26 A gravidez indesejada, acarretou a requerente uma serie de despesas e um futuro incerto para essa criança que terá de ser criada até no mínimo 21 anos de idade, no caso nascimento de um bebe normal, o que ainda é incerto pois a requerente mãe continuou a tomar o remédio por mais dois meses, pois nunca pensou que estivesse grávida.
27 A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal, STF aduz:
"A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar às variações ulteriores".
28 - Portanto requer a Vossa Excelência que condene o requerido em sentença final ao pagamento de 3100 salários mínimos R$ 403.000,00 ( quatrocentos e três mil reais) de danos materiais e estéticos para a requerente, mais uma pensão mensal para o recém nascido de 25 salários mínimos ou seja R$ 3.250,00 (três mil duzentos e cinqüenta reais), até completar 21 anos de idade, ou outra que Vossa Excelência julgar necessária, para o pagamento de escola, vestuário, alimentação, transporte e lazer, de sua futura filho(a), garantindo uma qualidade de vida igual a um cidadão nascido na Alemanha, sede do laboratório, Pois no presente caso deve ser estabelecida a pensão e indenização pelos padrões de qualidade de vida da Alemanha igualando nossas consumidoras as da sede do laboratório, jurisprudência internacional de caso parecido quando a fabrica Union Carbide deixou vazar gases tóxicos na Índia, e foi compelida judicialmente a fazer um acordo com as vitimas pagando hum bilhão de dólares em indenização.
DO DANO MORAL O DANO MORAL EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO
29 - A reparação por dano moral constitui garantia constitucional, prevista no artigo 5° - X, da Constituição Federal, onde está expresso:
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
30 - Não pode o juiz ignorar, na apreciação do caso concreto que lhe seja submetido, os aspectos relacionados aos mecanismos básicos do comportamento humano, das leis de motivação humana, bem como a necessidade de interrelacionar essas dimensões aos aspectos morais, tutelados pelas leis ordinárias.
31 - O dano moral, na esfera do Direito, é todo sofrimento humano resultante de lesões de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico. SAVATIER, com a habitual clareza, assim o definiu como:
"Todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária".32 - Hoje, é pacífico o entendimento de que o dano moral é indenizável, posto que qualquer dano causado a alguém ou a seu patrimônio deve ser reparado. O dinheiro possui valor permutativo, podendo-se, de alguma forma, lenir a dor com a perda de um ente querido pela indenização, que representa também punição e desestímulo do ato ilícito.
33 - A fixação do quantum indenizatório para dano moral não pode ficar afastado da apreciação judicial porquanto todo sofrimento humano resultante de um ato ilícito, porque a indenização, além de lenir a dor sofrida, serve também de desestímulo à prática do ato ilícito.
34 Segundo o Ministro do Superior Tribunal de Justiça STJ, Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite em seu artigo DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO:
"A distinção entre dano material e dano moral não decorre da natureza do direito, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado, como observa Aguiar Dias, que, recorrendo à lição de Minozzi, conclui que o dano moral deve ser compreendido em seu conteúdo, que é a dor, o espanto, a emoção, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída a palavra dor o mais largo significado".
35 - Não se pretenda que o termo prejuízo há de ser entendido como dizendo apenas com dano material, como remarcou o Ministro Eduardo Ribeiro, demonstrando que o contrário resulta da própria lei, pois a segunda parte do art. 159 remete aos dispositivos que regulam a liquidação das obrigações e, entre eles, alguns dizem indiscutivelmente com dano moral (REsp 4236-RS).
36 - A indenização por dano moral, contrariamente ao que ocorre com a concernente ao dano material, não se funda na restitutio in integrum, pois é impossível repor o estado anterior à lesão, em decorrência mesmo do efeito desta. Outra é a sua natureza jurídica. Consoante Windscheid, visa a compensar a sensação de dor da vítima com uma sensação agradável em contrário. A indenização tem, pois, caráter compensatório.
37 - Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se também o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo na fixação do quantum indenizatório a situação econômica do causador do dano.
38 - De acordo com o que escorreitamente observa Maria Helena Diniz, traduzindo o pensamento que predomina na doutrina e na jurisprudência, a reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza, angústia, pela superveniência de sensações positivas de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar o seu sofrimento".
39 A Súmula 37 do STJ, que, pondo uma pá de cal em antiga controvérsia, consolidou a jurisprudência no sentido de que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
40 Segundo afirma o psiquiatra Edson Engels além dos problemas práticos que uma família enfrenta diante de uma gravidez indesejada, podem ocorrer mudanças afetivas profundas. Não é raro que a futura mãe passe por problemas emocionais sérios, que, em maior ou menor escala, afetam o exercício da maternidade. Engravidar mesmo tendo se prevenido corretamente pode também causar revolta e instabilidade na relação com os filhos já existentes ou com o companheiro. "Em casos extremos a mulher pode ter alterações na libido, tornando-se frígida ou insegura diante da própria sexualidade",. Se a situação não for muito bem encaminhada, chega a desestabilizar casamentos que iam muito bem. A concepção indesejada também não é a situação ideal para desenvolver laços entre mãe e filho, ele aponta. "Sentimentos contraditórios como rejeição e amor, misturados à culpa podem gerar uma criança mais suscetível a problemas de comportamento." Claro que também é natural que pais e mães externem rejeição, impaciência e raiva mesmo com filhos desejadíssimos. A diferença nos casos de bebês-surpresa é que tais explosões produzem mais culpa nos pais.
41 Portanto Meritíssimo diante dos fatos e direito acima aduzidos requer a Vossa Excelência, que condene o requerido em 5000 salários mínimos R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), afim de minorar o sofrimento desta vítima e desestimular e exemplificar empresas multinacionais de porte da Schering Ag e de suas subsidiarias a não cometerem a negligência e a irresponsabilidade, que nunca cometeriam em suas sedes ou em países de primeiro mundo.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
42 Meretíssimo o juiz é destinatário mediato da prova de sorte que a regra sobrê o ônus da prova a ele é dirigida por ser regra de julgamento. Nada obstante, essa regra é fator indicativo para partes, de que deverão se desincumbir dos ônus sob pena de ficarem em desvantagem processual. A inversão pode ocorrer em duas situações distintas admitidas em nosso Código do consumidor:
a) Quando o consumidor for hipossuficiente ou seja a hipossuficiência se dá tanto à difilculdade econômica quanto técnica do consumidorem poder desimcumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.
b) Quando for verossímil sua alegação.
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (Grifo nosso).
43 A hipossuficiência da requerente é evidente e a verossimilhança do caso também, mesmo sendo alternativas as hipóteses como claramente indica a conjunção ou expressa na norma comentada.
A FUMAÇA DO BOM DIREITO E O PERIGO DA DEMORA
44 - O requisito do fumus boni iuris é evidente no presente caso, pois a culpa da distribuição dos placebos foi do laboratório, por negligencia de sua diretoria, pela sua omissão em não ter feito um RECALL a tempo e quando o fez não noticiou em nenhum jornal do estado de Goiás e em nenhuma Rádio da cidade de Aparecida de Goiânia. O consumo do Microvlar pela vítima requerente foi confirmado pela declaração feita ao Promotor, que acompanha a petição, e o uso do Microvlar, pode ser confirmado por inúmeras testemunhas que sabem que a requerente tomava corretamente o contraceptivo e do médico que prescreveu, que serão arroladas no momento oportuno ao processo. O periculum in mora na concessão da antecipação da tutela e plausível e evidente face ao nascimento da criança e falta de condições da mãe de prover o sustento em condições dignas.
45 - Excelência a requerente é pessoa simples, que não tem como arcar com as despesas médicas, hospitalares, enxoval, moradia e alimentação desse filho gerado as avessas de sua vontade, portanto é imperativo a concepção da tutela antecipada da lide afim de assegurar a gestação, o parto e criação desta criança fruto da irresponsabilidade de um laboratório que se diz serio e um dos maiores do mundo.
46 Como se sabe, entre dois relevantes valores em conflito a segurança jurídica e a efetividade da prestação jurisdicional. O legislador brasileiro, adotando a tendência do direito processual civil contemporâneo, vem dando preferência e, visivelmente, optando pela efetividade da prestação jurisdicional. Por isso mesmo, a tutela antecipada vem sendo utilizada com sucesso, em todo o país, até mesmo nas ações movidas contra o Poder Público, como meio de efetivamente tutelar o direito que se mostre verossímil e permitir que o Poder Judiciário atue como real guardião dos direitos constitucionais do povo brasileiro. A tutela antecipada vem ao encontro do clamor de um povo que tem sede de justiça e está cansado de ver as lides judiciais se arrastarem dolorosamente.
47 - A antecipação da tutela está prevista no art. 273 do CPC, e no art. 84, parágrafo 3º do Código de Proteção e defesa do Consumidor Lei 8078/90.
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do Código de Processo Civil).
§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º - O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
48 Araken de Assis, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e professor do Curso de Mestrado em Direito da PUC/RS, nos ensina que a verossimilhança exigida no dispositivo se cinge ao juízo de simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa. Isso significa que o juiz proverá com base em cognição sumária. (Antecipação de Tutela, in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, Ed. Revista dos Tribunais, p.30).
49 - Em Brasília, onde também houve há distribuição do medicamento falso, o ilustre Doutor Juiz de Direito da 9ª Vara Cível Rômulo de Araújo Mendes, na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, com antecipação de tutela e Liminar, movida por ROSIMEIRE PORTO DOS SANTOS em desfavor da SCHERING DO BRASIL, QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA. (doc. Anexo). O M.M. Juiz concedeu a antecipação da Tutela com o seguinte despacho:
Isto posto, por tudo mais que nos autos consta e com base, no disposto nos arts. 1º, 2º, 6º, 8ºa 12º e 81 a 83, do Código de Defesa do Consumidor, no art. 159, Do Código Civil e no art. 273 do CPC, antecipo a tutela parcialmente par os efeitos da tutela pretendida, para determinar a ré o pagamento da quantia de R$ 25.000,00 ( vinte e cinco mil reais), em moeda corrente do país, destinada `a cobertura das despesas com o pré-natal, o parto gemelar, o pós parto, o enxoval dos nascituros e mobiliário necessário ao seu acolhimento no seio familiar.
O pagamento determinado deverá ser efetuado no prazo de cinco dias, a contar da data da juntada aos autos principais da comprovação da citação.
O não cumprimento da obrigação ora determinada, no prazo estipulado, acarretará multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais)
50 No Rio de Janeiro, a justiça já determinou antecipar a tutela em dois casos. O juiz Luiz Carlos Neves Veloso, em exercício da 42ªVara Cível, determinou à Schering arcar, num período de 12 meses, com despesas médico-hospitalares de Paloma e das gêmeas, que nasceram de sete meses e meio no último dia 9 na Casa de Saúde São José, em Volta Redonda. Já o juiz Ivan Cury, da 18ª Vara Cível, decidiu que o laboratório terá de se responsabilizar pelas despesas com a cirurgia Teresa Cristina Oliveira, bem como com o enterro do filho, que morreu em sua barriga.
51 - O periculum in mora na concessão da antecipação da tutela pretendia é evidente pois a requerente não possui as mínimas condições financeiras para fazer o parto e oferecer ao recém nascido condições razoáveis de conforto, o deferimento da liminar pleiteada não afetará de maneira nenhuma o requerido que Segundo reportagem de O GLOBO " O laboratório Schering do Brasil é o 11º no ranking do setor. Laboratório especializado em hormônios o Schering fatura por ano R$ 200 milhões apenas com vendas em farmácias de todo o país. Segundo fontes do mercado farmacêutico só com a venda de Microvlar a empresa fatura US$ 30 milhões, o que corresponde a 15% das vendas do laboratório para as farmácias. São 1,5 milhão de cartelas de Microvlar por mês (totalizando 7,5 milhões de a maio deste ano)."
52 - Portanto Excelência diante da evidente hipossuficiência da requerente em relação ao requerido e do dano causado pelo requerido não ter solução, pois o aborto é ilegal em nosso país e de estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris, e do periculum in mora e verossimilhança das alegações requer a Vossa Excelência antecipe a tutela pretendida e estabeleça liminarmente deposito judicial de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais) para despesas de compra de medicamentos, de moradia, roupas, transporte, alimentação do menor requerente.
53 As somas parecem elevadas, mas caso tamanha irresponsabilidade fosse cometida na Alemanha sede do Laboratório, os pedidos e as somas envolvidas em um processo similar seriam de milhões de marcos Alemães, ou se fosse nos Estados Unidos milhões de dólares e em ambos cadeia para o responsáveis.