ACP contra TELEMS por descumprimento de contrato de cessão de linhas telefônicas

Exmo. Senhor Juiz de Direito da ____ Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, ora representado pelo Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor desta Comarca, que ao final subscreve e que recebe intimações pessoais na Rua Íria Loureiro Viana, 415, Vila Oriente, nesta Cidade de Campo Grande, com fundamento no artigo 129, III, da Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II; 2º, 3º; 5º, caput; 11 e 12 , da Lei 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e ainda ,nos artigos 6.º, VI; 81, parágrafo único e incisos I e II; 82, I; 83; 84, "caput" e parágrafos 3º e 4º; 90 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90) e ancorado nos fatos apurados no Procedimento Administrativo 017/96, em anexo, propõe nesse Juízo a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

DOS FATOS:

Usando do disposto na Portaria 086/91, a Comunidade de Campo Grande, por não ter suas necessidades de telecomunicações suficientemente atendidas e se fazendo representar pelo Município de Campo Grande, firmou, em 16 de dezembro de 1991, com a ré Telems "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede" (f. 50/54 do PA), através do qual a ré se comprometeu - conforme exigia a referida Portaria n.º 086/91 - a transferir os terminais telefônicos para o nome dos promitentes-cessionários, investi-lo na condição de assinante e a retribuir em ações a participação econômica dos adquirentes do direito de uso de linhas telefônicas, já que a expansão se faria sob o regime de autofinanciamento, isto é, a própria comunidade, na pessoa de cada adquirente, financiaria a obra, que, ao final, passaria à propriedade da concessionária, que a retribuiria, de forma integral, em ações (cláusula 6.3, f. 53), não possibilitando, assim, qualquer prejuízo ao promitente cessionário ou enriquecimento ilícito da requerida.

Concomitantemente, através do Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreitada Global, a Comunidade de Campo Grande contratou - também em 16 de dezembro de 1991 - as empresas Inepar SA. Indústria e Construções e Consil Engenharia Ltda., para que elas elaborassem os projetos e efetuassem a expansão de 30.000 linhas telefônicas, com base no Plano conhecido por Planta Comunitária de Telefonia - PCT (1), levando em conta as áreas mais necessitadas da cidade.

A comercialização dos terminais implantados ficou, com exclusividade, a cago das empresas empreendedoras (item 4.1 do contrato de Empreitada Global, f. 44 do Procedimento Administrativo 017/96), que deveriam instalá-los no prazo de 24 meses, a contar da assinatura do contrato (item 3.1 do contrato de Empreitada Global).

É bom salientar desde logo que cada uma das empreendedoras ficou responsável por 50% das linhas a serem implantadas, cabendo, portanto, 15.000 linhas à Inepar e 15.000 linhas à Consil.

Embora a expansão total seja de 30.000 linhas telefônicas, por questões comerciais e operacionais, a Empresa Inepar dividiu seu programa em duas fases, a primeira de 10.648 terminais e a segunda de 4.352 terminais, sendo que os telefones a comercializar seriam de 10.115 e 4.134, respectivamente, ficando a diferença dos terminais como reserva técnica da ré, por força contratual. Com a mesma finalidade, a Empresa Consil dividiu o seu programa em 3 fases, sendo a primeira de 5.148 terminais, a segunda, de 5.048 e a terceira e última etapa, de 4.812, sendo que os telefones a comercializar seriam de 4.891, 4.795 e 4.571, respectivamente, ficando a diferença dos terminais como reserva técnica da ré, também por força contratual.

Os projetos, a compra de terrenos e os materiais, os critérios técnicos da construção, ou seja, tudo o que envolveria a referida expansão deveria passar pelo crivo e aprovação da ré, que fiscalizou o tempo todo todos os serviços realizados, na forma como estava estabelecido no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede (item 5.2, f. 51 do Procedimento em anexo).

Posteriormente, visando sempre obter a pronta adesão e o investimento do público alvo, a concessionária fez constar no contrato padrão (Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, f. 95) que seria usado pelas empresas empreendedoras (Consil e Inepar) a cláusula 5.0, que dispunha que os investimentos do consumidor seriam retribuídos em ações e na mesma proporção de sua participação.

Foi por conta dessas promessas feitas pela ré que a comunidade se viu movida a participar daquele plano de expansão, preferindo fazer seus investimento em linhas telefônicas, ao invés de aplicar suas parcas economias em outros investimentos, cabendo ressaltar aqui que algumas vezes fez tal investimento com enorme sacrifício, sempre na esperança de ser acionista da ré, podendo, com isso, obter o direito de uso de uma linha telefônica e de participar dos lucros sociais da Empresa, bem como exercer o direito de subscrição de novas ações da ré.

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Ocorre, porém, que - com o advento da Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, que republicou a NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991 (versão agosto de 1991), estabelecendo que os novos planos de expansão de telefonia não teriam mais o valor da participação financeira retribuído em ações aos promitentes-assinantes - a ré - contrariando não só a Portaria n.º 086/91 mas os próprios termos da Portaria 610/94 e não fazendo qualquer aditivo no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede firmado com a Comunidade de Campo Grande - obrigou as empreendedoras Consil e Inepar a modificar seus contratos padrões e veiculando em suas publicidades, que a partir daquela data ela, a Telems, não mais retribuiria em ações a participação econômica do promitente-assinante no plano de expansão/91, que se encontrava em andamento, sem qualquer alteração do objeto contratual (cláusula 5.0, "in fine", f. 272, anverso), prejudicando, dessa forma, cerca de 10.000 promitentes-assinantes (5.000 do contrato da Inepar e 5.000 do contrato da Consil, estes últimos já objeto de ação civil em curso pela 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos).

Melhor sorte não está tendo aqueles promitentes-assinantes que tiveram a promessa da ré de que teriam sua participação econômica retribuída em ações, dado que o processo necessário para efetuar tal retribuição nunca é deflagrado, e quando o é, anda tão lento, se arrastando por longos e infindáveis anos, que só dá prejuízos aos consumidores adquirentes que a muito fizeram seu investimento econômico, sem qualquer retorno, não podendo eles dispor livremente de suas ações, para negociá-las em bolsas ou para usufruir dos dividendos oriundos dos lucros sociais da empresa ré (apesar de que nunca se ouviu nesse país que a ré, Sociedade Anônima que é, cumprisse o disposto no Artigo 109, inciso I, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no sentido de dar ao acionista seu direito essencial de participar dos "lucros sociais").

Isso sem dizer que, nessas condições, o consumidor não pode sequer ter o direito de uso da linha telefônica em seu nome, sendo obrigado, quando transfere esse direito a terceiro, a fazer por um preço bem abaixo do mercado, mesmo porque não pode transferir a linha para o nome do novo usuário, ficando, inclusive com o risco de pagar possíveis contas telefônicas feitas pelo novo adquirente do direito de uso, somando ainda outros prejuízos fáceis de se imaginar.

Para evitar tais abusos é que o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, em seus itens 6.4 e 6.5, previu que "na ativação da rede, a Telems assumirá de imediato todas as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público, passando cada participante inscrito pela comunidade a condição de assinante do serviço" e "as instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma." Mas tais disposições a ré nunca cumpriu.

Percebe-se que o andamento desse processo de retribuição ocorre a passos de tartarugas, enquanto que os jornais publicam freqüentemente que a ações Telebrás elevam-se nas bolsas de valores a cada dia, basta ver que em relação às primeiras 10.196 linhas comercializadas pela Consil a ré não deu sequer sinal de iniciar o processo competente e necessário para a retribuição das ações e cria todos os dias subterfúgios novos para iludir o consumidor. E em relação as 10.648 primeiras linhas implantadas pela Inepar, iniciou o processo, mas faz de tudo para que ele se torne interminável e eterno, com grandes vantagens para si e ingentes prejuízos para os adquirentes.

Não é por demais reprisar, e agora usando outros argumentos e exemplos novos, que o atraso só traz resultados práticos à ré e prejuízo ao consumidor. Basta, para isso, ressalta-se que se a ré Telems tivesse efetuado a transferência do acervo nos prazos devidos, ou seja, 36 meses (24 meses para a expansão do Sistema Telefônico e 12 meses para se efetuar o processo de dação), a quantidade de ações que o promitente-assinante receberia é sem dúvida maior que a quantidade que receberá no momento em que ocorrer esta transferência, visto que o valor patrimonial da ação tem-se valorizado a cada ano, fazendo com que o número de ações diminua dia a dia para o promitente-assinante. Assim, se não houver uma providência judiciária de imediato, a desvalorização do patrimônio do promitente-assinante continuará em escala ascendente, proporcionalmente ao tempo em que se demorar para se efetuar a transferência definitiva do acervo.

Ajuda a ré nesse retardamento o expediente criado por ela consistente em poder efetuar contrato de comodato com as empresas empreendedoras, em nome de quem se encontram as notas fiscais dos bens implantados, para o fim de usufruir da receita dos telefones em operação.

Para se perceber também que as intenções da ré é de dificultar e de retardar ainda mais o processo de retribuição, basta examinar a CT. 20000/638/97 que ela enviou, em 14 de julho último, a Consil, exigindo que esta empresa faça, por etapa, a identificação das notas fiscais referentes às 15.000 linhas telefônicas instaladas por esta empresa empreendedora, o que é impossível nesse momento e se constitui numa exigência absurda, conforme afirmou o representante da Consil e do que tem plena ciência o réu Wolney Arruda.

Afirma aquela correspondência CT. 20000/638/97 (f. 337 dos autos de Procedimento Administrativo 017/96) que a identificação das notas fiscais por etapa "se faz necessária, uma vez que o laudo de avaliação deverá ser estruturado de forma a possibilitar a identificação dos bens que serão incorporados à Empresa por Dação e aqueles, relativamente à última etapa, que serão transferidos na forma de Doação." (grifou-se).

Além de ser uma operação quase que impossível, não há necessidade alguma de se fazer a identificação por etapas das notas fiscais, posto que: 1) embora a aceitação pudesse ter sido feita por etapas, não o foi, com prejuízo único para o consumidor, não se podendo agora querer fazer tal procedimento, para aumentar ainda mais esse prejuízo; 2) não há necessidade de se fazer distinção entre os bens a serem incorporados por dação e doação, uma vez que a incorporação por doação é uma ofensa à constituição, à lei, ao contrato firmado com a Comunidade e principalmente aos direitos dos promitentes cessionários; 3) o outro elemento para se fazer a transferência do acervo, a avaliação do patrimônio, deveria ser efetuado da mesma forma que a concessionária-ré o faz quando da comercialização direita ao promitente-assinante que é o valor do autofinanciamento (2) praticado pela mesma ou seja R$ 1.117,63, e que é também o mesmo valor praticado pelas empresas Inepar e Consil; 4) tal exigência não traz nenhuma utilidade e facilidade para acelerar o processo, mas, ao contrário, só o alongará ainda mais. De grande esclarecimento e valia é a resposta enviada pelo Presidente da Consil a esta Promotoria de Justiça, em resposta à notificação n.º 105/97 (documento em anexo, f. 338/339):

"5) (....) tendo em vista que estamos a mercê das artimanhas da Telems/Telebrás, que vêm criando situações para avaliar o patrimônio a ser transferido para as mesmas, com os valores mais baixo possíveis sem nenhuma pressa em concretizar o processo de dação, em função de que na conclusão da dação, os valores atribuídos ao patrimônio e respectivamente às ações abaterão imediatamente do limite de investimento anual da Telems, como também, se faz necessário um aumento de capital da Telebrás para a retribuição das ações.

6) Para comprovar as informações contidas no item 5, anexamos à presente cópia da CT 20000/63/97 de 29/07/97 da Presidência da Telems onde o mesmo após 9 meses da entrega pela Consil dos documentos contábeis da obra, vem de maneira absurda solicitar mudanças impossíveis de serem atendidas, conforme já informado anteriormente pela nossa CT 1493/97 de 29/10/96 (cópia anexas), mudanças essas, que além de lesar o consumidor demonstra claramente a intenção da Telems, não só de ganhar tempo como de transferir para a Consil a responsabilidade pelo atraso no processo de dação" (CT-CG-710/97, f. 338/339 dos autos de PA que instrui a presente ação).

Para se ter uma idéia clara de que a deflagração e a conclusão do processo que culmina com a transferência dos terminais para o nome do promitente-assinante, investindo-o na condição de assinante e subscrevendo em ações no valor de sua participação financeira retribuição de ações só dependia e depende da ré, e mesmo para evitar colocações absurdas por parte dela, com o fim de levar a erro o juízo, como é do seu costume, cita-se aqui as etapas a serem seguidas:

1. depois de concluída a obra, a ré deve expedir o "Termo de Aceitação";
2. avaliar o acervo;
3. convocar a assembléia geral extraordinária dos acionistas (convocação esta que é feita, a qualquer momento, pelo Presidente da Telems que é também Presidente do Conselho de Administração) para aprovação do laudo de avaliação do Acervo da Planta Comunitária de Telefonia;
4. aceitar o acervo, cuja transferência é feita através de escritura de dação pela Prefeitura com anuência das empresas empreenderas, e, ato contínuo, transferir os terminais telefônicos para o nome dos promitentes-assinantes, investindo-o na condição de assinantes;
5. convocar uma nova Assembléia para se proceder o aumento do Capital Social e capitalização dos créditos relativos à etapa inicial do acervo da Planta Comunitária de Telefonia desenvolvida pelas empreendedoras; e
6. feita a avaliação, incorporação e aumento de capital, a concessionária deve retribuir em ações (fechamento e aumento de capital) o valor da participação financeira do promitentes-assinantes (item 5.3 da Portaria 086/91), que passam a ser acionistas do Sistema Telebrás, fazendo jus, portanto, a: a) participar dos lucros sociais e, em caso de liquidação, do acervo da companhia; b) fiscalizar, na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais; c) ter preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêtures conversíveis em ações e bônus de subscrição; e d) retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei (Artigo 109 c.c. 111, § 1º, ambos da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976).

Outro ponto digno de nota e que terá grande importância no desdobrar dessa ação é a existência de uma nova modalidade de aquisição de direito de uso de linha telefônica implantada recentemente no país e que vigorou de forma plena a partir de 1º de julho de 1997, pela qual o interessado paga apenas o preço correspondente a instalação da linha (R$ 300,00) acrescido do valor do imposto competente (R$ 8,00). Está ela em oposição a modalidade anterior, em que o usuário pagava o valor de R$ 1.117,63 (a vista) pelo direito ao uso da linha, mas, em contrapartida, recebia ações Telebrás, na proporção de seu investimento (R$ 1.117,63).

Há de se explicar com bastante clareza que existem duas modalidades de autofinanciamento dentro do Sistema Telebrás. Um desenvolvido pelas próprias concessionárias do serviço público de telefonia e outro realizado através do Programa Comunitário de Telefonia, sendo esta última modalidade o tratado nesta ação.

No autofinanciamento desenvolvido pelas concessionárias, o promitente-assinante adquire o direito de uso da linha, participando do plano com R$ 1.117,63 e recebendo o valor de sua participação (R$ 1.117,63) em ações do Sistema Telebrás, cuja expansão telefônica a ser realizada para atendimento desse promitente assinante será realizado pela concessionária local com os recursos oriundos desse autofinanciamento.

Em relação a este plano, houve, conforme noticiado na imprensa, duas tentativas de fraudar o consumidor. Uma, em que a Telebrás afirmou que devolveria em dinheiro a participação econômica do usuário. Outra, em que devolveria o referido valor em ações com base no valor de mercado das mesmas e não pelo seu valor patrimonial, conforme previstos nos contratos firmados.

Em virtude da grita popular e das ações judiciais propostas em todo país, a Telebrás não viu outra saída alternativa senão a de cumprir o contrato, pois caso contrário os prejuízo econômicos e morais seriam incalculáveis (Documentos em anexo: "Telebrás Recua e Decide Pagar em Ações")

Cabe aqui, antes de falar no outro plano de autofinanciamento, esclarecer o porquê das duas tentativas de golpe do Sistema Telebrás, demonstrando a tentativa de enriquecimento ilícito da Holding e de suas concessionárias e o prejuízo do consumidor.

Em ambos os casos, o consumidor adquirente estaria de se beneficiar da valorização das ações Telebrás nas bolsas de valores (na ordem de R$ 1.392,37, conforme Artigo de Jaques Wagner, publicado na Folha de São Paulo em 9/7/97 - anexo), ficando essa valorização para a Telebrás e para o Governo Federal.

No autofinanciamento desenvolvido nos Programas Comunitários de Telefonia, o promitente-assinante adquire o direito de uso da linha, participando do plano com R$ 1.117,63, devendo receber em ações o valor de avaliação do patrimônio a ser transferido para a concessionária limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira praticado pela concessionária em sua área de concessão, ou seja, R$ 1.117,63. Sendo que a expansão telefônica a ser realizada para atendimento desse promitente assinante será realizado pelas empresas empreendedoras (no caso Inepar e Consil) com os recursos oriundos desse autofinanciamento feito pela Comunidade.

No caso em exame, ao proceder a avaliação do acervo em relação às 10.648 linhas leva a cabo pela Inepar, a Telems desconsidera o valor pago pelo consumidor (R$1.117,63) que é o mesmo do autofinanciamento praticado e retribuído em ações quando o autofinanciamento é realizado pela ré, para efetuar uma avaliação de R$743,60 (doc. anexo), tratando os consumidores de forma diferenciada, causando prejuízos aos adquirentes dos Programas Comunitários de Telefonia.

Vê-se claramente que a Telems busca praticar, com isso, o mesmo engodo que tentou, sem resultado positivo, praticar a Holding.

A avaliação deveria, no mínimo, ser igual ao valor investido e desembolsado pelo consumidor e nunca inferior, da mesma forma como ocorre quando o autofinanciamento se dá em áreas ampliadas pela própria concessionária (primeira forma de autofinanciamento descrito acima).

A avaliação prevista no artigo 8º da Lei das SA.s não é para prejudicar o consumidor, mas para assegurar os direitos dos acionistas. Assim, a retribuição das ações devem se dar na forma prevista no Item 3.2 da Norma 03/91, publicada através da Portaria n.º 86/91 (f. 146 a 148 dos autos de PA).

Espera-se que a ré não se utilize da Portaria 1.028, de 20/08/97 (anexa, f. 288 dos autos de PA) para retribuir as ações com base no valor de mercado das ações, pois estará tentando aplicar o mesmo engodo que tentou recentemente o Sistema Telebrás conforme se explicou anteriormente, visto que todos os contratos firmados com os promitentes-assinantes em questão e também o contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede foram firmados em data anterior à publicação desta portaria, não podendo ela ser aplicada aos mesmos, sendo que neste ponto a referida Portaria é clara quando, em seu item 5.1.1.1, letra "c", dispõe que o previsto no "caput" deste item "aplicar-se-á somente aos contratos assinados a partir de 25 de agosto de 1996".

Não pode, portanto, a ré se utilizar desta Portaria para retribuir, em ações, a participação econômica do consumidor, participante do PCT/91, utilizando o valor de mercado para a conversão da participação em ações, como dá entender que assim agirá quando menciona a referida portaria na f. 274 dos autos de PA, item 3.