Ação revisional de cláusulas em contrato de arrendamento mercantil

Sumário: OS FATOS. OS DIREITOS. O Foro de Eleição. O Abuso do Poder Econômico. O Anatocismo. Os Juros Excessivos. A Correção Monetária Ilegal. A Recomposição do Equilíbrio Contratual. A Cobrança Indevida. A Nota Promissória. A Manutenção do Bem. A Preservação da Idoneidade Comercial. O Depósito Incidente. A Possibilidade Cautelar. O PEDIDO.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Brusque, SC

DISTRIBUIDORA ... LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CGC ..., estabelecida à ..., através de seu advogado subscritor, vem respeitosamente à Vossa Senhoria propor a presente AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS PARA O EQUILÍBRIO CONTRATUAL COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, CONSIGNAÇÃO INCIDENTE e PEDIDO LIMINAR contra ... LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A, pessoa jurídica de direito privado, ..., pelo que a seguir expõe:

OS FATOS

1. A autora firmou com a ré contrato de arrendamento mercantil, em 20 de junho de 1994, sob o número xxx (documento anexo), cujo valor importava em CR$ 108.663.181,57 (cento e oito milhões seiscentos e sessenta e três mil cento e oitenta e um cruzeiros reais e cinqüenta e sete centavos).

2. Em razão da instituição do Real como nova moeda, dez dias depois da assinatura do contrato, o valor de CR$ 108.663.181,57 corresponde, em valores da época, a R$ 39.513,88 (trinta e nove mil quinhentos e treze reais e oitenta e oito centavos), assim compostos:

3. É importante observar que ao valor do bem (um caminhão tipo "Mercedinha") mais o valor do seguro, foi acrescentado um valor a título de Valor Residual Garantido, uma espécie de taxa bancária cobrada no valor de 36% além do valor do bem. Não há razões para o acréscimo deste valor sobre o valor do bom que já é devidamente corrigido e sobre o qual incide taxa de juros - que são a remuneração do capital, o lucro da financiadora. Então, além de corrigir o valor e de lucrar com ele, o banco ainda cobra um plus, com o que vem a se beneficiar ainda mais.

4. Como garantia do contrato a requerente foi obrigada a emitir, em favor da requerida, uma Nota Promissória no valor de CR$ 138.132.316,90 (cento e trinta e oito milhões, cento e trinta e dois mil trezentos e dezesseis cruzeiros reais e noventa centavos), o que corresponde - na data - a R$ 50.229,93 (cinqüenta mil duzentos e vinte nove reais e noventa e três centavos). Ou seja, 27,12% acima do valor garantido.

5. Inobstante o valor do bem (seguro incluso) ser de R$ 29.054,33 e de sua divisão por 36 parcelas resultasse em prestações de R$ 807,06, a primeira de trinta e seis parcelas pactuadas foi estipulada em CR$ 3.038.014,82 (em Reais, 1.104,73), como consta do contrato, com data inicial prevista para 16 de julho de 1994. A prestação efetiva, contudo, foi exigida no valor de R$ 1.356,88 - 68,13% a mais.

6. Já o Valor Residual Garantido, correspondente a 36% do valor total do bem (seguro incluso), que também foi parcelado em trinta e seis vezes, tinha um valor inicial de R$ 290,54. O primeiro pagamento, todavia, foi cobrado no valor de R$ 352,40 - um acréscimo de 21,29%. Estes pagamentos estão registrados na cópia da Ficha Financeira das Operações emitida pela requerida, que vai anexa à presente.

7. O requerente pôde suportar regularmente o pagamento das primeiras dezessete parcelas, cujo valor subia vertiginosamente: de R$ 1.104,73 na assinatura do contrato, já estava em R$ 1.787,66 (décima sétima parcela, em 16/11/95). Um acréscimo de 61,82% em dezessete meses!

8. Note-se que ainda não se está tratando de multas ou juros de mora, Excelência, mas apenas de correção monetária, já que até a décima sétima prestação não houve qualquer inadimplência.

9. Quanto aos juros de financiamento, estes já vieram embutidos no preço final, como se observa pela diferença entre a simples divisão do valor total pelo número de parcelas e o valor arbitrado para as parcelas:

10. Assim, já se constata, nas primeiras dezessete parcelas, a aplicação de juros na ordem de 36,88% e correção monetária em 61,82%, quando se sabe que os juros contratuais não leoninos giram normalmente, no mundo dos negócios honestos, a 1% por mês, enquanto a correção monetária não ultrapassa o índice inflacionário, à altura média de 1% mensal. Isto sem considerar o valor residual garantido. Um disparate.

11. Como qualquer pequena empresa brasileira, não teve a requerente condições de resistir ao desproporcional avanço das prestações. Por ocasião da 18ª parcela não foi mais possível arcar com a carestia, situação que perdurou até o vencimento da 19ª, em janeiro de 1996.

12. No dia 22 de janeiro de 1996 arrendante e arrendatária renegociaram os valores vencidos e vincendos, através do Aditivo de Renegociação de Operação do Contrato de Arrendamento Mercantil 0729-068585-7. Pelo referido instrumento, foi pactuado que o saldo devedor seria parcelado em vinte parcelas, incluído o valor relativo à parcela vencida e não paga. Deste modo, o pagamento destas vinte novas parcelas quitaria por completo o contrato. O valor inicial da primeira foi estipulado em R$ 1.801,09, e do Valor Residual Garantido em R$ 402,20.

13. No referido aditivo a arrendante-requerida calcula como saldo devedor total (atrasada + vincendas) o valor de R$ 34.242,52. Isto porque a requerente já quitara dezessete parcelas, o equivalente a R$ 31.624,18. Ou seja, de um valor total do bem na ordem de R$ 29.054,33 - com juros e correção legais correspondiam a R$ 41.570,02 na data de 16 de janeiro de 1996 - o requerente já havia pago 76,07%, e ainda estava devendo - segundo a requerida - R$ 34.242,52 (82,37%). Isto representa um total de 158,44%, sem considerar os ulteriores acréscimos que viriam a ser provocados pela arrendante-requerida a título de juros e "correção".

14. Mesmo com dificuldades a requerente honrou suas obrigações contratuais até a sexta prestação do novo parcelamento, quando então não conseguiu mais suportar o reiterado encarecimento das parcelas.

15. Diante da incômoda situação de inadimplência, a requerente pleiteou mais uma vez a renegociação da dívida, sem contudo lograr êxito, e a conduta da requerida face ao sabido caráter imoral do contrato revelou-se claramente quando da solicitação de informações por escrito sobre a atual situação do negócio. A requerida negou-se a prestar imediatamente informações documentadas, e limitou-se a dizer verbalmente o que foi anotado pelo representante da autora e que a seguir se transcreve:

16. A valoração aqui apresentada fica portanto prejudicada diante da sonegação de informações da ré, que passou a demonstrar uma nítida conduta de imoralidade para com a outra parte do contrato, e só veio a prestar alguma informação bem mais tarde, mediante a apresentação da Ficha Financeira das Operações que ora se junta.

O DIREITO

O FORO DE ELEIÇÃO

17. Está cristalizada na doutrina e na jurisprudência a veemente repulsa às cláusulas abusivas de eleição do foro. O que deveria ser uma deliberação conjunta visando facilitar a resolução de divergências, passa à decisão unilateral mascarada pelo típico formato inextricável dos contratos de adesão, como o que originou esta lide.

18. Não vai além de artifício sutil para obstaculizar e restringir a possibilidade de defesa de um possível contratante prejudicado. É estratégia, meritíssimo, e das rasas. Coisa descabida entre probos.

19. Numa relação contratual, a cláusula em questão é tida como leonina, e proporciona vantagem excessiva para uma parte em detrimento de outra. O bônus auferido pelo contratante favorecido é tamanho que o ônus do outro chega a se transmudar em efetivo dano aos seus direitos fundamentais.

20. O foro de eleição disposto com má-fé no contrato de adesão é cláusula abusiva, como se infere no Código de Defesa do Consumidor, que no seu artigo 51 expressa:

"Art.51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

...

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

...

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

..."

Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

21. Em concordância à predominante doutrina, vastíssima é a jurisprudência que elucida o caso como, dentre inúmeras, as seguintes:

"Em contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro deve ser interpretada em favor da parte aderente, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, sendo considerada abusiva na hipótese de acarretar-lhe exagerado ônus, de conformidade com a regra do artigo 51, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 8.078/90. ..." TAMG, 3ª C.Civil, AI 169506-3, j. em 23.02.94, rel. Juiz Guimarães Pereira, v.unânime, RJTAMG 54-55/98-100. (grifo nosso)

"... Ora, não se nega que a faculdade de eleição de foro no contrato continua válida, dentro dos princípios do art. 42. do CC. Porém, essa eleição nos contratos de massa, contratos de cláusulas predispostas ou contratos de adesão (definido pelo art.54 do CDC), como ocorre nos contratos de consórcio, pode se afigurar abusiva, se, na prática, dificultar ou impossibilitar a defesa do consumidor. Cuida-se da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, aliás não desconhecido pelo legislador de nosso Código Civil. Nesse sentido, diz a lei sob exame que dentre as cláusulas nulas de pleno direito incluem-se aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art.51, IV) ..." 1º TACSP, 5ªC, MS 568462-0, j. em 24.11.93, rel. Juiz Sílvio Venosa, v.unânime, RDC 13/173-174. (grifo nosso)

22. O artifício revestido pela cláusula de eleição do foro, como está, implica no apequenamento da parte aderente, o que lhe impõe sério dano ao próprio direito material que deveria ser resguardado pelo contrato. A referida disposição gera, de plano, a nulidade da cláusula, que embora não resulte na nulidade do contrato como um todo, permite transferir a competência de foro ao domicílio da autora.

O ABUSO DO PODER ECONÔMICO

23. Pelo que se infere facilmente dos fatos narrados, a requerida usa e abusa de sua superioridade econômica para extrair da requerente mais até de que seu dinheiro. Extrai-lhe também a dignidade; a convicção na decência e na moralidade; extrai-lhe a confiança nas instituições e a esperança nos ideais de honestidade comercial. Não há mais dúvidas - e isto está abundantemente dito na doutrina e na jurisprudência - sobre a iminente abusividade de instituições financeiras que avançam sobre o patrimônio de pequenos comerciantes sob a capa da liberdade contratual e do pacta sunt servanda.

24. Neste caso, nasce o abuso com o próprio contrato de adesão, que embute em suas minúsculas letras uma gama de responsabilidades restritivas para o aderente, outra leva de opções facultativas à arrendante, criando uma relação análoga à dos senhores feudais com seus vassalos. Aí se contém, verbi gracia, a estipulação da taxa de juros, que está oculta no contrato original mas confessada no aditivo:

"redução da taxa de juros de 48% a.a. para 35% a.a. ..."

25. Recomenda-se, meritíssimo, uma leitura minuciosa de todo o teor do contrato em questão: há de se verificar o quão exploradora pretende ser a arrendante, desde a imputação de todas as possíveis e imagináveis responsabilidades à arrendatária até a exigência de submissão desta ao livre controle daquela em toda a sua vida mercantil, sem contar a isenção de garantias e responsabilidades da arrendante e a imposição de todas as despesas, de qualquer natureza, às custas, claro, da arrendatária. Muito distante da publicidade e dos sorrisos que seduzem o consumidor, a efetivação do negócio se transforma numa armadilha - escondida sob o contrato de adesão - que acaba por dilapidar o seu já escasso patrimônio. É assim que enriquece rapidamente a instituição. É assim que o seu poderio econômico invade nocivamente a economia popular.

26. E é justamente com base nesta conduta que a requerida-arrendante provoca, desde o princípio, um escancarado desequilíbrio contratual. Como já ressalvado, alguns valores apresentados são aproximados em virtude da negativa da requerida em fornecer imediatamente informações decorrentes do contrato para o próprio contratante. Nítida a má-fé. Ainda assim é possível concluir facilmente a desproporcionalidade dos reajustes e dos juros cobrados.

27. O bem objeto do contrato recebeu uma valoração de R$ 29.054,33, incluso o seguro. Sem contar juros nem correção, a primeira parcela deveria ser eqüivalente a 1/36 do total, ou seja, R$ 807,06. Foi, no entanto, já no contrato, de R$ 1.104,73, o que representa uma majoração de 36,88%. E na efetiva cobrança, passou para R$ 1.356,88, num acréscimo de 68,13%. Isto entre a assinatura do contrato e a primeira parcela!

28. Não poderia ser diferente a conseqüência desse galopante aumento das prestações: o arrendatário tornou-se inadimplente, de forma involuntária. Depois de quitar dezessete parcelas, atrasou uma. Veio, então, a renegociação.

29. No aditivo ao contrato, a arrendante englobou como saldo devedor os valores em atraso e as prestações vincendas, num total de R$ 34.242,52. Apesar de já ter pago o equivalente, na época, a R$ 31.624,18 - hoje, R$ 33.569,71 - ainda devia mais de R$ 34.000,00.

30. Recomeçou então a requerente a pagar as prestações, agora redistribuídas em vinte parcelas. Pagou seis e novamente não suportou mais continuar quitando. Seis parcelas que hoje correspondem, somadas, a cerca de R$ 13.350,50.

31. A situação agora é absurda. Do valor inicial, que hoje corresponde a R$ 44.127,43, a requerente já pagou R$ 46.920,21 e ainda deve - segundo a arrendante - R$ 34.000,00. Não é preciso ser exímio contador para verificar a extravagância.

32. Está-se, pois, diante de uma relação de abuso no contrato, em que figuram cumulativamente o anatocismo, os juros excessivos, a correção monetária ilegal, a cobrança indevida e, por tudo, o desequilíbrio contratual. Por partes.

O ANATOCISMO

33. A figura do anatocismo, capitalização dos juros, é absolutamente rechaçada pela lei:

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Súmula 121 do STF.

"É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos de conta-corrente de ano a ano." Lei da Usura, Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933; artigo 4º. (grifo nosso)

34. E esta repulsa se encontra com abundância nos entendimentos jurisprudenciais:

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (súmula 121); dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a súmula 596 não guarda relação com anatocismo. A capitalização semestral de juros, ao invés da anual, só é permitida nas operações regidas por leis especiais, que nela especialmente constem." Ementa. Recurso Extraordinário 90341/1. (grifo nosso)

"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do Art.4º do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da súmula do Supremo Tribunal Federal não guarda relação com o enunciado nº 50 e TRF/164." Recurso Especial nº 1285 - GO, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo. (grifo nosso)

"... a capitalização de juros é vedada, mesmo em favor das instituições." RTJ 92/1.341, 98/851, 108/277, 124/616; STF - bol AASP 1343/218.

"Embargos à execução. Excesso de Execução. Juros infringentes. Lei da Usura. Desatualidade da Súmula 596. Procedência dos embargos." Ementa da Ap.Cível 194249132, 4ª C.Cível, Arroio do Meio. Apelante Suinícola Arroio do Meio Ltda e Telmo Stacke. Apelado Banco Meridional do Brasil.

"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo que expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33 pela Lei 4.595/64. Anatocismo repudiado pelo verbete da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado 596 da mesma Súmula." Recurso Especial 1.285, 14.11.89, 4ª Turma do STJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in JSTJ - TRF 6/163. (grifo nosso)

35. Tendo incorrido em anatocismo, a requerida ofende aos ditames da Lei da Usura, no seu quarto artigo, e à Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. Mais que isso, agride ao esforço conjunto de toda a sociedade em recuperar decênios perdidos em inflação, desvalorização monetária e estagnação econômica.

36. O país sofreu e ainda sofre com as dificuldades características do desenvolvimento contido, e quaisquer condutas abusivas de poder econômico por parte das grandes instituições financeiras se tornam logo severos ataques ao equilíbrio social. Não apenas dos pequenos, mas principalmente dos grandes se espera postura nobre, consciente e concorde aos princípios do Direito e da Justiça que dão sentido à vida de um povo.

OS JUROS EXCESSIVOS

37. Juros reais, ou simplesmente juros, são a remuneração do capital. Longe de serem confundidos com os juros nominais, ou a correção monetária, que apenas atualiza o valor, aqueles eqüivalem a uma retribuição pelo tempo em que o montante ficou indisponível para quem o deu emprestado, enquanto disponível para quem o tomou.

38. A Lei tratou bem deste assunto, a começar pela respeitada Lei da Usura, já em seu primeiro artigo:

"É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, artigo 1.062)." Lei da Usura, Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933; artigo 1º. (grifo nosso)

39. A Constituição Federal é clara em seu artigo 192, parágrafo 3º, sobre a limitação destes juros:

"As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar." Constituição da República Federativa do Brasil; Artigo 192, §3º. (grifo nosso)

40. Embora tenha o Supremo Tribunal Federal, na ação direta de inconstitucionalidade 004-DF, por maioria, decidido que a norma não é auto-aplicável, toda uma gama de doutrinadores, juristas, juizes, desembargadores e até mesmo Ministros da Suprema Corte têm entendido pela eficácia plena do texto, dependendo de lei complementar apenas o que se refere à punição, e sendo auto-aplicável a limitação dos juros em doze por cento.

41. É farta a exposição doutrinária a respeito, como no eminente dizer do professor José Afonso da Silva:

"Está previsto no parágrafo terceiro do artigo 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Este dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto a sua aplicabilidade.

Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Todo parágrafo tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo) liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa.

Veja-se, por exemplo, o parágrafo primeiro do mesmo artigo 192. Ele disciplina o assunto que consta dos incisos I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo. Se o texto em causa fosse inciso de artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem ferir a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. ...

Juros reais os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revela ganho efetivo e não simples modo de corrigir a desvalorização monetária.

As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas.

A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será considerada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha Lei da Usura (Decreto 22.626/33) ainda está em vigor." Direito Constitucional Positivo, 6ª edição, Editora LRT, 1990, páginas 694 e 695.(grifo nosso)

42. Também não faltam exemplos dos nossos Tribunais, que assim vêm decidindo:

"Juros Reais. Artigo 192, § 3º da Constituição Federal. Dispositivo não sujeito a regulamentação. Aplicabilidade imediata. A remuneração do capital e a remuneração do serviço referido a concessão de crédito constituem juros reais e não podem superar a 12% ao ano. Apelação desprovida." Julgados do TARGS 76/298.(grifo nosso)

"Juros. Incidência de aplicação da norma constitucional limitadora. Anatocismo. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cheque forte. ... os juros devidos, desde a vigência da Constituição Federal, são de 12% ao ano, vez que auto-aplicável a norma do artigo 192, parágrafo 3º ..." Julgados do TARGS 81/207.(grifo nosso)

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"Juros. Fixada a taxa de juros no limite máximo de doze por cento, em texto expresso na Constituição Federal, a redução a esse limite dos juros cobrados em operações de crédito é imposição constitucional que dispensa regulamentação para sua imediata aplicação." ADV - ADCOAS Seleções Jurídicas, dezembro de 1990, páginas 9 e 10.(grifo nosso)

"Direito Civil. Juros. Percentual acima do texto legal. Ofensa à lei de divergência com jurisprudência sumulada. Recurso Conhecido e provido. A circunstância do título ter sido emitido pelo devedor, voluntariamente, com seus requisitos formais, não elide a ilegalidade da cobrança abusiva de juros, sendo irrelevante a instabilidade da economia nacional. O sistema jurídico nacional veda a cobrança de juros acima da taxa legal.

...

Sem embargo da referida norma constitucional ser dirigida, em especial, às instituições financeiras, é certo, contudo, que o Decreto 22.626/33 está em perfeita sintonia com aquele preceito, pois só assim serão respeitados os princípios fundamentais insertos no artigo 1º, incisos III e IV da Carta Magna" in RSTJ 4/1.462 a 1.466 - Relator Ministro Sálvio de Figueiredo.(grifo nosso) No mesmo sentido: RSTJ 10/143.

"... os juros pactuados entre as partes incidem até a data da promulgação da Constituição. O artigo 192, parágrafo 3º, da Carta da República é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na dependência de regulamentação por lei ordinária. A expressão ´nos termos que a lei determinar´ transfere à legislação infra-constitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal." TAPR - Processo 0043000-4, 5ª Vara Cível, Ac. Unânime 2.921, j. 18.9.91, DJPR 11.10.91, página 48.(grifo nosso) No mesmo sentido: TARGS 81/176; 81/314.

"Esse entendimento, fundamental é ressaltar, harmoniza-se com a terceira hipótese do parágrafo 4º do artigo 173 da Carta Magna, o qual reza: ´A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.´ Em conseqüência, todos os dispositivos e atos normativos incompatíveis com esta norma perdem eficácia, porque não podem esvaziar o seu comando, diante da recepcionalidade.

...

Cabe, em vista dessa motivação, a ensinança de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º volume, Saraiva, página 322, item b.6.1, nº 1) vazada nos seguintes termos: ´As partes interessadas combinam os juros pelo prazo da convenção, e se por ventura não os fixarem, a taxa será a constante da lei, desde que haja estipulação a respeito. Todavia, é preciso lembrar que o Decreto 22.626/33, parcialmente alterado pelo Decreto-Lei 182/38, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação em quaisquer contratos de taxas superiores ao dobro legal (artigo 1º)...´." Jurisprudência Catarinense 68/176-178, Desembargador Francisco de Oliveira Filho.(grifo nosso)

"Juros. Lei do Mercado de Capitais. Lei da Usura. Limitação Constitucional. Auto aplicabilidade do parágrafo terceiro do artigo 192 da Constituição Federal. A Lei 4.595/64 não revogou o artigo 1.062 do Código Civil, nem os artigos 1º e 13º da Lei de Usura (Decreto 22.626/33). Limitar não é sinônimo de liberar e muito menos de majorar; exegese iníqua e equivocada do artigo 4º, incisos VI e IX da Lei 4.595/64, consagrada na Súmula do STF..." TARGS, Ap. Cível 191.153.519 da 2ª Câmara Cível, j. 19.12.91. (grifo nosso)

"Leasing. Indexador das prestações. Taxa e capitalização de juros. Honorários advocatícios.

...

Em se tratando de contrato firmado já na vigência da atual Constituição Federal, as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano, nos precisos termos do parágrafo terceiro do artigo 192 da Constituição Federal. No caso dos autos, por não existir legislação específica que autorize a capitalização dos juros na forma pretendida pelo credor, incide a proibição contida na Lei da Usura e na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. ..." TARGS, 1ª Câmara Cível, Porto Alegre, Ap. Cível 193067691. (grifo nosso)

"Leasing. Reajuste das prestações e do resíduo. Limite constitucional da taxa de juros. Estabelecendo cláusula contratual a atualização do valor monetário das prestações do arrendamento e do resíduo, pelo custo da captação, expressa em fórmulas e equações complexas; sabendo-se que o mercado financeiro, seja na captação, seja na reaplicação, tem praticado taxa de juros acima do limite estabelecido no parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal; sendo o entendimento unânime da Câmara, sufragado pelo 1º Grupo Cível, que a norma constitucional acima é de eficácia plena, auto-aplicável, confirma-se a sentença que determinou a atualização pelos índices oficiais, com incidência de juros segundo o limite constitucional, não se aplicando a Lei 7.943, de 18/10/89, por ser superveniente ao contrato. Apelação não provida." TARGS, 1ª Câmara Cível, Porto Alegre, Ap. Cível 193035052. (grifo nosso)

"O § 3º do artigo 192 da Constituição contém norma proibitiva e auto-aplicável, sem necessitar de qualquer complemento legislativo que, se editado, deverá moldar-se à vedação constitucional, e não o contrário." RT 683/192.(grifo nosso)

"Juros. Limite de 12% ao ano. Incidência imediata da norma constitucional. A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição Federal é de eficácia plena, por isso que contém, em seu enunciado, todos os elementos necessários à sua aplicação. Logo, é auto-executável, de incidência imediata. RT 653/192.(grifo nosso)

"A estipulação e a percepção de juros não são contra a moral, nem contra o direito natural ou justo (conforme Chr.Fr.Schott, Dissertationes Iures Naturalis, diss. de moralitate usurarum, II, 53 S); todavia, são contra a moral e depõem contra a própria organização social os juros excessivos. ..." Voto do Ministro Sálvio de Figueiredo; Recurso Especial nº 5 - MT.(grifo nosso)

43. Não fosse o bastante, vale o respaldo dos próprios ministros da Suprema Corte do país, dois dos quais têm aqui o registro de seu voto:

MINISTRO PAULO BROSSARD

"Tenho para mim que o § 3º do artigo 192 tem em si mesmo elementos bastantes para imperar desde logo e independente de lei complementar, até porque esta, querendo ou não o legislador, não poderá deixar de ter como juro máximo 12% ao ano, incluídas nessa taxa que, aliás, não é nova entre nós, toda e qualquer comissão ou tipo de remuneração direta ou indiretamente referida à concessão do crédito. Isto porque, como é sabido, como a chamada lei de usura prescrevesse como limite máximo a taxa de juros de 12%, instituições financeiras, sob a pressão do fenômeno inflacionário, passaram a cobrar outras taxas sob rótulos distintos.

Querendo ou não querendo o legislador ele não poderá autorizar a cobrança de qualquer remuneração seja a que título for, direta ou indiretamente ligada à concessão de crédito, além do juro, juro este que será de até 12% e em caso algum superior a essa taxa." Voto do Ministro Paulo Brossard, ADI 004-DF; RTJ 147/830.(grifo nosso)

MINISTRO CARLOS VELLOSO

"O § 3º do artigo 192 da Constituição, Senhor Presidente, contém, sem dúvida, uma vedação. E contém, de outro lado, um direito ou, noutras palavras, ele confere também um direito, um direito aos que operam no mercado financeiro. Em trabalho doutrinário que escreveu sobre a taxa de juros do § 3º do artigo 192 da Constituição, lecionou o Desembargador Régis Fernandes de Oliveira:

´Percebe-se, claramente, que a norma constitucional gerou um direito exercitável no círculo do sistema financeiro, criador de uma limitação. Está ela plenamente delimitada no corpo da norma constitucional, independentemente de qualquer lei ou norma jurídica posterior.

Bem se vê que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano... Segue a redação após o ponto-e-vírgula estabelecendo que o descumprimento do preceito será estabelecido em lei (ordinária, porque definidora de infração penal).

O desfrute de tal limitação constitucional àqueles que lidam no mercado financeiro (qualquer do povo) é imediato, a limitação aos que operam no sistema emprestando dinheiro é imediata. Do direito de um nasce a obrigação do outro. A relação jurídica intersubjetiva que se instaura gera a perspectiva do imediato desfrute da limitação imposta.´ (Régis Fernandes de Oliveira. Taxa de Juros, inédito. O autor enviou-me cópia do trabalho).

Contém, já falamos, o citado § 3º do artigo 192 da Constituição uma vedação: ´as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano´. Porque ela é uma norma proibitória ou vedatória, ela é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou é ela uma norma auto-aplicável. E porque confere ela, também, um direito aos que operam no mercado financeiro, também por isso a citada norma é de eficácia plena. Não me refiro, evidentemente, à segunda parte do § 3º do artigo 192, que sujeita a cobrança acima do limite a sanções penais, porque esse dispositivo não precisa ser trazido ao debate.

...

As normas constitucionais são, de regra, auto-aplicáveis, vale dizer, são de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Já foi o tempo em que predominava a doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que seriam, por si mesmas, executórias.

Leciona José Afonso da Silva que ´hoje prevalece entendimento diverso. A orientação doutrinária moderna e no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio-ideológicas, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos. Torna-se cada vez mais concreta a outorga dos direitos e garantias sociais das constituições.´ (José Afonso da Silva, obra citada, página 76).

Nem poderia ser de outra forma. É que o legislador constituinte não depende do legislador ordinário. Este é que depende daquele. Então, o que deve o intérprete fazer, diante de um texto constitucional de duvidosa auto-aplicabilidade, é verificar se lhe é possível, mediante os processos de integração, integrar a norma à ordem jurídica.

Esses métodos ou processos de integração são conhecidos: a analogia, que consiste na aplicação a um caso não previsto por norma jurídica uma norma prevista para hipótese distinta, porém semelhante à hipótese não contemplada; o costume; os princípios gerais de direito e o juízo de eqüidade, que se distingue da jurisdição de eqüidade.

De outro lado, pode ocorrer que uma norma constitucional se refira a instituto de conceito jurídico indeterminado. Isto tornaria inaplicável a norma constitucional? Não. É que a norma dependeria, apenas, de ´interpretação capaz de precisar e concretizar o sentido de conceitos jurídicos indeterminados´, interpretação que daria à norma ´sentido operante, atuante´, ensina o professor e Desembargador José Carlos Barbosa Moreira, com sua peculiar acuidade jurídica (José Carlos Barbosa Moreira, Mandado de Injunção, in Estudos Jurídicos, Rio, 1991, página 41).

É o caso da ´taxa de juros reais´ inscrita no § 3º do artigo 192 da Constituição, que tem conceito jurídico indeterminado e que, por isso mesmo, deve o juiz concretizar-lhe o conceito, que isto constitui característica da função jurisdicional.

Busco, novamente, a lição de José Carlos Barbosa Moreira a dizer que ´todo conceito jurídico indeterminado é suscetível de concretização pelo juiz, como é o conceito de boa-fé, como é o conceito de bons costumes, como é o conceito de ordem pública e tantos outros com os quais estamos habituados a lidar em nossa tarefa cotidiana´ (José Carlos Barbosa Moreira, obra e local citados).

Não seria procedente, portanto, o segundo argumento dos que entendem que o § 3º do artigo 192 não é auto-aplicável: a locução ´taxa de juros reais´não teria sido definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos juros." Voto do Ministro Carlos Velloso, ADI 004-DF; RTJ 147/816-817.(grifo nosso)

44. Vale, ainda, por contribuição a esta causa e ao engrandecimento da labuta jurídica por qual todos passamos, aprender mais uma vez com o eminente Ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, em dois de seus mais brilhantes votos, já consagrados na literatura forense nacional:

"Sigo fiel ao voto que emiti na ADI 4-7 em cuja linha se situam os acórdãos recorridos. Não convém que a tese caia no esquecimento e deste venha a morrer e fique sepultada definitivamente por causa de uma decisão, quando argumentos ad terrorem foram lançados, a céu aberto; o tempo mostrou a absoluta falácia do que então foi dito.

Outrossim, continuo convencido de que não há atividade lícita que suporte juros usuários que se tornaram correntes em nosso país. De modo que, com todo respeito àquela decisão, mantenho-me fiel à orientação que então externei, pois, se já estava convencido, hoje estou mais persuadido do que ontem." JSTF 188/284.(grifo nosso)

"Por mais respeito que deva ter ao acórdão proferido na ADI 4-7/600, a ele não posso prestar homenagem. Entre ele e o Brasil, fico com este, enquanto a usura, condenada pela Constituição no mais explícito e terminante de seus preceitos e, contudo, pimpante, gordacha, próspera e luzidia, não destruí-lo.

Em outros tempos se dizia que ou o Brasil destruía a saúva ou a saúva destruiria o Brasil. O mesmo se pode dizer da usura, ou o Brasil a destrói ou por ela será destruído. Penso que não tardará o momento em que o Supremo Tribunal Federal terá de reenfrentar a questão, que é de viva atualidade e crescente importância." JSTF 209/212.(grifo nosso)

45. De todo modo, ainda que paire dúvida sobre a aplicabilidade da limitação constitucional aos juros, resta mesmo assim o caráter não-vinculativo da decisão do Supremo Tribunal Federal, como excerto do recentíssimo acórdão de nosso Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"... Ressalta-se que a ADIN referida não tem caráter vinculativo. No caso ela foi julgada improcedente. Apenas faria coisa julgada material, vinculando as autoridades aplicadoras da lei, caso julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

...

A propósito, adverte o ilustre professor Nagib Sailbi Filho:

´Poderá o magistrado, no entanto, até mesmo deixar de aplicar a norma declarada constitucional, desde que o faça com fundamento outro que não seja o da inconstitucionalidade da norma, como, por exemplo, o de que a norma foi revogada ou, até mesmo, que é inaplicável no caso em julgamento.

A autonomia funcional do juiz não precisa ser expressamente declarada em norma constitucional, como se vê necessário em outros países; aqui prevalece o regime presidencialista, o que, por si só, assegura a autonomia do Poder Judiciário e, conseqüentemente, a competência funcional de seus órgãos e agentes.

Pode-se dizer, até mesmo, que o juiz só tem acima de si sua própria convicção jurídica, sem prejuízo da imprescindível fundamentação de suas decisões.

Assim, ao julgar o caso concreto não fica o juiz vinculado absolutamente à decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade, mas tão-somente no que diz respeito à declaração de constitucionalidade da norma que seja necessária, em suas disposições, para a tramitação processual, como para o julgamento do mérito.´ (Ação Declaratória de Constitucionalidade, Forense, 1994, páginas 177/178).

De outra parte, adverte Cândido Rangel Dinamarco:

´A força que tenha a tomada de posição do juiz, ou que tenham as repetidas decisões coincidentes (e tanto maior quanto mais elevado for o órgão jurisdicional), é mera influência moderada, ou seja, influência que não chega a caracterizar-se como poder. Decisões que contrariem a jurisprudência não são ilegítimas por essa razão e não comete desvio de poder o juiz que as profere.

O Supremo Tribunal Federal chegou inclusive a proclamar essa liberdade dos juízos inferiores e outros tribunais, o que fez em dois importantes enunciados de sua Súmula. Em primeiro lugar, disse que não constitui violação a literal disposição de lei a opção por uma entre duas ou várias interpretações que o texto legal vier recebendo na jurisprudência: o Supremo Tribunal tem por juridicamente impossível a demanda rescisória nesse caso, com o que afirma a liberdade de julgar de modo divergente da corrente dominante.

Está também assentado que não nega vigência à lei a sua interpretação razoável, ainda que não seja a melhor. Por mais que a jurisprudência influa os julgamentos inferiores, portanto, a sua infringência não é assim rigorosamente hostilizada pelos próprios tribunais.´(A Instrumentalidade do Processo, RT, 2ª ed., 1990, páginas 156/157)." TJSC; Ap. Cível 96.006262-9, j. 24.9.96, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ 9645.(grifo nosso)

46. Imprescindível o entendimento que segue, corroborando com a desnecessidade da auto-aplicabilidade do § 3º do artigo 192 da Constituição Federal, porque suficiente para garantir a obrigatoriedade dos juros legais, limitados em doze por cento:

"O dispositivo do artigo 192, § 3º da Constituição Federal não é auto-aplicável, conforme estabelecido na ADI nº 4. Todavia, isso, por si só, não implica liberação das taxas de juros. A Constituição Federal revogou a legislação anterior que permitia a fixação pelo Conselho Monetário Nacional, via Banco Central. Da conjugação dos artigos 22 e 48 da Carta, resulta que só o Congresso pode dispor sobre matéria financeira (incluídas aí, por óbvio, as taxas de juros), vedada qualquer delegação de poderes nessa matéria (artigo 68). Por outro lado, o artigo 25 do ADCT revogou expressamente, no prazo de seis meses da promulgação da Carta, toda a legislação permissivas de delegações ao Executivo. Restaram, assim, revogadas a Lei 4.595/64, nessa parte, e as resoluções do Banco Central liberadoras das taxas de juros. A matéria deveria ter sido regulamentada por lei aprovada no Congresso, e tal não ocorreu. Vigente, pois, ainda o Decreto 22.626/33 - Lei da Usura, não revogado pela Lei 4.595/64..." TARGS - Ap.Cível 194232419, Sapucaia do Sul, Relator Juiz Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, j. 21.12.95.(grifo nosso)

"Juros. Embora não auto-aplicável o artigo 192, § 3º da Constituição Federal, os juros são limitados a 12%, porque a Carta revogou a delegação ao Banco Central para regular essa matéria, que hoje é de competência exclusiva do Congresso Nacional. Artigos 22, 48, 68, § 1º da Constituição Federal e 25 do ADCT. Revogada a delegação, cai por terra a legislação anterior nessa parte - Lei 4.595 e Resoluções do Banco Central, voltando a incidir a Lei da Usura, que nunca foi revogada, apenas se entendia não-aplicável. Enquanto não for editada pelo Congresso Nacional outra lei, ainda vige o Decreto 22.626/33." TARGS - Ap.Cível 195037338, de Cruz Alta, Relator Juiz Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, j. 21.12.95.(grifo nosso)

"Quer pelo entendimento de que a norma do artigo 192, § 3º, da Constituição Federal de 1988 (artigos 22, 48, 68 § 1º e 25 do ADCT) revogou a legislação anterior que permitia ao Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria, os juros estão limitados a 12% ao ano, por força do Decreto 22.626/33 (Lei da Usura)." TARGS - Embargos Infringentes 195012562, Relator Juiz Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, j. 24.11.95.(grifo nosso)

47. Ou seja, ainda que se considere não auto-aplicável a norma constitucional contida no § 3º do artigo 192 da Carta Magna, a legislação viva - e recepcionada pela Constituição - garante, por si, a limitação dos juros em 12% ao ano.

48. Arrematando:

"... A limitação de juros tem razão de ser não só na Constituição Federal de 1988, mas também na legislação anterior, por ela recepcionada, principalmente artigo 1.062 do Código Civil e Lei da Usura, esta não revogada pela Lei 4.595/64, ressaltando-se que o anatocismo é vedado inclusive para as instituições financeiras e que o STF, na Súmula 596, interpretou de forma iníqua e equivocada o disposto na Lei de Mercado de Capitais, entendendo suprimida a limitação imposta pela Lei de Usura nas operações de instituições financeiras, quando isso fere o princípio constitucional da isonomia e quando a outorga de competência ao Conselho Monetário Nacional para ´limitar´ taxas de juros em casos especiais evidentemente não significa rompimento do teto máximo estabelecido pelo Decreto 22.626/33.

Apenas para ilustrar o entendimento, vale mencionar expressiva decisão do TARGS, assim ementada:

´Ex vi do artigo 1º do Decreto 22.626/33, cumulado com o artigo 1.062 do Código Civil, do inciso IX do artigo 4º da Lei 4.595/64 e do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, os juros são de 12% ao ano.´

Consta na fundamentação do acórdão (Apelação Cível 192166437):

´Qualquer lei ou afirmação que dissesse que os Bancos não se submetem à Lei de Usura seria ridícula e inconstitucional, pois que atacaria o princípio da Lei Maior, repetido em todas as nossas Cartas, que estabelece que todos são iguais perante a lei (artigo 5º da Constituição Federal).

É desprovida de qualquer fundamentação, e até mesmo inverídica, a afirmação de que a Súmula 121 do STF foi posta abaixo. Primeiro, porque um Tribunal não revoga Súmula de outro. E, segundo, porque o acórdão aludido pelo Banco no bojo do Recurso Especial nº 4.724 tem a seguinte ementa:

Execução. Direito privado. Juros. Anatocismo. Lei especial. Semestralidade. Capitalização mensal vedada. Precedentes. Recurso não conhecido.

I - A capitalização de Juros (juros de juros) é vedada pelo nosso Direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto nº. 22.562/33 pela Lei nº. 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete nº. 121. da Súmula do STF, não guarda relação com o enunciado nº. 596. da mesma Súmula.

II - Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal.

Portanto, apesar de dois votos vencidos, o que explana julgado é bem o contrário do afirmado pelo Banco na fl. 36. das contra-razões.´

A Câmara a esses fundamentos, ainda acresce que a argumentação utilizada em contrário à incidência do Decreto 22.626/33 aos contratos bancários, a qual tem como suporte autorização concedida pela Lei 4595/54 ao Conselho Monetário Nacional para regrar matéria relativa a juros bancários, não pode vingar por força do artigo 25 do ADCT que revogou todas as autorizações concedidas a órgãos governamentais para regrarem, através de instrução normativa, matéria da competência do Congresso Nacional.

Ora, legislar sobre juros é da competência do Congresso Nacional, nos termos do artigo 48, XIII da Constituição Federal.

Destarte, se está revogada a Lei 4595/64, no que concerne ao poder normativo concedido ao Conselho Monetário Nacional, não há como fugir-se ä conclusão de que volta a ter incidência aos contratos bancários as disposições da Lei da Usura..." TARGS, Ap. Cível 195004204, Rel Juiz Márcio Oliveira Puccina, j. 11.4.96(grifo nosso)

49. Resta então claríssima a violação por parte da requerida ao limite que a Lei brasileira impôs, mais de uma vez, sobre os juros.

A CORREÇÃO MONETÁRIA ILEGAL

50. Ao contrário do juro, que representa rendimento, remuneração do capital, a correção é tão-somente a atualização do poder liberatório da moeda, decorrente do processo inflacionário. No dizer do Ministro Athos Carneiro (RSTJ 33/462), "não é um plus que se adiciona ao crédito, mas um minus que se evita".

51. Conforme o Desembargador Carlos Prudêncio, a correção monetária, então, "não é um acréscimo, mas sim a própria dívida atualizada, retificada na sua expressão monetária; é mero instrumento de atualização da moeda desvalorizada pela inflação. Assim, sendo duas coisas distintas, a correção monetária não atinge nem interfere no juro de 12%. Independentemente de qual seja a inflação mensal, em torno de 1% como atualmente, ou mesmo por volta dos 30% até tempos atrás, os juros jamais poderão ser superiores a 12% ao ano, pois a taxa de juros é a parcela que supera a taxa de inflação do período computado."

52. Tendo baixado a poeira levantada pela polêmica dos índices de correção monetária, ficou uma certeza predominante: a Taxa Referencial não é fator de pura atualização, mas de ganho de capital, através da especulação financeira.

53. Ademais, é necessário que se saliente que o STF, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e parágrafo 1º e 4º; 20, 21 e parágrafo único, 234 e parágrafos, 23 e parágrafo único, todos da Lei nº 8.177 de 10/03/91, declarou a inconstitucionalidade da TR, bem como a sua absoluta inaplicabilidade como indexador:

"A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da capitação dos depósitos a prazo fixo, não constituem índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda." JSTF-LEX 168/70, rel. Min. Moreira Alves.

"A TR e sua versão diária, a TRD, foram instituídas não como fatores de indexação da economia, mas como balizadores dos juros praticados pelas instituições financeiras. Assim, ela entende que desde a extinção do BTN não há fator de indexação que possa ensejar a correção monetária em operação de crédito Comercial" Justiça Federal, Seção do Mato Grosso do Sul, liminar concedida. (grifos nossos)

"A criação da TR significa apenas mudança de nome do BTN? Não. Enquanto a variação do BTN refletia a inflação passada, regando componente inercial inflacionário, a TR é um tipo de taxa de juros que baseia-se nas taxas de mercado, incorporando a expectativa dos agentes econômicos sobre a remuneração futura dos ativos financeiros." Cartilha explicativa editada pelo Governo Federal (grifo nosso)

"...em face da posição do Supremo Tribunal Federal, inadmitindo a TR como fator de atualização monetária substitutivo do BTN, a correção dos valores, cuja forma de reajuste estava, por lei ou por contrato, atrelada a variação do valor do referido título da dívida pública, cumpre seja procedida, a partir do advento da Lei nº. 8.177/91, com base no INPC..." STJ, R. Esp. 46.251-7 - DF 4ª T. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, publicado em DJU, 19.12.94, fls 35.321. (grifo nosso)

"Taxa referencial de juros como o índice de correção monetária. Inaplicabilidade - inaplicável a TR - Taxa Referencial como índice de correção monetária , tem em vista ser ela meio de remuneração e não de recomposição do capital. Agravo de Instrumento Provido". Agravo de Instrumento nº. 6.640-180, da 1ª T., do 1º Tribunal de Alçada de Goiás, publicado no DJU de 29.12.92. (grifo nosso)

"Taxa Referencial - TR - impossibilidade de sua aplicação como índice de correção em face do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal federal - utilização do IPC como padrão substitutivo" DJSC 9.101, de 27.10.94, pág. 14. (grifo nosso)

54. Por outro lado, é inacumulável, como pretende contratualmente a requerida, a comissão de permanência com a correção monetária. Vejamos o que dizem os doutos:

"Comissão de permanência, correção monetária. A comissão de permanência, instituída quando inexistia legal de correção monetária, visava a compensar a desvalorização da moeda e remunerar o montante. Sobrevindo a Lei nº6.899/81, deixou de justificar-se aquela primeira finalidade, não havendo de cumular-se com a correção ali instituída. ..." Resp. 4.443. - SP, 3º T.J. 9/10/90 - rel. Min. Eduardo Ribeiro - DJU 29/10/90. (grifo nosso)

"Afastada a comissão de permanência, inacumulável com correção monetária..." JC 71/522. (grifo nosso)

55. Tendo estipulado a requerida, no aditivo de contrato, que todo reajuste seria baseado na TR e, na cláusula das Penalidades, que seriam devidos no inadimplemento, além do previsto, a comissão de permanência calculada à taxa máxima de mercado, mais juros de mora, mais encargos moratórios às mesmas taxas do contrato, mais multa contratual de 10%, passou longe da legalidade, da licitude e da moralidade, reputadas tais cláusulas, desde já, eivadas de nulidade.

A RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL

56. Embora não configurado como causa, e sim efeito, o desequilíbrio contratual é o cerne desta causa.

57. Em razão da proibida capitalização dos juros, da ilegalidade na fixação dos critérios de recomposição do capital, e da cobrança excessiva, criminosa e inconstitucional de juros, não teve - e nem poderia ter - outro destino o contrato em questão.

58. De um lado a vantagem exagerada, o bônus forjado, o enriquecimento imoral; de outro a absurda desvantagem, o ônus injusto, o empobrecimento irremediável. Fosse numa partida de xadrez, "venceu a inteligência", poderiam dizer alguns; "falta de sorte", diriam outros. Mas em se tratando de uma relação jurídica plenamente regulada pelo Direito Positivo, em que figuram pessoas físicas e jurídicas capazes, não nos é dado entregar à lamúria, pois esta é a vida real. O que nos cabe é agir, operadores do direito que somos, para trazer de volta o direito e a justiça que pela fraqueza ou pela malícia do homem foram afastados.

59. No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, como é o caso, o próprio Código de Defesa do Consumidor traz, já no sexto artigo, o dispositivo de segurança:

"Art.6º São direitos básicos do consumidor:

...

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;" Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 6º, inciso V. (grifo nosso)

60. Além de dispor sobre as cláusulas abusivas, já mencionadas, o Código do Consumidor traz no artigo 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Júnior (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, 1ª ed., Saraiva, 1991, página 184), é mais do que o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente.

61. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor. É o texto:

"As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 47. (grifo nosso)

62. A Lei 8.078/90 visa, neste caso, cuidar mais dos contratos chamados "de adesão", que são normalmente os instrumentos da irregularidade contratual, já por sua natureza de predisposição unilateral. Eis porque tratou de bem conceituá-los, no caput do artigo 54:

"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 54, caput. (grifo nosso)

IRREGULARIDADES DO CONTRATO

63. São tão flagrantes as irregularidades do contrato em questão que se pode fazer uma comparação entre este e os dispositivos da lei. Vamos ao mesmo artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. O primeiro parágrafo diz que o contrato não perde a natureza da adesão com a inserção de cláusula no formulário. Os demais parágrafos contém disposições que a seguir são comparadas ao presente caso concreto:

"§ 2º - Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 54, § 2º. (grifo nosso)

Não ocorre esta previsão no caso do contrato discutido. A única cláusula resolutória - 27. Da Rescisão - diz exclusiva e expressamente sobre os casos em que a arrendante poderá considerar rescindido o contrato "de pleno direito, independentemente de aviso, interpelação, notificação judicial ou extrajudicial:" com motivos previstos em oito alíneas, constando inclusive "c) se for tirado protesto de título contra a ARRENDATÁRIA e/ou contra os INTERVENIENTES;" numa bárbara afronta inclusive à civilidade dos homens de bem, muito mais aos princípios de proteção e respeito ao consumidor.

"§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 54, § 3º. (grifo nosso)

Em absoluto há qualquer dos requisitos deste dispositivo legal no contrato em questão. Vejamos, por partes:

Os termos não são "claros", a menos que só se considere consumidores os letrados conhecedores de termos estritamente jurídicos e da seara financeira. O que dizer, por exemplo, desta expressão: "... e acrescido de remuneração diária, calculada à taxa média de mercado de CDB prefixado, divulgada pela ANBID, ou na sua ausência pela taxa média de Captação da própria BLAM, ou ainda por taxa referencial indicada pela BLAM, que melhor reflita a captação que lastreia operações desta natureza, incidente desde a data de seu pagamento pela BLAM até a data do efetivo reembolso pela ARRENDATÁRIA."? Pois é o que consta no item 22.1 do contrato.

Caracteres ostensivos só mesmo os preenchidos à máquina, na primeira folha, correspondentes aos dados do consumidor, à descrição do bem e aos valores devidos pelo consumidor.

"Legíveis" não é a expressão mais justa para os caracteres do referido contrato. Para que se tenha idéia, meritíssimo, as letras minúsculas (a imensa maioria) têm um tamanho que se aproxima a um terço destas que estão sendo lidas agora, e que tem, aproximadamente - e é só conferir - estas dimensões:

aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões aproximadamente com estas dimensões

Fica claro, então, que para a arrendante o parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor parece nem existir.

" § 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 54, § 4º. (grifo nosso)

Combinando a falta de clareza e as dimensões minúsculas da maioria dos termos no contrato, não resta dúvida de que pouco há de "fácil compreensão". Mesmo assim, se é preciso DESTACAR tudo o que tiver caráter de limitação aos direitos do consumidor, então o contrato deveria estar todo escrito em letras maiúsculas, e bem grandes, pois difícil é encontrar cláusula que não seja restritiva, proibitiva ou imputativa de responsabilidades diversas. Basta uma simples mas minuciosa verificação do contrato para chegar a esta constatação.

64. Inobstante as irregularidades formais e materiais, a jurisprudência cuida também do caráter subjetivo do contrato, e por ser de adesão sofre severas reprimendas quando tende a fugir à lei:

"... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio." RT - 629/253 No mesmo sentido: RJTJRGS 138/134. (grifo nosso)

"Contrato de Crédito - Juros e correção monetária - Código de Defesa do Consumidor - Conceito de Consumidor para os fins dos Capítulos V e VI da Lei 8.078/90 - Exegese do artigo 29 do CDC - Contrato de Adesão - Cláusula Abusiva - Controle Judicial dos Contratos.

Ainda que não incidam todas as normas do CDC nas relações entre o banco e empresa, em contrato de crédito rotativo, aplicam-se os capítulos V e VI, por força do artigo 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor, possibilitando ao Judiciário o controle das cláusulas contratuais abusivas, impostas em contrato de adesão. Cláusula que permite variação unilateral da taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita a variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilíbrio contratual, reduzindo o vigos do princípio pacta sunt servanda." Ap. Civ. 192.188.076. - Rel. Juiz Paulo Heerdt - Julgado em 24/09/92 - TARGS.

"Na interpretação tem-se em mente sempre a intenção de ambas as partes, mas sem abandonar a inspiração na eqüidade e na utilidade social, de modo a não se tolerarem os excessos contratuais." Arnaldo Rizzardo.

"Sendo contrato de adesão, há que se desbastar o excesso contratual do valor mais elevado, para se aplicar a eqüidade. Carlos Maximiliano delineia as diretrizes de interpretação do contrato de adesão: a) contra aquele em benefício do qual foi feita a estipulação; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de devedor e do promitente; c) contra o que redigiu o ato ou cláusula, ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omissão. E a jurisprudência, trilhando esse princípio, admoestou: "Essa submissão de uma parte a outra numa cláusula de contrato de adesão, e que, antes de constituir ato de autonomia de vontade, é, pelo contrário, negação desta, esbarra na tendência humanitária do Direito moderno, orientado no sentido de evitar abusos do poder econômico pelo economicamente mais forte." Orlando Gomes, Transformações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo Ed. RT, 1967, cap. I, § 1º e seguintes.

65. O próprio Código Civil tem seu texto lá a nos alertar:

"São lícitas em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes." Código Civil, artigo 115. (grifo nosso)

SOBRE A RELAÇÃO DE CONSUMO

66. Ante a possibilidade - sempre presente - de que a requerida venha a alegar que não é ela uma fornecedora, que o requerente não é um consumidor, e que o contrato em litígio não se regula pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, vale registrar o que diz a lei - simplesmente a lei - pura e suficientemente clara:

LEI 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

"Art.2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."

"Art.3º Fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial."

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." (grifo nosso).

67. Está mais do que nítida, portanto, a relação de consumo e aplicabilidade plena do Código de Defesa do Consumidor.

A COBRANÇA INDEVIDA

68. Tendo recebido e postulado contínua cobrança sobre valores em verdade indevidos, a requerida infringiu mais uma vez disposição do Código de Defesa do Consumidor; agora, no parágrafo único do artigo 42.

69. Diz o tal parágrafo:

"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 42, parágrafo único. (grifo nosso)

70. A própria Lei da Usura, aliás, em seu artigo 11, prescreve a repetição do indébito:

"O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais." Lei da Usura, Decreto 22.626/33, artigo 11. (grifo nosso)

71. Deu-se a cobrança em excesso, neste caso, não por um mas por três ângulos: a majoração por juros, taxas e correção ilegais; a acumulação do valor residual reajustado com o principal também já reajustado; e a incidência de encargos moratórios sobre valores já adimplidos. Vejamos.

A COBRANÇA INDEVIDA POR JUROS E CORREÇÃO

72. Tomando-se o valor inicial do bem, sem considerar o valor residual, em R$ 29.054,33, tem-se que a primeira parcela deveria ser de R$ 807,06. Como foi de R$ 1.356,88, houve aí já uma majoração de 68,13% (entre a assinatura do contrato e a primeira parcela!). Como os juros foram sendo capitalizados, a bola de neve levou a 17ª parcela para R$ 1.787,66. Ou seja, 121,50%!

73. Por ocasião do aditivo do contrato, em janeiro de 1996, a situação então, encontrava a seguinte disparidade: a requerente havia pago dezessete parcelas e estava em mora com uma, tendo mais 17 por vencer. Assim, multiplicando-se o valor da décima sétima parcela por dezessete, acrescido de uma média de 1% de juros mais 1% de correção monetária, já teria sido pago (em valores de janeiro de 1996) o equivalente a R$ 31.624,18, faltando ainda R$ 9.945,84 (diferença entre valor pago e valor do bem, que já estaria, pela mesma média de correção e juros legais, em R$ 41.570,02).

74. A requerida, no entanto, fez constar no aditivo que o saldo devedor total estaria em R$ 34.242,52. Uma diferença de 244,29% a mais do que o valor real. Tudo isto, atenção, sem que se considere o valor residual. Estas primeiras parcelas, que resultaram em R$ 31.624,18 (em janeiro de 1996) eqüivalem hoje - juros e correção de 1% ao mês cada - a R$ 33.659,71.

75. A partir do aditivo, que resultou em novo parcelamento, a requerente pagou mais seis parcelas, a última em 5 de setembro de 1996, já no valor de R$ 1.935,74. Multiplicando-se este valor por seis, tem-se - à média de correção em 1% ao mês mais juros de 1% ao mês - R$ 13.350,50, na data de hoje.

76. Somando os pagamentos das primeiras dezessete parcelas (R$ 33.569,71) aos das seis novas parcelas, posteriores ao aditivo (R$ 13.350,50), a requerente já desembolsou o equivalente, hoje, a R$ 46.920,21. Pelos mesmos cálculos de juros e correção monetária, o valor do bem estaria em R$ 44.127,43 na data de hoje. Isto é, R$ 2.792,78 é o que já foi pago a mais, em valores de hoje.

77. Conforme a tabela abaixo:

78. Isto tudo enquanto consideradas as parcelas pelo valor nominal, que está notoriamente muito acima do valor real, em razão do anatocismo, dos juros excessivos e da correção ilegal, como se já disse. Trazendo-as ao valor real, a diferença entre valor pago e devido cai ainda mais, porque o reajuste aplicado, no cálculo da arrendante-requerida, recai sobre o saldo, o que cria o efeito "bola de neve", mascarando o valor capital por alteração contínua e cumulativa.

79. A requerida, entretanto, diz - verbalmente e com informações genéricas, já que se nega a prestar declarações precisas por escrito - que a requerente deve aproximadamente R$ 34.000,00, valor necessário para a total quitação do contrato. Este valor está em cerca de R$ 36.000,00 a mais do que o devido, já que a requerente nem mais deve, e sim tem por ser restituído o valor de R$ 2.792,78.

80. Por outra linha de raciocínio, e considerando estar devendo mesmo os R$ 34.000,00, a requerente já deveria ter pago R$ 10.127,43 (diferença entre o saldo devedor [R$ 34.000,00] e o valor do bem [R$ 44.127,43] ). Como já pagou R$ 46.920,21, então foi indevidamente cobrada em R$ 36.792,78.

81. De todo modo, a situação do contrato, hoje, segundo a requerida, é a de que estão oito parcelas em atraso e seis por vencer, num saldo devedor total de R$ 34.000,00. A requerente, contudo, já pagou, só do principal, R$ 46.920,21, e mais R$ 16.891,28 de valor residual, num total de R$ 63.811,49. Como deveria ter pago R$ 44.127,43 (valor do bem corrigido e com juros legais), já pagou R$ 19.684,06 além do contrato. Desconte-se do saldo devedor alegado pela requerida este valor e ainda haverá sobra a ser ressarcida à requerente.

82. Este valor, obviamente, prescinde de uma apuração pericial, já que não são possíveis os cálculos exatos sem a devida informação que a requerida sonegou. Mas o é aproximadamente.

A COBRANÇA INDEVIDA POR ENCARGOS MORATÓRIOS

83. A segunda cobrança indevida se refere aos encargos moratórios cobrados pela requerida. A cada parcela em mora, foram sendo somados valores correspondentes à multa de 10%, mais juros de mora, cumulados aos juros e à correção já existentes, mais a comissão de permanência. Assim, mesmo que devidos, os próprios encargos moratórios já estariam sendo cobrados irregularmente, pelo reajuste baseado em juros excessivos, capitalizados, e em correção ilegal, além de cumulados com a comissão de permanência, o que é uma barbárie.

84. Mas além disso os encargos também estariam irregulares por outro motivo: foram sendo cumulados ao capital principal, e refletidos no valor original do bem, que novamente passava a ser majorado (juros sobre juros sobre juros).

85. E por fim os encargos moratórios sempre estiveram sendo cobrados irregularmente porque incidiam sobre um saldo devedor inexistente, visto que os valores pagos a mais em cada parcela sempre davam sobras para a parcela seguinte, o que abatia o valor real a ponto de provocar a quitação antecipada de algumas parcelas.

86. Disso resultava que o saldo devedor era, na verdade, bem menor, e a mora, por vezes, nem se constituía. Acrescendo-se aos já excessivos juros e à já exacerbada correção uma multa de 10%, mais 1% de juros de mora, mais a comissão de permanência (à média de 1% - informação sonegada), o valor da prestação em mora subia em cerca de 16%. Mas não deveria subir nada, pois que a parcela anterior já estava sendo paga em mais que o devido, dando sobras para a seguinte, que por sua vez aumentava a sobra para a subseqüente e, por fim, tinha-se na 17ª parcela, à ordem de aproximados 65% por parcela, uma sobra de aproximadamente R$ 18.500,00, ou seja, suficiente para mais de dez parcelas. Se descontado o encargo indevido das primeiras, continuam sobrando para as seguintes o suficiente para a adimplência, o que elimina a incidência de encargos moratórios. Os encargos foram, então, também cobrados indevidamente.

A COBRANÇA INDEVIDA POR ACUMULAÇÃO DO VALOR RESIDUAL

87. O terceiro fator de cobrança indevida ficou por conta do valor residual. Na assinatura do contrato, ficou estipulado que o valor residual seria de CR$ 28.763.783,36, equivalente a R$ 10.459,56. Isto é, 36% do valor do bem.

88. Mas, se o valor do bem foi devidamente atualizado e acrescido de juros que já embutiam o lucro (juro é remuneração do capital), o que pode justificar mais trinta e seis por cento além do valor original?

89. É importante frisar que tudo o que se pagou esteve sempre acompanhado de parcela correspondente a valor residual. Por simples cálculo aritmético, tem-se que devem os valores já mencionados como pagos e devidos serem acrescidos de 36%.

90. Assim, já pagou R$ 16.891,28 relativos a valor residual, valor que está inteiramente irregular, muito mais quando se aplicou reajuste proveniente de saldo que incluía tal resíduo. Caracteriza-se, portanto, também aqui, a cobrança indevida, dando margem à repetição do indébito que adiante será pedida.

91. Não é demais reviver os ensinamentos da eminente jurista Maria Helena Diniz:

"Todavia, é preciso lembrar que o Decreto 22.626/33, parcialmente alterado pelo Decreto-Lei 182/38, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro legal (artigo 1º), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (artigo 11). Assim sendo, a taxa de juros não poderá ultrapassar a 12 % ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão, taxas maiores que as permitidas pela lei (artigo 2º) e, proibindo-se (artigo 4º) ainda, contar juros dos juros." Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º vol, Saraiva, página 322, b.6.1, nº1. (grifo nosso)

A NOTA PROMISSÓRIA

92. Novamente prevenindo hipotéticas argüições, faz-se necessário dizer que a Nota Promissória em poder da requerida não está calcada nos requisitos da sua exigibilidade legal, vez que título vinculado a contrato em que o montante não obedece à certeza, por englobar débitos já quitados e outros ainda vincendos; também não possui liquidez, por conseqüência da quantia não determinada, de acordo com o vínculo contratual; e por isto se torna inexeqüível, como manda a lei civil.

93. Diz também a jurisprudência, no mesmo sentido:

"Nota promissória decorrente de contrato de leasing emitida por empresa coligada à arrendante. Ainda que se tenha por válido, em princípio, o mandato cambial outorgado à empresa coligada ao grupo financeiro credor, extrapola o limite do munus a arrendante que faz incluir no título parcelas ou aluguéis vincendos, inexigíveis, em razão da natureza do contratado. Inacumulabilidade de correção monetária e comissão de permanência. Inexibilidade da nota promissória emitida. Sentença confirmada." TARGS, Ap. 189037088, de Porto Alegre. (grifo nosso)

A MANUTENÇÃO DO BEM

94. O bem objeto do contrato em tela constitui-se utilitário fundamental para o exercício das atividades da requerente. Não é difícil compreender que um veículo caminhão tenha papel essencial para uma empresa cuja atividade implique, necessariamente, o transporte de mercadorias.

95. É público e notório o tratamento geralmente dispensado aos veículos de terceiros que ficam à disposição das instituições bancárias quando depositárias destes. Se não há dano direto, também não há o devido zelo, mesmo porque usualmente os bancos não dispõem de área de segurança específica para a guarda de bens assim, e também porque não lançariam mão de funcionários para a exclusiva tarefa de guardar e manter veículos depositados.

96. Em razão da necessidade que uma parte tem da coisa, e da presumida impossibilidade de manutenção da outra, há que se concluir pela preservação do patrimônio da requerente - que é consumidor e naturalmente pólo mais fraco, pela preservação das atividades econômicas da requerente - que dependem fundamentalmente do bem, e pela proteção do próprio - cuja manutenção e real preservação requer cuidados que só a requerente tem condições e habilidade para provê-los.

97. O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem decidido que, mesmo nos casos de alienação fiduciária, os bens permaneçam em poder do devedor até a solução final do litígio, investido da responsabilidade de depositário. É o caso: Agravo de Instrumento 4.652, de Palhoça, DJSC 7722, de 8.3.89, p.9; Mandado de Segurança 6063, de Indaial; Agravo de Instrumento 8192, de Blumenau, JC 73/457; Agravo de Instrumento 96003374-2, de Blumenau, DJSC 9159, p.33, na mesma edição e página do Agravo de Instrumento 96004076-5, de Tijucas, e página seguinte, Agravo de Instrumento 96004332-2, de Tijucas.

98. Assiste então, à requerente, o direito de ser incumbido do depósito do bem, como trazido à luz pelo predominante entendimento jurisprudencial:

"A reintegração da agravada na posse do bem é prejudicial à agravante, uma vez que lhe trará graves e irreparáveis danos, pois o caminhão é imprescindível ao desempenho de sua atividade." DJ 9642, de 19.4.96, p.26, AI. 96000995-7, Blumenau. (grifo nosso)

"Quando o bem alienado fiduciariamente for essencial à continuidade do trabalho da empresa devedora, de modo que sua apreensão significará a paralisação de atividade produtiva, em prejuízo de credores e empregados, com risco de falência, ocorrendo ainda que a remoção do bem e sua guarda de terceiro, mesmo sendo este o próprio credor, implica possibilidade de danos físicos e falta de adequada e permanente assistência técnica especializada, a excepcionalidade do caso, justifica permaneça o bem (maquinário) em poder do devedor, investido na responsabilidade de depositário." AI 9102, Blumenau, DJ de 27.11.94. (grifo nosso)

"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 42, parágrafo único. (grifo nosso)

"Nesse estágio de extremada recessão econômica, urge que todos colaborem para que ela se torne passado. Aos estabelecimentos de crédito, financeiras e arrendadoras mercantis, que invariavelmente se mantiveram ao largo dessas crises recessivas, há que se impor que arquem com a sua parcela contributiva para a estabilização das mesmas crises, incumbindo-lhes agir com mais sobriedade, evitando de retirar da posse dos financiados equipamentos, máquinas e bens utilizados no desempenho das atividades produtivas, mesmo que, mercê de diplomas legais que lhe asseguram posições privilegiadas para reaver seus créditos, tenham eles direito à recuperação imediata do objeto contratual." Agravo de Instrumento 96005751-0, de Curitibanos, 24.9.96, Relator Des. Trindade dos Santos.

"As máquinas indispensáveis à atividade industrial da empresa devedora, apreendidas em ação de busca, podem permanecer na posse da ré enquanto tramita o processo, ate o momento da efetivação da venda." RT 717/269. (grifo nosso)

"Quando o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil for essencial à continuidade do trabalho da empresa devedora, de modo que a apreensão significa a paralisação de sua atividade produtiva, em prejuízo dos credores e empregados e com risco de quebra, é aconselhável que o maquinário permaneça em poder do devedor, investido nas responsabilidades de depositário, até que ocorra a sua alienação definitiva." AI 10504, de Taió; Relator Desembargador Eder Graf. (grifo nosso)

"Considerando que o trabalho exercido pela agravante depende diretamente do maquinário objeto da reintegração, é de se aplicar na hipótese de leasing, o mesmo entendimento jurisprudencial concernente à alienação fiduciária, que viabiliza a manutenção do bem na posse da empresa devedora, sempre que representar equipamento necessário ao desempenho da atividade empresarial, de maneira que sua remoção acarretaria prejuízos incontornáveis." AI 10506, de Timbó; Relator Desembargador Orli Rodrigues. (grifo nosso)

A PRESERVAÇÃO DA IDONEIDADE COMERCIAL

99. Diante de uma situação de inadimplência, é comum - principalmente quando do outro lado figuram instituições financeiras - que haja uma espécie de "punição" por mãos próprias, quando o credor faz registrar o nome do devedor em sistemas de cadastro de devedores, cheques sem fundo e similares.

100. O mais comum resultado prático que se atinge com isto é a dilapidação moral do devedor, que mesmo conseguindo quitar seu débito mais adiante jamais recuperará o statu quo ante, pois que esta espécie de depreciação é muitas vezes irreversível, sem contar que fere também o patrimônio, provocando lesão emergente, pela perda do crédito.

101. Quanto a esta questão prescreve a lúcida lição do Desembargador Gaspar Rubick, que vem sendo citada em várias decisões do TJSC, como por exemplo no Agravo de Instrumento 960046-73, de Tijucas:

"Ocorre que não logrou êxito em confirmar presente o periculum in mora, pois o SPC e o SERASA constituem-se em organizações privadas que, em resumo, têm por fim lançar anátema sobre aqueles que, inadvertidamente, deixam de cumprir com alguma obrigação ligada ao sistema financeiro. E, por certo, a inscrição do nome de alguém em tais instituições, causa muito mais prejuízos ao cadastrado do que a sua não inclusão às empresas de crédito.

Com o registro do nome do devedor, o crédito, muitas vezes mantido incólume anos a fio, desfaz-se da noite para o dia, passando uma pessoa ou uma empresa por inveterada caloteira, sem que lhe ofereça meios de defesa ou se lhe apresente uma sentença judicial condenatória. Não se admite a contestação do débito ou qualquer escusa. Sobre ela é lançado o opróbrio de inadimplente, que somente é levantado após burocrático e moroso processo.

O fato é que o crédito do cadastro fica aniquilado, enquanto que se for ele excluído da nominata nenhum prejuízo se mostra evidente para o sistema financeiro, até porque o fato de não ter alguém honrado com um compromisso aqui, não é indicativo certo de que vá fazê-lo acolá.

Destarte, nesse aspecto, é de ser negado o pedido de conferimento de efeito suspensivo ao agravo."(grifo nosso)

102. Com muita propriedade o excelentíssimo senhor Desembargador Pedro Manoel Abreu faz referência à exposição do Juiz Alcindo Gomes Bittencourt, coordenador do Centro de Estudos do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

"´Não ofende direito do credor liminar obstativa da inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo, assim como impeditiva de que o credor comunique a terceiros registro de inadimplência que haja procedido em seu cadastro interno, durante a pendência de processos que tenham por objeto a definição da existência do débito ou seu montante. (11ª conclusão)´

Comentando a referida conclusão, o Juiz Alcindo Gomes Bittencourt, Coordenador do CETARGS, apresentou a seguinte justificativa:

´Os arquivos de consumo apresentam dupla modalidade. Ora se estabelecem como bancos de dados (v.g., SPC ou SERASA), ora como simples cadastros, elaborados, geralmente, à vista de informes do consumidor, acrescentando à empresa, por vezes, informes seus. Ambos, de qualquer sorte, são considerados como entidades de caráter público (§ 4º do art. 43. da Lei 8.078/90).

Se está em debate a existência do débito ou seu montante, não se compreende seja o devedor tratado como inadimplente e, via inscrição em banco de dados ou pela divulgação do que constar no cadastro interno do credor, sofra restrição creditícia. Ademais, se o devedor tem direito à imediata retificação de dados inexatos, § 3º do art. 43. do Código de Defesa do Consumidor, não se compreende que possibilite lançamentos eventualmente equivocados, sem que se possam ser de imediato retificados, vez que somente após a definição no processo é que a erronia restará definida.

Com relação aos cadastros, o seu uso uso interno à empresa não se pode tolher. A divulgação a terceiros, esta sim, é que pode ser objeto de limitação. (in Ajuris, 67/172)´." AI 96005563-0, de Tijucas; Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu. (grifo nosso)

103. Há, portanto, sério prejuízo ao direito da requerente caso fique à mercê de deméritos deste caráter e, por conseqüência, vulnerável às restrições e discriminações creditícias.

O DEPÓSITO INCIDENTE

104. Em razão da situação conturbada no contrato, a requerente pretende contribuir no máximo possível para a breve solução do litígio. Por isso mesmo, e inconformada com os valores cobrados, vai ao final oferecer depósito como continuidade de pagamento, apenas para evitar a possibilidade de mora, que pode ainda ser argüida.

105. Então serão oferecidos - em juízo - os valores correspondentes às seis últimas parcelas que diz a arrendante-requerida estarem por vencer. O valor das parcelas será tão-somente o valor do bem dividido por 36 (29.054,33 ÷ 36 ), que resulta em 807,06, acrescido de juros e correção legais -1% cada - o que vai totalizar, hoje, R$ 1.201,60. A primeira parcela é a que vai depositada junto a este petitório, e as demais, se deferidas, subseqüentemente a cada mês.

106. O depósito é admitido claramente na legislação brasileira, embora possa haver confusão entre conceitos diversos. Há duas modalidades previstas, quais sejam - no ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, 13ª ed., Forense, Rio, 1996 - a principal e a incidente.

107. Consignação principal é aquela cujo fim está na extinção da dívida, mediante quitação total do saldo devedor. Seu procedimento está regulado nos artigos 890 e 900 do Código de Processo Civil, sob a denominação de Ação de Consignação em Pagamento.

108. Já o depósito incidente não tem previsão expressa, mas decorrente da permissividade do artigo 292 do mesmo diploma legal. Segundo o renomado processualista, é perfeitamente cabível cumular o pedido consignatório com outros, num mesmo processo, desde que, verificada a unidade de competência, seja desprezado o rito especial do artigo 800 e seguintes, se adote o procedimento ordinário.

109. Assim, não há restrições quanto ao pedido de depósito, e isto se já diz para prevenir infundadas contestações da requerida. Mesmo porque não só a doutrina como também a jurisprudência brasileira têm tradicionalmente entendido assim a nossa lei.

110. Novamente emprestamos do respeitadíssimo Desembargador Pedro Manoel Abreu, do nosso Tribunal de Justiça de Santa Catarina, os ensinamentos extraídos do Agravo de Instrumento 96003846-9, de Balneário Camboriú, onde foi relator:

"É possível, em sede de ação revisional de contrato, promover o devedor o depósito por consignação incidente, desprezado o rito especial da ação de consignação em pagamento, verificada a unidade de competência e observado o procedimento ordinário. Inteligência do artigo 292 do Código de Processo Civil.

O pedido de depósito incidente tem caráter acessório e secundário. Será pelo julgamento do pedido principal, cumulado ao de depósito, que se definirá a sorte e a eficácia da consignação. Rejeitado o primeiro, não tem condições de subsistir o depósito por si só.

Expungida a mora por depósito incidente de valor razoável, consideradas as peculiaridades do caso concreto, é possível obstar-se a inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo (SPC, SERASA), assim como mantê-lo na posse do bem objeto do arrendamento mercantil, ainda que aforado interdito de reintegração, até o julgamento da ação revisional do contrato" (grifo nosso)

111. Resta, pois, que a requerente deseja depositar quantia que corresponda a uma parcela do saldo devedor alegado pela requerida. Em razão de o saldo e tudo o mais estar sendo discutido neste contrato, tomar-se-á por base um parcelamento de seis prestações, já que, segundo a requerida, era este o número de prestações vincendas.

112. Destarte, a prestação importará em seis parcelas de R$ 1.201,60, atualizadas mensalmente com base na correção monetária legal e remuneradas em 1% à título de juros legais por mês. Vale frisar, mais uma vez, que este valor não corresponde à realidade da dívida, já que a requerente tem, em verdade, a receber, e não a pagar; o depósito é simples prevenção contra possibilidade de constituição em mora, já que o contrato está sub judice.

A POSSIBILIDADE CAUTELAR

113. Segundo o princípio da Economia Processual, e de acordo com a legislação vigente, é garantido o direito a medidas cautelares inominadas, a critério judicial, com a finalidade de prevenir prejuízo irreversível à parte ameaçada deste. A prescrição está no artigo 798 do Código de Processo Civil:

"Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação." Código de Processo Civil; artigo 798.

114. É o caso, pois, desta lide, vez que presentes com certeza as duas figuras jurídicas necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fumus bonis juris e o periculum in mora.

115. A primeira porque está a requerente em situação já exaustivamente explanada de inferioridade, de apequenamento, diante do evidente poder econômico da requerida e de sua má-fé demonstrada pela abusividade contratual já tratada.

116. A segunda pelo que se já disse em função do risco que corre a requerente em perder seu crédito - por conseqüência a idoneidade comercial e o equilíbrio moral - ante a inscrição em cadastros de consumo (SPC, SERASA, etc); e também pelo irreversível dano que certamente advém da privação do uso do bem objeto do contrato em litígio, tanto pelo decréscimo patrimonial quanto pela inatividade fatal da empresa, o que é contrário, inclusive, ao interesse econômico social e ao direito ao trabalho, no caso de que o bem não seja depositado à requerente.

117. Nossos Tribunais, por outro lado, têm decidido pela concessão de liminares já no pedido inicial, visando a economia e a simplificação processual, para os casos em que haveria necessidade de ação cautelar. Entre diversos, destaque-se os seguintes julgados: RJTJESP 95/291; JTA 861/159; RT 597/125.

118. Do Agravo de Instrumento 96000486-6, da Capital, relator o Desembargador Pedro Manoel Abreu, se extrai:

"Conforme tem entendido esta Câmara, a decisão que defere ou indefere liminares compete ao prudente arbítrio do magistrado, cabendo ao órgão ad quem reformá-las somente quando forem flagrantemente ilegais ou teratológicas." (grifo nosso)

119. Eis que cabível a concessão de medida liminar inaudita altera pars.