Agravo contra despacho que negou liminar para retirar o requerente do SERASA

          EXCELENTÍSSIMO SR DR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO.

          ..., brasileiro, casado, vendedor, portador da carteira de identidade n.º ... expedida pelo IFP RJ e CPF MF n.º ..., domiciliado nesta cidade a Rua ..., por seu advogado que esta subscreve, inconformado com a respeitável decisão de fls. 48, vem interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Com fundamento nos artigos 522 e seguintes do CPC, nos termos da minuta inclusa.

Para a formação do Instrumento, oferece as seguintes peças:

Fls. 28 – Procuração.

Fls. 48 – Decisão Agravada.

Fls. 49 – Certidão de Intimação.

Fls. 2 a 27 – Exordial.

Diante do exposto, requer que, deferido o recurso e após conclusão da formação do instrumento, seja o Agravado intimado a responder, procedendo-se ao seu julgamento no prazo previsto no artigo 528 do CPC.

Termos em que,

O presente Agravo interposto do M M Juiz da 2.ª Vara Cível da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, Dr. Jairo Vasconcellos do Carmo, que indeferiu a concessão de medida liminar, visando efetuar a baixa das restrições cadastrais creditícias e financeiras existentes em nome do agravante junto às instituições que realizam o armazenamento destas informações, em especial ao SERASA e SPC, face a possível existência de saldo remanescente do contrato de concessão de limite de crédito, popularmente conhecido como "cheque especial", que entendeu como supostamente confessado, e que encontra-se nos presentes autos da Ação Ordinária em trâmite naquele juízo sob o n.º 99.001.066226-2, questionado e com pedido de revisão, face a diversas nulidades e abusos praticados pela ré, conforme decisão do I.Julgador aquo,- data máxima vênia, em nosso singelo entendimento - , merece ser integralmente reformado, pelos fatos e fundamentos que passamos a aduzir:

1.DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL:

O Agravante firmou em determinada ocasião, contrato para a utilização de crédito em conta corrente, denominado cheque especial – conta 37002-9, Agência 3019-8 Catete/RJ, junto ao agravado. Entretanto, em determinado momento, devido a crise avassaladora que notoriamente se instalou na economia do país, não conseguiu mais controlar à utilização da concessão creditícia, em que pese os diversos depósitos que eram realizados, e instantaneamente consumidos pela cobrança multiplicativa e capitalizada dos juros e demais encargos, que a empresa agravada julgava-se no direito de praticar. É de conhecimento de todos a prática destas medidas pelas instituições financeiras. Resumindo, quanto mais se depositava, menos se reduzia a dívida.

Diante de tal situação, não restou outra alternativa ao agravante, senão socorrer-se no judiciário, para dirimir o que absurdamente lhe estava sendo imposto pela empresa ré, devido a falta de transparência e unilateralidade dos cálculos do quantum debeatur.

No decorrer deste espaço de tempo, a empresa ré não privou-se de incluir o nome do agravante na lista negra dos maus pagadores e inadimplentes, conhecido como SERASA, o que na prática, significa a "morte civil econômica’ do agravante, já que este se vê impedido de realizar qualquer operação financeira, movimentar contas correntes, participar de empreendimentos societários, já que à restrição dos sócios, inibe também a concessão de créditos para a pessoa jurídica da qual este participe, entre outros males, em que pese ser sabedora a instituição ré, dos excessos por ela praticado no monte da dívida.

Na apreciação dos fatos e do pedido de medida liminar, entendeu o emérito julgador ser descabida à concessão da mesma, visando corrigir a injustiça e determinar a baixa das restrições cadastrais existentes na presente data, em nome do agravante, nas instituições já citadas, além de considerar impróprio o rito eleito pelo agravante para a presente demanda, conforme pode-se constatar na sua decisão, in verbis:

          "1 – Há débito confessado.

2 – Toda a dúvida é quanto ao valor devido, pois o devedor afirma a prática de anatocismo, efeito da correção do saldo devedor.

          3 – A solução, em casos tais, deveria ser a ação de consignação em pagamento, instruída, na medida do possível, de prova contábil.

          4 – Ao instante, a verdade é que o devedor está em mora, não o eximindo a alegada inexatidão do débito.

5 – INDEFIRO, nesses termos, o pedido de tutela antecipatória, podendo reexamina-lo após a resposta.

6 – Cite-se e intime-se.

RJ, 22-10-1999. (grifei).

Tal decisão merece ser retificada, conforme será adiante demonstrado.

2. DO DÉBITO CONFESSADO E DO RITO ELEITO:

Ocorre, que a aplicação prática das medidas acima, tem o poder de até mesmo transformar o hoje suposto "devedor" em "credor" da ré, já que considerando-se os depósitos realizados em todo o período da movimentação da conta corrente, sobre um saldo revisado e ajustado, é bem viável que haja ainda valores a serem RESTITUÍDOS pela ré, em favor do autor.

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Não ocorreu em momento algum, à confissão do autor, declarando-se devedor da ré. Apenas em sua dissertação descreveu os fatos ocorridos e a situação fática em que se encontra envolvido. Caso seja apurado na liquidação de sentença que o autor é devedor da ré, realizar-se-á então o pagamento desta quantia apurada, mas, caso seja apurado ser o primeiro credor da segunda, será também tal quantia exigida à sua devolução.

Cabe ao julgador, baseando-se nas provas que serão oportunamente produzidas, declarar em qual pólo se encontra o autor: credor ou devedor.

Entender neste momento que o autor está em mora e é devedor, sem possuir qualquer elemento de prova mais contundente, parece-nos perigoso e injusto, passível de causar danos irreparáveis aquele que acreditando na tutela jurisdicional do Estado, vem dela socorrer-se das arbitrariedades cometidas pela ré.

Quanto a possibilidade de utilização do rito consignatório para a presente demanda, nos parece, data máxima vênia, este sim inteiramente IMPRÓPRIO.

A Ação Consignatória se presta para consignar tal ou qual valor, que entende correto, e não para dizer que toda a cobrança está errada, pedindo à revisão dos valores, genericamente.

O que se pretende na presente demanda, é que o juiz arbitre e reduza, ou até mesmo torne negativa à obrigação, em total incompatibilidade com o especial rito consignatório.

O objeto da ação consignatória é, aferida a injusta recusa em receber o crédito, julga-la extinta, por força do pagamento judicial.

Ora, na consignatória, ou a oferta é correta e exata, injusta sendo a recusa, ou, o pedido é improcedente.

Não seria passível, em consignatória, ulterior complementação dos valores, no caso de serem apurados em monte superior ao consignado.

Além do mais, não existe como já fartamente dito, dívida líquida e certa, podendo inclusive haver a obrigação de restituir para a ré, suposta credora.

Este tem sido o entendimento majoritário de nosso tribunais, do qual transcrevemos algumas decisões, in verbis:

"...

Entendo que no âmbito restrito da ação consignatória não pode ser discutido mérito da dívida, sendo pois, a presente ação instrumento processual inidôneo para discutir critérios de reajustes das prestações mensais do contrato de mútuo hipotecário.

...

(STF - RTJ – 71/143 – Rel. Ministro Otávio Galloti)" ( grifei).

"A ação consignatória é uma execução inversa, exigindo dívida já líquida e certa, quando de sua propositura.

...

(TRF RJ - AC 90.02.01130-0 Rel. Desembargador Federal D’Andréa Ferreira). Grifei.

"A consignatória tem por objetivo a extinção das obrigações, com o oferecimento do montante determinado, o qual deve se encontrar correto para os fins pretendidos, na medida em que sequer seria possível a menção de dois valores, em sucessividade.

(STJ, 3.ª Turma, AR 416-1/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU 13.3.95, p.5.245). GRIFEI.

"A hipótese é de extinção, por óbvio, quando os autores manejam ação consignatória não para consignar tal ou qual valor, que entendem o correto, mas sim para dizer que toda à cobrança está errada, pedindo que os valores sejam revistos, genericamente.

...

          O que se quer que o juiz faça ? Uma perícia para dizer qual a dívida ? Bom, evidentemente, nunca isto seria uma consignatória"

(19.ª Vara - Justiça Federal RJ – Ação de Consignação n.º 96.0005070-8 – Juiz Theófilo Antônio Miguel Filho). GRIFEI.

Conforme fartamente demonstrado, o rito ordinário é próprio para a presente demanda.

3) DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR "INALDITA ALTERA PARS" E DA BAIXA DAS RESTRIÇÕES CADASTRAIS DO AUTOR:

É pacífico e quase unânime em nossos tribunais, de todas as instâncias e competências, da impossibilidade de manutenção de restrições cadastrais do devedor (aqui inclusive, possivelmente credor) em bancos de dados, enquanto perdure a discussão da validade de cláusulas contratuais, valor do saldo e a própria existência da mora, ou seja, na situação de sub judice da relação jurídica.

Ensina-nos o Ilustre Sr Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar, quando proferiu o seu voto no Recurso Especial n.º 205.039/RS, in verbis:

          "3 – No que se refere à suspensão ou cancelamento de inscrição do nome do devedor em banco de inadimplentes, a orientação firme desta Turma é a de que tal deve ocorrer sempre que a relação obrigacional está sub júdice, discutindo-se a validade de cláusulas do contrato, o valor do saldo e a própria existência da mora."

Aprofundando-se mais no tema, escreveu sábias palavras quando de seu voto no Resp 180.843/RS:

"Na minha avaliação, porém, o ajuizamento de ação para rever o contrato é suficiente para impedir a inscrição de nome em cadastro de proteção ao crédito. Havendo a discussão judicial do contrato que originou o débito, a inscrição do nome dos autores da ação revisional configura o constrangimento ou ameaça, a que se refere o artigo 42 do CDC.

Inegável a conseqüência danosa para aqueles cujos nomes são lançados em bancos de dados instituídos para o fim de proteção do crédito comercial ou bancário. Daí porque, existindo ação que ataque a invalidade do título, onde se impugna o valor do débito cobrado pela banco com fundamentos razoáveis, parece adequado que a utilização daqueles serviços, que serve para estigmatizar o devedor, aguarde o desfecho da ação."

Vejamos o texto do acórdão do STJ, quando do julgamento Resp n.º 201.104/SC:

"1 – A Eg. Câmara, com fundamento em precedentes desta Corte, decidiu que "a inscrição no cadastro do SERASA somente será possível após o trânsito em julgado da sentença que dissipe qualquer dúvida que paira sobre o quantum debeatur e, principalmente, sobre o an debeatur. Até porque, não havendo certeza a respeito de algum desses aspectos, a informação contida no cadastro se apresenta falsa, constituindo verdadeiro ato ilícito." (GRIFEI.)

E mais ainda:

"CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO DE SEU NOME EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. MONTANTE DA DÍVIDA OBJETO DE CONTROVÉRSIA EM JUÍZO. INADMISSIBILIDADE.

Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, quando o montante da dívida é objeto de discussão em juízo.

Recurso Especial conhecido e provido."

( STJ - Resp 170.281/SC, Quarta Turma, Rel. Min. César Astor Rocha, DJ 21/09/1998) (GRIFEI)

          "EXECUÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO AJUIZADA. CDC, ARTIGO 42

          Havendo ação de revisão de contrato em curso, mesmo sem o depósito da quantia considerada devida, a inscrição do nome do autor em serviço de proteção ao crédito configura o constrangimento ou ameaça a que se refere o art. 42 do CDC.

(STJ – REsp 180.843/RS., Terceira Turma Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.) (GRIFEI).

São conhecidos os efeitos negativos do registro em bancos de dados de devedores, daí porque inadequado a utilização desse expediente enquanto pende ação declaratória ou revisional, uma vez que, inobstante a incerteza sobre a obrigação, já estariam sendo obtidos efeitos decorrentes da mora. Isso caracteriza um meio de desencorajar a parte a discutir em juízo eventuais abuso contratual.

Não está em causa a existência ou a legalidade dos serviços de proteção ao crédito, nem se duvida da utilidade que prestam ao comércio e aos próprios consumidores na medida em que agilizam e facilitam a satisfação de seus interesses. Mas não se pode deixar de reconhecer que o registro de inadimplência em bancos privados, ato não exigido pela lei nem pressuposto legal para qualquer negócio, somente pode ser admitido quando não esteja sub júdice a própria questão da inadimplência.

O Tribunal de Justiça desta Comarca do Rio de Janeiro também já teve oportunidade de se manifestar sobre a matéria e outro não foi o seu entendimento, senão vejamos:

"CIVIL. PROCESSUAL. CONSUMIDOR. CADASTRO. NEGATIVAÇÃO. SERASA. SPC. AÇÃO EM CURSO. TEMAS CONTROVERTIDOS. ANATOCISMO. TAXA DE JUROS.

...

Reputa-se abusiva a inscrição do nome do consumidor nos arquivos de consumo, SPC, SERASA, etc., se em curso ação questionando a prática de anatocismo e a aplicação de taxas de juros do mercado, sob o título de encargos financeiros, temas no mínimo polêmicos no nosso meio jurídico. (WLS).

(TJ-RJ, Agravo de Instrumento, processo 1998.002.4868, 14.ª Câmara Cível, Desembargador Rudi Loewenkron, julgado em 25/08/1998).

CAUTELAR. LIMINAR IMPEDINDO A NEGATIVAÇÃO DO NOME DO SUPOSTO DEVEDOR. DISCUSSÃO SOBRE A VALIDADE DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. CABIMENTO DA MEDIDA.

          Descabe a negativação do nome do suposto devedor junto ao SPC e ao SERASA na pendência de processo que tem por objeto a declaração de nulidade do contrato de financiamento. Enquanto não se obtiver a certeza quanto a validade e eficácia da avenca, ninguém pode ser tratado como devedor inadimplente.

...

(TJ-RJ, Agravo de Instrumento, processo 1198.002.101, 2.ª Câmara Cível, Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, julgado em 19/03/1998).

Não se pode também alegar o periculum in mora inverso, para justificar o indeferimento da medida liminar pleiteada, já que a retirada das restrições cadastrais existentes contra o autor da presente demanda, em nada altera ou afeta um possível crédito da ré, que se manterá inatingida pela medida, nos seus interesses futuros.

Vejamos o entendimento do Ilustre Ministro Waldemar Zveiter, quando da apreciação do REsp 161.151/SC – STJ, Terceira Turma, DJ 29/06/1998).

          "PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. SUSPENSÃO DA MEDIDA DETERMINATIVA DE INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SPC OU SERASA.

          I – Não demonstrado o perigo de dano para o credor, não há como deferir seja determinada a inscrição do nome do devedor no SPC ou SERASA, ..."

Tratando-se de decisão que o juiz pode tomar independentemente da intimação ou citação do réu, como acontece no caso em que se reclama do implícito indeferimento da medida liminar pleiteada, também há de se admitir que o recurso interposto dessa decisão seja apreciado pelo Tribunal, independentemente de intimação da parte ré, ainda não citada e até ali sequer presente nos autos através de advogado. No sistema implantado pela nova legislação, que se dirige para a presteza e eficácia na prestação jurisdicional, a intimação a que se refere o artigo 527, III do CPC, é da parte que já integra a relação processual, o que não acontece no caso de exame de providência initio litis, a ser adotada ainda antes da citação e sem que presente no processo o réu ou o seu advogado, sabendo-se que este é o que deverá ser intimado para responder. Nem poderia ser diferente, pois se a medida tem urgência, o seu exame não poderia ficar dependente do decurso de prazo de dez dias para a defesa.

Diante de todo o exposto, em vista da vasta jurisprudência e doutrina apresentada no presente agravo, espera, pois, seja dado provimento ao presente recurso, para efeito de ser reformada a decisão recorrida, salvo se o próprio juiz prolator reforma-la (artigo 529 do CPC), concedendo-se assim, a medida liminar requerida, INAUDITA ALTERA PARS, de forma a mandar oficiar às instituições de bancos de dados e restrições cadastrais, para que executem imediatamente, a baixa das restrições existentes em nome do autor desta, em face à relação jurídica mantida junto a ré.

N Termos,

E Deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de Novembro de 1999.

Ronidei Guimarães Botelho
OAB RJ 83.066

João Gilberto Demercian Filho
OAB RJ 92.175E