EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.
(Distribuição com urgência)
NACIONAL ENGENHARIA LTDA., pessoa jurídica que atua no ramo de Prestação de Serviços e Construção Civil, inscrita sob o C.G.C (MF) de nº 06.979.900/0001-09, legalmente estabelecida nesta cidade na Rua Pe. Luiz Figueiras nº 70, Aldeota, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seus advogados, in fine firmados, conforme instrumento procuratório em anexo, (doc. 01) impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR "inaudita altera pars".
Contra ato abusivo praticado pelo Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
DO CABIMENTO
O mandado de segurança por ser uma medida democrática e um dos direitos fundamentais do cidadão, encontra-se incorporado ao texto constitucional de todas as nações livres e gravadas na nossa Lex Mater em seu art. 5º , LXIX, in verbis:
"Art. 5º. (...)
LXIX - conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
A Impetrante está amparado ainda pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, sic:
"Art. 5º. (...)
XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito." (grifo nosso).
No tocante ao procedimento do writ, temos no ordenamento jurídico pátrio leis especiais que o regulam, tais como a Lei nº 4337/64 e principalmente a Lei nº 1533/51, esta ultima, servindo como instrumento norteador do referido mandamus, da qual, reproduzimos o seu art. 1º ad litteram.
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for ou seja quais as funções que exerça." ) (grifou-se).
O Mandado de Segurança, serve contra todo ato omissivo ou comissivo de qualquer autoridade pública, ou particular que tenha delegação de competência concedida do Poder Público, para executar atividades de caráter social em nome da administração, sob seu comando e fiscalização.
É mister esclarecer que o writ além de amparar o direito líquido e certo ferido pelo ato abusivo ou ilegal de autoridade já concretizado, serve também para proteger a ameaça ao mesmo direito, como fora destacado acima no inciso constitucional XXXV do art. 5º e art. 1º da Lei 1533/51.
Outro não é o pensamento da nossa doutrina; em recente trabalho publicado com o título Mandado de Segurança, a mesta e Exª.. Juíza do TRF da 3ª Região Lúcia Valle Figueiredo simplifica o tema na seguinte passagem:
"Destarte, basta que haja o justo receio de que o ato venha a acontecer para termos possibilidade da impetração do mandado de segurança. A ameaça de lesão tem suporte constitucional no art. 5º inc. XXXV. " (g.n.)
Por seu turno, o Impetrante necessita urgentemente do presente mandamus a fim de evitar a indevida retenção realizada pelo Estado do Ceará, do diferencial de alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil, para a aquisição de produtos sem objetivo de comercialização.
DOS FATOS
A impetrante, NACIONAL ENGENHARIA LTDA., vem de longas datas, atuando com sucesso no ramo da construção civil no Estado do Ceará.
Nesse longo período, a Impetrante sempre adquiriu de alguns Estados da Federação, tais como São Paulo e Paraíba, diversos materiais e produtos, para serem usados direta e unicamente nas suas obras.
Acontece que durante esse tempo, a autora vem sofrendo grandes prejuízos em seu patrimônio, visto ter que pagar indevidamente ao Estado do Ceará, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado, quando da entrada no Estado de materiais e produtos adquiridos fora deste, para uso em sua próprias obras.
Ressalta-se que a diferença da alíquota do referido tributo cobrada pelo governo do Estado do Ceará em algumas situações chega a cifra de 10% do valor do produto.
Temos como exemplo, os materiais adquiridos pela Impetrante no Estado de São Paulo, onde se é cobrada a alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS; sendo que, neste caso, ao entrar no Ceará, a Secretaria de Fazenda do Estado SEFAZ/CE cobra obrigatoriamente 10% (dez por cento) a mais de ICMS da Impetrante sobre o mesmo produto, o que de acordo com reiteradas decisões dos Tribunais Superiores é completamente ilegal.
Atualmente, a Impetrante esta realizando serviços para a Companhia de Águas e Esgoto do Ceará CAGECE, no município de Itapipoca/Ce, como se observa pelo contrato de empreitada colacionado aos autos, (doc. 02), necessitando para tanto, da aquisição constante de produtos e materiais em outros Estados da Federação.
Esta diferença na cobrança da alíquota de ICMS, realizada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, referente aos produtos adquiridos pela Impetrante em outros Estados, para aplicação em suas próprias obras; é facilmente comprovada analisando as notas fiscais de alguns produtos adquiridos e faturados no Estado da Paraíba e o comprovante do recolhimento da diferença do mesmo tributo pela SEFAZ/CE. (doc. 03).
Insta esclarecer que os produtos adquiridos pela Impetrante fora do Estado do Ceará são para uso e consumo próprio, ou seja, destinado a aplicação nas obras por esta realizadas. Em nenhum momento a Impetrante põe os produtos no mercado, o que caracterizaria a circulação de mercadoria.
Basta uma leve análise nas notas fiscais colacionadas, (doc. 03), para que se possa concluir que tais produtos são realmente aplicados pela Impetrante na concretização da obra por esta realizada, como já mencionado anteriormente. (doc. 02). Tal fato, comprova que tais produtos não são postos em circulação, mais sim, utilizados em uso próprio, não caracterizando mercadoria.
Ademais, essa injustificada cobrança realizada pelo Estado do Ceará, vem sem laivos de dúvidas, comprometendo o crescimento da Impetrante e sua permanência no disputado mercado de construção civil, já tão dificultoso pela situação econômica do país.
Inconformados com a malsinada e ILEGAL COBRANÇA da diferença do ICMS pelo Estado do Ceará, a Impetrante acreditando piamente na ILEGALIDADE da exigência do mesmo pelo Estado, vem a esfera judicial com o escopo de vê-se satisfeito o seu direito.
DO DIREITO.
A Carta Magna, no seu artigo 155, inciso II, traça as linhas mestras relativas a implementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o conhecido ICMS, deixando a cargo dos Estados e Distrito Federal, a regulamentação complementar do referido tributo.
Não obstante, a Lei Complementar nº 87, de 13.09.96 veio fixar as normas gerais sobre o ICMS, prevendo em seu artigo 2º as hipóteses de ocorrência do fato gerador do respectivo imposto, dentre elas:
Art. 2º. O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;(grifou-se).
A definição de mercadorias, em se tratando de ICMS, é de fundamental importância a fim de que possamos vislumbrar a ocorrência do fato gerador.
O insigne prof. Hugo de Brito Machado define mercadoria como sendo:
" Mercadorias, são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio.
São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda.
Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para USO OU CONSUMO PRÓPRIO. (In. Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros Editores, 1997, pg. 266.). grifamos.
Desse entendimento, temos que a compra de materiais ou produtos para construção civil em outros Estados por parte das Construtoras para serem usados na própria obra, como ocorrido no caso em epígrafe, não configura circulação de mercadoria, por conseguinte, não observando também a ocorrência do fato gerador do tributo.
O artigo 155, §2º, inciso VII alínea "a", da Constituição Federal prevê ser devida a cobrança do ICMS em relação as operações e prestações que destinem bens e serviços a CONSUMIDOR FINAL localizado em outro Estado, adotando-se a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte desse imposto.
Temos a certeza portanto, NÃO ser devida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, por parte do Estado do Ceará, sobre as operações interestaduais efetuadas por empresas de construção civil para a aquisição de produtos sem OBJETIVO DE COMERCIALIZAÇÃO.
Compartilha desse entendimento, o ínclito jurista Hugo de Brito Machado, ao discorrer sobre o assunto em um dos seus renomados trabalhos.
"Ressalta-se, todavia, que um contrato de compra e venda de mercadorias, por si mesmo, não gera o dever de pagar ICMS. Não é fato gerador desse imposto enquanto NÃO IMPLIQUE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. (In. Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros Editores, 1997, pg. 259.). grifo nosso.
Recentemente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em decisão, a cerca do julgamento de RECURSO EXTRAORDINÁRIO em MANDADO DE SEGURANÇA (1997/0016315-6), publicado no DJ em 05/06/2000, através do relator MIN. PAULO GALLOTTI. proferiu o seguinte julgamento:
TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.
1. Na linha do entendimento jurisprudencial dominante nesta Corte, é indevida a retenção, pelos Estados, de diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização.
2. Recurso provido.(grifou-se).
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ainda na mesma linha aprovou uma série de decisões análogas, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO - MERCADORIAS EMPREGADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - ISS - ICMS. A empresa, ao adquirir mercadorias produzidas por terceiros, para sua utilização em construções civis, só fica sujeita ao ISS, sendo indevida a incidência do ICMS na entrada dessas mercadorias. Recurso provido. RESP 226685/PR; RECURSO ESPECIAL, Relator(a) Min. GARCIA VIEIRA (1082) Data da Decisão 04/04/2000 Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA (G.N.)
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQÜOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (COMO MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros). RECURSO ESPECIAL (1998/0018824-0) Fonte DJ DATA: 20/03/2000 PG: 33 Relator(a) Min. ARI PARGENDLER (1104) Rel. p/Acórdão Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 06/12/1999
Corroborando com o entendimento o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também já decidiu, ad litteram:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ALÍQUOTA DIFERENCIADA - DIFERENÇA - COBRANÇA - CONSTRUTORA. As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. AG. REG. EM AG. DE INST. OU DE PETICAO Relator Ministro MARCO AURÉLIO Publicação DJ DATA-17-03-00 Julgamento 16/10/1999 - Segunda Turma (grifo nosso)
Como vimos em linhas pretéritas, é indelével o direito da Impetrante de não pagar a diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Ceará, quando da entrada de produtos e materiais adquiridas em outros Estados da Federação.
DA URGENTE NECESSIDADE DA CONCESSÃO DE LIMINAR
Não bastasse a ilegalidade e o abuso de poder cometido pela digna autoridade coatora, a necessidade da Impetrante é no mesmo sentido jurisprudencial dominante, ou seja, não pagamento de diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de produtos sem objetivo de comercialização.
Daí a relevância do pedido e sua urgência. Pois, o não deferimento do pleito em sede liminar, poderá implicar em sérios danos para a Impetrante, causando ainda mais prejuízos ao seu patrimônio, pois a indevida retenção do diferencial de ICMS por parte do Estado do Ceará a cada compra efetuada pela construtora em outros Estados da Federação, irá desfalcar consideravelmente o patrimônio da Impetrante, comprometendo sobejamente a concretização das obras em andamento além de impossibilitando também a perspectiva quanto à realizações de contratos futuros, o que caracteriza, sobremodo, o PERICULUM IN MORA.
O FUMUS BONI JURIS está satisfatoriamente demonstrado, pois as construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços.
Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregados os produtos em obra, a satisfazerem a diferença de ICMS em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Sendo o bastante para concessão da suplicada liminar, sem a oitiva da parte Impetrada.
Em face do elenco de argumentos acima descritos, é evidente a indevida retenção pelo Estado do Ceará, da diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de produtos e materiais sem objetivo de comercialização.
DO PEDIDO.
Ante a tudo o que foi exposto, considerando o direito líquido e certo a ser protegido tempestivamente neste writ, vem requerer se digne V. Exª. julgar procedente os seguintes pleitos:
a) concessão de medida liminar, initio litis et inaudita altera part, com a finalidade de determinar que seja suspenso, de imediato, o ato de exigência de pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Ceará sobre produtos adquiridos, pela Impetrante em outros Estados, COMO MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC para uso próprio na aplicação de suas obras, até julgamento definitivo da demanda;
b) seja ordenada a notificação da autoridade coatora, o Sr. Secretário da Fazenda do Estado, na Av. Alberto Nepomuceno nº 02 Centro, Fortaleza/Ce, para prestar as informações no prazo legal, bem como seja expedido ofício cientificando-lhe de todo o teor do despacho que concedeu a liminar, determinando-lhe que tome as providências necessárias ao seu cumprimento;
c) seja ouvido o órgão do Ministério Público, para atuar no feito como custus legis;
d) e ao final, que seja concedido em definitivo a segurança pleiteada, confirmando a liminar, determinando que o Sr. Secretário da Fazenda do Estado, se abstenha de cobrar da Impetrante, o diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição pela Impetrante de produtos em outros Estados para uso próprio, conforme demonstrado anteriormente.
e) condenar o Impetrado no pagamento das custas do processo. Sem honorários, por incabíveis na espécie.
Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 100,00 (cem reais).
A. Deferimento
Fortaleza/Ce, 29 de junho de 2000.