DO DIREITO:
Da Obrigação de Fazer
A ré, como já se viu, assumiu algumas responsabilidades perante os investidores que financiaram a expansão de 30.000 linhas telefônicas em Campo Grande, entre ela a de retribuir, de forma integral e acrescidos dos juros devidos, a participação deles no referido plano de expansão, após receber todo o acervo sob a modalidade de dação:
"5.1.2 - A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa contribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão". (NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991, f. 152)
"5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações, após a sua integralização da participação pelo promitente-assinante.
No mesmo sentido é a cláusula 6.3 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede (f. 53) e cláusula 5ª, "in fine", do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia (f. 95, anverso).
Assumiu também o dever de passar cada participante escrito pela comunidade a condição de assinante do serviço na ativação da rede, que há muito já foi feita, conforme prevê o item 6.4 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede (f. 53).
Na lição de Washington de Barros Monteiro,
"Aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o devedor inadimplente". (Cód. Civil, art. 1058, parágrafo único). ( Curso de Direito Civil, 5º vol., Direito da Obrigações, 2º parte, Ed. Saraiva, 1989, pág. 09).
No mesmo sentido é Silvio Rodrigues,
"Aquele que, através de livre manifestação de vontade, promete dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir."(Em Direito Civil, vol. 03, Ed. Saraiva, 7º edição, pág. 12).
Da maneira como agiu a suplicada, não retribuindo em ações a participação financeira de cerca de mais de 4.134 promitentes-assinantes, que adquiriram o direito de uso de linha telefônica através da Empresa Inepar, está descumprindo princípios fundamentais do direito, conforme demonstrado acima, o que deve ser reparado, através da presente ação.
O Código de Defesa do Consumidor traz em seu artigo 51 e incisos dispositivos que demonstram claramente a ilicitude dos atos praticados pela Telems.
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - (....) impliquem renúncia ou disposição de direitos.(....);
(....);
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade;
(....);
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
(....);
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso
A ré assumiu com a Comunidade de Campo Grande, através do "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede", a obrigação de retribuir em ações a participação do consumidor, não podendo, agora, se negar a cumprir o que pactuou, sob qualquer fundamento, mesmo porque não existe base legal, contratual ou regulamentar para assim proceder.
A Portaria n.º 086/91 obriga a ré a transferir os terminais telefônicos para o nome do promitente-cessionário, investindo-o na condição de assinante, e a retribuir em ações a participação econômica dos adquirentes do direito de uso de linhas telefônicas.
A Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, que republicou a NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991 (versão agosto de 1991), por sua vez, não desobrigou a requerida de fazer tal retribuição. Ela apenas estabeleceu que os planos de expansão de telefonia que viessem a existir, a partir daquela data, não teriam mais o valor da participação financeira retribuído em ações aos promitentes-assinantes, o que não é o caso do presente PCT, posto que já se encontrava em vigor e nenhuma alteração sofreu após a edição da mencionada portaria.
Essa Portaria deixa a coisa mais clara ainda quando determina, em seu item II, que "suas alterações não são aplicáveis aos projetos que se achavam em curso, quando da edição da Portaria n.º 375, de 22 de julho de 1994, nos quais a concessionária e a Comunidade tenham firmado Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, não alcançando, também, as ampliações desses mesmos projetos, desde que, nesta última hipótese, os pedidos para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior ao da publicação desta Portaria."
Mesmo que a Portaria desobrigasse a ré do dever assumido (o que não deixaria de ser um atentado ao direito de propriedade e ao princípio de isonomia), ela deveria ter chamado novamente a Comunidade e com ela renegociado e não forjado uma possível alteração contratual, unilateralmente e a manus militari. Qualquer aditivo a ser introduzido deveria ter sido feito no "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede" e não nos contratos padrões usados pelas empreendedoras Inepar e Consil.
Clara é a atitude lesiva por parte da ré, que se aproveitando de uma condição de monopólio de mercado, da ignorância do consumidor em relação aos seus direitos e ao ordenamento legal vigente, impõe "leis" próprias, submetendo tudo que se refere a telefonia ao seu livre arbítrio, sobrepondo sua vontade aos princípios básicos que devem nortear as relações de consumo e até mesmo aos princípios basilares do direito e se enriquecendo ilicitamente a custa da ignorância popular.
Dessa forma, a Cláusula 5ª, item 5.2, do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia (f. 272 do PA) firmado entre o consumidor e a Inepar, que implica em renúncia de direitos, no caso, renúncia ao direito de subscrever em ações o valor de sua participação financeira, não tem validade alguma, sendo nula de pleno direito, nos exatos termos do Artigo 51, e incisos já citados, do Código de Defesa do Consumidor.
Com essa atitude, a Telems não só desrespeitou a lei e a cláusula contratual, mas também feriu alguns princípios constitucionais como da propriedade e da isonomia. Não se pode admitir que consumidores na mesma situação possam ser tratados de forma tão desigual. A um, dando o direito de receber ações pelo investimento feito, e, a outro, que fez igual investimento, negar o mesmo direito. Pergunta-se: como a Telems irá retribuir o investimento feito por 4.134 (quatro mil cento e trinta) consumidores, integrantes da segunda fase do projeto da Inepar, se lhes está negando o direito à ação que lhe é devida, quando eles nenhum direito tem à linha, mas tão somente a seu uso? Negando as ações, a Telems deve dar direito de propriedade as linhas, pois caso contrário está havendo enriquecimento sem causa. Se as ações não são mais entregues, o que justifica o valor tão alto cobrado para o direito ao uso da linha? Basta observar que atualmente a própria ré faz instalações de linhas telefônicas por R$ 300,00.
Nessa situação se vê que as informações feitas na imprensa, em nível nacional, pelo Sistema Telebrás, no sentido de que todas as participações dos usuários em expansão telefônica será retribuída em ações, é totalmente enganosa e falsa, só buscando ganhar tempo e prejudicar o usuário (documento em anexo).
Não só é antiético como antijurídico propor a uma comunidade que participe da expansão de um sistema de telefonia, sob promessa de retribuição de ação de sua participação econômica, para, após a efetiva participação e construção da expansão pretendida, negar a retribuição prometida, sob a alegação de que todo o acervo será transferido a título gratuito, apesar de ter consciência não só do lucupletamento ilícito, mas também da possibilidade de a ré auferir receitas sobre este patrimônio, sem nada ter feito para construí-lo. Claro está o enriquecimento sem causa, o auferimento de receitas indevidas, a prática de crime de estelionato e a grande falta de espírito público dos representantes da empresa que assim procede. O homem, assim visto, não se torna tão somente um lobo para o outro homem, mas uma verdadeira ave de rapina, que só espera pelos despojos dos seres viventes e indefesos para devorar.
Assumiu ela também o compromisso de iniciar e findar de pronto o processo tendente a fazer as retribuições devidas:
"As instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma." (Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, item 6.5)
"5.1.1 - a capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação.
5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1." (Portaria 086/91, f. 147).
Percebe-se pelos contratos firmados que a ré só não estabeleceu penalidades para si. Aos promitentes-assinantes foram estipuladas multas de forma que se estes atrasassem no pagamento das parcelas, incidiria sobre elas uma multa de 10% mais juros moratórios de 1% ( um por cento) "pro rata die":
"3.3 - Sobre as parcelas pagas em atraso incidirão, além da atualização monetária, muita moratória de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês pro-rata-die." (item 3.3 do Contrato de Participação Financeira).
As empreendedoras, por sua vez, tinham 24 meses, a contar da feitura do contrato com o consumidor, para fazer a ligação da linha telefônica na residência do contratante, sob pena de pagamento de multa.
O promitente-assinante em sua participação sempre teve o dever de manter-se em dia com suas obrigações pecuniárias, o mesmo acontecendo com as empreendedoras, não tendo razão, portanto, o fato de não haver nenhuma penalidade no caso das concessionária atrasar na retribuição em ações de que o promitente-assinante é merecedor, principalmente porque, da forma como está estabelecida, a ré, quando cumpre suas obrigações, a faz da forma como e quando quer. O que fere de morte o princípio de Igualdade, do equilíbrio e da boa fé, estando a merecer pronta correção por parte do Poder Judiciário.
Se o prazo é de 24 meses para a instalação das linhas e após esta etapa já se está apto para se efetuar a transmissão das mesmas a ré, esta deve, de pronto, iniciar o processo tendente a retribuição, o qual não pode ultrapassar o prazo de 6 meses, a contar da instalação.
Além do mais, a contrário senso, nos
termos do Art. 1.098 do Código Civil, pode os promitentes-cessionários
exigirem da Telems o cumprimento da obrigação que
ela assumiu, já que cumpriram integralmente a deles.
Da Mora e da Conseqüente Obrigação de Reparar os Prejuízos Causado e de Atribuir os Dividendos Referentes aos Lucros Sociais:
Não tendo cumprido, a tempo, os compromissos assumidos deve a ré ressarcir os danos causados (Artigos 159 do Código Civil e 12 e 14 do Codecon) e pagar os dividendos a que teriam direito os promitentes-assinantes como acionistas se a subscrição fosse realizada na época aprazada (Artigo 109 c.c. 111, § 1º, ambos da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976).
A ré está, sem dúvida alguma, em mora, visto que deixou de cumprir as obrigações dela, "ex vi" do disposto no Artigo 955 do Código Civil.
Cabe-lhe, portanto, o dever de purgar a mora, arcando com os prejuízos decorrentes até a data da efetiva aceitação da dação em pagamento. Assim determina a lei civil, nos seus artigos 956 e 959, inciso I, como segue:
"Art. 956 - Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa.
Art. 959 - Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta."
Mister se faz observar que, por prejuízos, entende-se não só o que o credor efetivamente perdeu, mas o que, razoavelmente, deixou de lucrar. Essa é a inteligência do Artigo 1.059 do Código Civil.
Nesse sentido há que se levar em conta os dividendos que os promitentes-assinantes deixaram de receber, durante esse tempo todo, em face da demora da ré em os admitir na qualidade de sócios acionistas, nos exatos termos do Artigo 109, inciso I, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
É oportuno esclarecer que, em se tratando
de ação coletiva de responsabilidade pelos danos
causados, pleiteia-se, por meio dela, apenas condenação
genérica, de modo a fixar a responsabilidade da ré
pelos danos causados, como prevê o Artigo 95 do Código
de Defesa do Consumidor.
Dos Danos Causados:
Danos, sem dúvida houve, e foram causado porque os consumidores investiram seus parcos recursos esperando um retorno rápido e, ludibriados, viram o tempo passar sem expectativa de receber os resultados desejados e prometidos da aplicação feita. Esperava o consumidor que no prazo máximo de dois anos após a assinatura do contrato obteria as ações, com seu investimento devidamente corrigido, para comercializá-las ou para poder esperar os dividendos que como acionista da empresa ré teria direito. Não vieram nem ações nem dividendos. Apenas ilusões restaram.
Da forma como anda o processo, o consumidor se vê obrigado a ficar com o dinheiro de seu investimento retido devido a inoperância e má fé da concessionária, com grande prejuízo e sacrifício seu e de seus familiares, porque, quase sempre, quem está nesta situação é o pequeno investidor que lança mãos de sua poupança para participar desses programas, com a esperança sempre crescente de que terá alguma chance de melhorar seu capital.
Maior e irreparável prejuízo sofreria aqueles consumidores que já foram avisados de que não terão direito à retribuição alguma, se não fosse a possibilidade de verem a Justiça ser feita através do Poder Judiciário.
Esses e outros prejuízos serão demonstrados
de forma concreta no momento oportuno, por meio de liquidação
de sentença.
Da Necessidade de se Prevenir o Dano:
A ré deve ser compelida a retribuir, de forma integral e de imediato, a participação financeira dos promitentes-assinantes, transferindo-lhes as respectivas ações, bem como os terminais para o nome deles e os investindo na condição de assinante, com direito aos dividendos correspondentes aos lucros sociais e a subscrição de novas ações da ré, tendo em vista que os consumidores não poderão aguardar novos prejuízos para depois tentar ver se consegue repará-los.
Os órgãos de defesa das relações de consumo, entre eles o Poder Judiciário não devem apenas buscar a reparação dos danos causados aos consumidores, mas sobretudo preveni-los.
Nesse sentido, o art. 6º do CDC, VI, dispõe que constitui direito básico do consumidor:
"a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" e, ainda, "a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços."
Como já se demonstrou, o único interesse da ré é o de aumentar o seu patrimônio com o recebimento do acervo telefônico e dos valores mensais referentes a impulsos e interurbanos que são possíveis graças à expansão feita pela coletividade, sem se importar em cumprir o estabelecido em contrato, no prazo e condições pactuadas.
Deve-se levar em consideração que o
consumidor, como parte vulnerável na relação
de consumo, não pode ficar à mercê de práticas
abusivas e duvidosas, sob pena de não se lhe oferecer qualquer
segurança ou garantia, necessitando ele, assim, mais do
que a tutela administrativa, a judicial.
Quanto à Necessidade da Concessão Liminar da Tutela:
Prescreve o parágrafo § 3º do Artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor que:
"Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
No que se refere à ação de obrigação de fazer, concernente à entrega de todas as ações referentes as 14.250 linhas comercializadas pela Inepar, inclusive as 4.134 que a ré se nega a dar o direito ao consumidor de subscrevê-las, é imperiosa e necessária a concessão da tutela liminarmente, de acordo com o disposto legal acima referido, dado que o fundamento da demanda é relevante e há justificado receio de ineficácia do provimento final.
A relevância da demanda se prende ao fato de a ré ter descumprido cláusula contratual, ferido princípios constitucionalmente consagrados e ofendido norma de ordem público e interesse social, como o é a Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Como já foi dito, a ré deveria ter retribuído em ações a participação de todos os promitentes-adquirentes do direito de uso de linhas telefônicas há pelo menos 1 ano após a instalação das linhas, pois se a empresa Inepar teve 24 meses para efetuar a referida instalação, a ré deveria fazer sua parte em no máximo até 12 meses depois, e não o fez.
A negação de retribuição em ações das 4.134 últimas linhas telefônicas é uma medida arbitrária que só dá prejuízo ao consumidor, não devendo persistir porque:
- ofende o princípio "pacta sunt servanda", posto que vai contra disposição contratual (item 6.3 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede feito pela Comunidade e Telems;
- caracteriza alteração unilateral de contrato (Artigo 51, XIII, do CDC), daquelas que: a) implica renúncia de direitos do consumidor (Artigo 51, I, do Codecon); b) estabelece obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada e que é incompatível com a boa fé e a eqüidade (Artigo 51, IV, do CDC); e c) está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (Artigo 51, XV, do CDC);
- ocasiona enriquecimento ilícito da ré, em prejuízo irreparável ao consumidor;
- tipifica o crime de estelionato, dado que os representantes atraíram os consumidor para participar economicamente do Plano Comunitário de Telefonia/91 sob a promessa de que seus investimentos seriam retribuídos em ações, para, após a efetiva participação, se negarem a fazer a retribuição prometida;
- depõe contra o direito e o princípio da propriedade garantidos pelos artigos 5º, "caput", e inciso XXII, e 170, II, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como contra o princípio da igualdade (direito que o Estado Democrático deve assegurar, como se vê do Preâmbulo da Constituição Federal e em seu artigo 5º, "caput"), uma vez que os 20.000 consumidores que tiveram direito à retribuição em ações no PCT/91, bem como os consumidores que obtiveram direitos de uso de linha telefônica pelo processo de autofinanciamento desenvolvido pela própria concessionária para os quais está sendo garantido também o direito à referida retribuição estão na mesma situação que os 10.000 outros consumidores do mesmo PCT/91, não podendo ser tratados de forma desigual; e
- contraria as Portarias 086/91 e 610/94, ambas do Ministério das Comunicações, as quais a ré diz estar seguindo.
O justificado receio de ineficácia do provimento judicial final é também evidente, posto que sem a concessão dessa medida a ré seguirá negando-se a entregar as ações que deve, ou mesmo, prolongando a entrega daquelas que não têm como refutar, desrespeitando toda coletividade de Campo Grande, a lei e os milhares de contratos firmados.
Uma sentença judicial prolatada daqui a dois, três ou quatro anos, determinando que se retribua em ações a participação econômica do consumidor não terá sentido algum. Naquele momento, esta ação já terá perdido um de seus objetos, justamente o requerido nessa liminar, com prejuízos irreparáveis para o consumidor, posto que: a) não poderá dispor do seu patrimônio (as ações) no momento que melhor lhe convier; b) dificilmente receberá os dividendos referentes aos anos que passarem durante o tramitar do processo; c) não terá direito à subscrição de novas ações da ré pelo mesmo período que durar o trâmite do processo; d) os danos e prejuízos que sofreram até o presente se acumularão ainda mais, sem perspectiva alguma de reparação.
O atraso só interessa à ré, que conseguirá acumular, com isso, mais lucros a custa de lesões irreparáveis aos consumidores.
O que querem os consumidores que procuram esta Promotoria de Justiça diariamente é uma resposta imediata e eficaz do Ministério Público e do Poder Judiciário, pois todos já se conscientizaram de que aguardar pacientemente pela ré só lhes trará mais aborrecimentos e prejuízos, tanto de ordem econômica quanto moral.
Assim, os consumidores lesados esperam o deferimento da liminar.