Primeira Turma é recente, a partir de março de 2017.2 Aliás, essa questão apenas chegou ao topo do Judiciário após anos de controvérsias entre os Tribunais de cada Estado da Federação (CUNHA; RODRIGUES, 2018).

Sendo assim, como mencionado, a Primeira Turma passou a demonstrar postura favorável a inclusão da TUSD sobre o cálculo do ICMS, através do Recurso Especial nº 1163020/RS, de relatoria do Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/03/2017, a partir de uma maioria apertada de três votos contra dois. Foram contrários e vencidos os Min. Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa e favoráveis os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria (relator). O referido recurso foi interposto por contribuinte contra o Estado do Rio Grande do Sul.

Ademais, por outro lado, logo após a decisão da Primeira Turma no Recurso Especial nº 1163020/RS, manifestou-se a Segunda Turma do STJ em sentido favorável ao contribuinte, através dos Recursos Especiais nos 1680759/MS e 1676499/MS. Em ambos os Recursos Especiais, interpostos pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra contribuinte, o entendimento da Turma foi em reafirmar que a tarifa não integra a base de cálculo do ICMS, de forma unânime.

É preciso ainda enfatizar que no REsp 1680759/MS, O Min. Rel. Herman Benjamin destacou que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre a não aplicabilidade de tarifa de transmissão na base de cálculo do ICMS. Contudo, também mencionou que conhecia o posicionamento divergente da outra Turma, suscitando a segurança jurídica como argumento em sua decisão, haja vista a consolidada jurisprudência do STJ nesse sentido.

Além disso, em 01/02/16, o Min. Olindo Menezes proferiu decisão monocrática em sede do Recurso Especial nº 1.163.020/RS a favor do contribuinte contra o Estado do Rio Grande do Sul acerca da temática. Mais tarde, o Estado gaúcho interpôs embargo de divergência, visto que uma das Turmas da Corte entende diferente. Diante disso (das controvérsias), a proposta de afetação elaborada pelo relator foi acolhida pela maioria do Colegiado. A questão tornou-se o Tema de nº 986 para ser acompanhada como recurso repetitivo, sendo que, com isso, houve a suspensão nacional dos processos com matérias relativas, individuais ou coletivos acerca de tal matéria.

O nome do Tema ficou como “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Abaixo consta uma tabela sistematizada com as suas informações:

Analisado isso, a temática encontra-se pendente de julgamento no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), sem previsão de pauta da sessão pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, como síntese da situação da matéria no STJ, temos: o julgado da 1ª Turma do STJ, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, que diverge em relação ao julgado da 2ª Turma, com relatoria do Ministro Hermam Benjamim, que também é o relator do recurso repetitivo. Diante da controvérsia existente, a questão foi suscitada para o incidente de recurso repetitivo, o que foi aceito pelo colegiado.

No mérito do debate, é possível elencar as seguintes considerações, favorável e contrária a possibilidade de cobrança da TUSD no cálculo do ICMS, respectivamente (SÁ, 2018, p. 11-14):

Em defesa pela incidência, o Ministro Gurgel de Faria destacou que a transmissão/distribuição da energia não deve ser considerada como atividade meio, mas como fato inerente ao próprio fornecimento. Portanto, não existe a possibilidade de dissociação das etapas do fornecimento, eis que compõem toda operação até o recebimento do serviço pelo consumidor final.

[...]

Ademais, em atenção ao Princípio da Igualdade, consagrado pela Constituição Federal, conceder um tratamento desigual para contribuintes que se encontram em situação semelhante, pois ambos pretendem a aquisição de energia elétrica. Dessa forma, haveria uma prejudicialidade para os consumidores cativos que permaneceriam com pagamento do ICMS sobre o valor total da operação.

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O desfecho da controvérsia será quando a Primeira Seção do STJ se manifestar, oportunidade pela qual será sedimentada uma posição do Superior Tribunal de Justiça, que possui a palavra final nessa questão.

Sendo assim, tendo em vista a incerteza da temática, faz-se necessário sistematizar todas as decisões colegiadas do STJ acerca da matéria. Nesse intuito, a partir de busca jurisprudencial no site do STJ, encontraram-se 37 (trinta e sete) acórdãos; contudo, desse número, apenas 25 (vinte e cinco) são decisões que julgam o mérito dessa questão em específico que se estuda (inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS), pelas quais constam na tabela a seguir, sendo que as demais 12 (doze) decisões serão analisadas logo em seguida:

ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA DE USO DE SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. VALORES CONTROVERSOS DEPOSITADOS JUDICIALMENTE. LEVANTAMENTO IMEDIATO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RESP N. 1.538.842/RJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. CASSAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO PREJUDICADO.

I - Cuida-se de medida cautelar inominada, com pedido de liminar, proposta por Concessão Metroviária do Rio de Janeiro S.A. em desfavor Light Serviços de Eletricidade S.A. e da Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel objetivando a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial n. 1.538.842-RJ.

II - Liminar deferida para determinar que os valores controversos permaneçam depositados judicialmente até o trânsito em julgado da demanda.

III - O respectivo recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido, medida que leva à improcedência da cautelar, com a consequente cassação da liminar anteriormente deferida.

IV - Agravo da Light Serviços de Eletricidade S.A. prejudicado.

AgInt na MC 25572 / RJ, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 05/11/2019, Data da Publicação/Fonte, DJe 18/11/2019

Decisão unanime da 2ª Turma em julgar prejudicado o agravo.

Decisão favorável ao contribuinte.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCLUSÃO DA TUSD E DA TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIA AFETADA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. O tema referente à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS foi afetada através dos Recursos Especiais 1.692.023/MT e 1.699.851/TO, da relatoria do Ministro Herman Benjamim. Por isso, a irresignação deve ser devolvida à origem, a fim de que o tribunal inferior exerça a competência que lhe foi atribuída pela Lei n. 11.672/2008.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

AgInt no AREsp 1084883 / DF, Relator: OG FERNANDES, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 20/02/2018, Data da Publicação/Fonte, DJe 26/02/2018

Agravo interno desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. TEMA AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS EM PROCESSOS DIVERSOS (RESP 1.692.023/MT; RESP 1.699.851/TO E ERESP 1.163.020/RS). EXEGESE DOS ARTS. 1.040. e 1.041 DO CPC/2015. DEVOLUÇÃO E SOBRESTAMENTO DO ESPECIAL NA CORTE DE ORIGEM. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. No caso, quanto à matéria de fundo, qual seja, a inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, ressalta-se a recente afetação ao rito dos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS - Tema 986 dos Recursos Repetitivos (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2017).

2. Em razão da afetação do tema em discussão ao rito dos recursos especiais repetitivos, de rigor o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação dos acórdãos a serem proferidos no julgamento dos noticiados recursos representativos da controvérsia.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para determinar o cancelamento das decisões anteriores e a restituição dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

EDcl no AgInt no REsp 1623318 / MT, Relator: SÉRGIO KUKINA, Órgão Julgador, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento, 06/02/2018, Data da Publicação/Fonte, DJe 20/02/2018

ED acolhidos pela 1ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036. e seguintes do CPC/2015.

DECISÃO DE AFETAÇÃO: Tema Repetitivo 986

ProAfR no REsp 1699851 / TO, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento, 28/11/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 15/12/2017

A 1ª Seção do STJ votou pela afetação da matéria, por maioria de 7 x 2.

A favor: Herman Benjamin (Relator), Og Fernandes; Benedito Gonçalves; Assusete Magalhães; Sérgio Kukina; Gurgel de Faria; Francisco Falcão.

Contra: Napoleão Nunes Maia Filho; Regina Helena Costa.

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036. e seguintes do CPC/2015.

DECISÃO DE AFETAÇÃO: Tema Repetitivo 986

ProAfR no REsp 1692023 / MT, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento, 28/11/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 15/12/2017

A 1ª Seção do STJ votou pela afetação da matéria, por maioria de 7 x 2.

A favor: Herman Benjamin Relator; Og Fernandes; Benedito Gonçalves; Assusete Magalhães; Sérgio Kukina; Gurgel de Faria; Francisco Falcão.

Contra: Napoleão Nunes Maia Filho; Regina Helena Costa.

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036. e seguintes do CPC/2015.

DECISÃO DE AFETAÇÃO: Tema Repetitivo 986

ProAfR nos EREsp 1163020 / RS, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento, 28/11/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 15/12/2017

A 1ª Seção do STJ votou pela afetação da matéria, por maioria de 5 x 4.

A favor: Herman Benjamin Relator; Benedito Gonçalves; Sérgio Kukina; Gurgel de Faria; Francisco Falcão.

Contra: Napoleão Nunes Maia Filho; Regina Helena Costa; Og Fernandes; Assusete Magalhães.

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83. DA SÚMULA DO STJ.

I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83. da Súmula do STJ.

II - Agravo interno improvido.

AgInt no REsp 1687596 / SP, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 16/11/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 22/11/2017

Agravo interno desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. Agravo interno não provido.

AgInt no AgInt no AREsp 1036246 / SC, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 10/10/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 17/10/2017

Agravo interno desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

1. Trata-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que não reconheceu a incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

5. Recurso Especial não provido.

REsp 1676499 / MS, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 26/09/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 10/10/2017

REsp desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO PREJUDICADO QUANDO A MESMA QUESTÃO SE ENCONTRA SOLUCIONADA PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

3. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 4. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).

5. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

REsp 1680759 / MS, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 21/09/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 09/10/2017

REsp desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte

RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ.

1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

AgInt no REsp 1623318 / MT, R elator: SÉRGIO KUKINA, Órgão Julgador, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento, 22/08/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 15/09/2017

Agravo desprovido pela 1ª Turma, por maioria de 3 x 1.

A favor: Sérgio Kukina (Relator); Gurgel de Faria; Benedito Gonçalves.

Contra: Regina Helena Costa

Ausente: Napoleão Nunes Maia Filho

Decisão contrária ao contribuinte.

RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ.

1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo.

2. Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora.

3. Agravo interno a que se nega provimento. Pedido de tutela provisória indeferido.

AgInt no REsp 1223298 / GO, R elator: SÉRGIO KUKINA, Órgão Julgador, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento, 22/08/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 08/09/2017

Agravo desprovido pela 1ª Turma, por maioria de 3 x 1.

A favor: Sérgio Kukina (Relator); Gurgel de Faria; Benedito Gonçalves.

Contra: Regina Helena Costa

Ausente: Napoleão Nunes Maia Filho

Decisão contrária ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .

3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

REsp 1673299 / DF, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 17/08/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 13/09/2017

REsp desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022. DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.

2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação".

4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).

7. Recurso Especial não provido.

REsp 1649658 / MT, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 20/04/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 05/05/2017

REsp desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

REsp 1163020 / RS, Relator: GURGEL DE FARIA, Órgão Julgador, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento, 21/03/2017, Data da Publicação/Fonte, DJe 27/03/2017

REsp desprovido pela 1ª Turma, por maioria de 3 x 2.

A favor: Sérgio Kukina; Gurgel de Faria (Relator); Benedito Gonçalves.

Contra: Regina Helena Costa; Napoleão Nunes Maia Filho.

Decisão contrária ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535. DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535. do CPC.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .

3. Agravo Interno não provido.

AgInt no REsp 1607266 / MT, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 10/11/2016, Data da Publicação/Fonte, DJe 30/11/2016

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.

AgRg na SLS 2103 / PI, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Órgão Julgador, CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento, 04/05/2016, Data da Publicação/Fonte, DJe 20/05/2016

Agravo desprovido pela Corte Especial do STJ, por unanimidade.

Votaram os seguintes Ministros: Francisco Falcão (Rel.); Felix Fischer; João Otávio de Noronha; Humberto Martins; Herman Benjamin; Napoleão Nunes Maia Filho; Jorge Mussi; Og Fernandes; Luis Felipe Salomão; Mauro Campbell Marques; Benedito Gonçalves; Raul Araújo.

Ausentes: Nancy Andrighi; Maria Thereza de Assis Moura.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535. do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.

AgRg no AREsp 845353 / SC, Relator: HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 05/04/2016, Data da Publicação/Fonte, DJe 13/04/2016

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE O TUSD. COBRANÇA. INTERESSE DE AGIR RECONHECIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Verifica-se que foi com base no elementos de prova dos autos, entre eles a "consulta de contribuinte nº 001/2005", que a Corte local concluiu não pela falta de interesse de agir da parte autora, mas sim pelo reconhecimento do pedido inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC.

2. Desse modo, rever tal entendimento requer revolvimento do conjunto fático-probatório, procedência vedada em Recurso Especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

AgRg no REsp 1525740 / MG, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 09/06/2015, Data da Publicação/Fonte, DJe 30/06/2015

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535. DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535. do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.

AgRg no REsp 1408485 / SC, Relator: HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 12/05/2015, Data da Publicação/Fonte, DJe 19/05/2015

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.

4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.

EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG, Relator: HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 27/08/2013, Data da Publicação/Fonte, DJe 06/09/2013

ED acolhido em parte, sem efeitos modificativos, para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final, pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido.

AgRg no REsp 1075223 / MG, Relatora: ELIANA CALMON, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 04/06/2013, Data da Publicação/Fonte, DJe 11/06/2013

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97. da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.

AgRg no REsp 1278024 / MG, Relator: BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento, 07/02/2013, Data da Publicação/Fonte, DJe 14/02/2013

Agravo desprovido pela 1ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.

4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.

5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.

6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

AgRg nos EDcl no REsp 1267162 / MG, Relator: HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 16/08/2012, Data da Publicação/Fonte, DJe 24/08/2012

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).

3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido.

AgRg no REsp 1135984 / MG, Relator: HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 08/02/2011, Data da Publicação/Fonte, DJe 04/03/2011

Agravo desprovido pela 2ª Turma, por unanimidade.

Decisão favorável ao contribuinte.

É possível perceber que, das vinte e cinco decisões, cinco são da Primeira Turma; dezesseis são da Segunda Turma; três são da Primeira Seção; e uma é da Corte Especial do STJ. Dentre as decisões das Turmas, dezoito demonstram-se favoráveis ao contribuinte (duas da Primeira Turma e dezesseis da Segunda Turma), e três são contrárias ao contribuinte, todas da Primeira Turma.

Além disso, como mencionado, são trinta e sete decisões que tratam sobre a matéria. Por isso, abaixo, elenca-se as doze decisões restante dos acórdãos do STJ, pelos quais não adentram no mérito aqui estudado, mas que orbitam em seu contexto:

Finalizada a pesquisa jurisprudencial no STJ, é possível concluir que a matéria apenas terá desfecho, como já comentado, com o seu julgamento pela Primeira Seção deste Superior Tribunal.