DO DIREITO
Do Cabimento da Ação Popular
Nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular, qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios e das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas, de sociedades de que elas sejam acionistas, de entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
A Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, em seu artigo 153, § 31, também reconhecia qualquer cidadão como parte legítima para propor ação popular que visasse anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.
Com o advento da Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, que deu nova redação ao §1º, do artigo 1º, da Lei da Ação Popular, passou-se a considerar o patrimônio público como sendo os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.
Já a Constituição Federal de 1988, como bem salientava Hely Lopes Meirelles, "mantendo o conceito da Carta anterior, aumentou sua abrangência, para que o cidadão possa ´anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe (ofensivo) à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural´ (art. 5º, LXXIII)" (grifei).
Assim, da mesma forma como antes pusera "termo à dúvida se abrangeria também os atos praticados por entidades paraestatais (sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços sociais autônomos e entes de cooperação), além dos órgãos da Administração centralizada", a evolução de seu conceito permite que hoje também não mais seja necessário discutir o cabimento da ação popular para, dentre outros, a proteção da moralidade administrativa.
Ensinava Hely Lopes Meirelles que "(…) a finalidade da ação popular é a obtenção da correção nos atos administrativos ou nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público (…)".
Consoante o disposto no art. 5º, LXXIII, da CF/88, a ação popular tem por pressupostos essenciais a lesividade ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural e, com isto, a possibilidade de dano material não somente ao Estado, mas à toda a coletividade sob sua jurisdição. Torna-se imprescindível, pois, na forma da lei, a existência de prejuízo ou de potencial dano aos valores patrimoniais ou morais do Estado, bem como ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural de sua coletividade.
Celso Ribeiro Bastos, ao comentar o inciso LXXIII, do artigo 5º, da CF/88, trata assim a questão referente aos requisitos da ação popular:
A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. O texto constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidade de que o Estado participe. A lesividade, contudo, pressupõe a ilegalidade. O que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos.
Sobre o requisito da ilegalidade do ato, Hely Lopes Meireles, por exemplo, também advertia:
O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima.
(…) O inegável é que a moralidade administrativa integra o direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, exigindo-se em fator de legalidade. Daí por que o TJSP decidiu com inegável acerto, que "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também a moral administrativa e com o interesse coletivo".
Com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa ficou consagrada pela justiça como necessária à validade da conduta do administrador público.
Hely Lopes Meirelles asseverava que a Lei da Ação Popular "deve ser interpretada e aplicada com adaptação ao novo texto constitucional".
Indiscutível, pois, o cabimento da ação popular para, além da anulação de ato administrativo que lese o patrimônio público, também proteger interesses difusos da coletividade, assim compreendidos, a defesa da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
Da Ilegalidade do Ato Impugnado
O ato impugnado teve por base o contido no artigo 1º, inciso I, alínea "b", do Decreto-Lei nº 4.295, de 13 de maio de 1942.
Entende a autora popular, no entanto, que referido Decreto-Lei não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual encontra-se carente de fundamentação o ato que instituiu a hora de verão no Território Nacional.
Isso porque o Decreto-Lei sempre foi tratado como figura de exceção.
Com o advento da CF/88, o decreto-lei simplesmente deixou de existir no direito brasileiro. Em seu lugar foi criada a medida provisória, que, no entanto, não constitui objeto de discussão na presente espécie.
A exceção prevista na CF/37 não mais existe a justificar que os fundamentos contidos no DL de 1942 ainda possam ser utilizados após a edição da CF/88, sem qualquer manifestação do Congresso Nacional a respeito.
A CF/37 que o prestigiou foi "outorgada" e não "votada" por nenhum poder constituinte.
Não obstante, mesmo à luz da CF/37 o DL 4.295 já se apresentava "inconstitucional", pois ao Presidente não era dado "legislar" sobre toda e qualquer matéria de competência exclusiva da União.
O decreto-lei não se constitui mais, assim, na via adequada para justificar a decretação da necessária urgência e interesse público segundo o ato impugnado.
Mesmo a CF/67 limitou a expedição de decreto com força de lei às hipóteses de segurança nacional e finanças públicas. Tais conceitos têm limite, obviamente, sendo inconstitucional sua interpretação ampla.
A discricionariedade autorizada à época transmuda-se em excesso ou abuso de poder, resultando daí a manifesta ilegalidade do ato impugnado.
Ademais, o decreto cuja edição o artigo 84, inciso IV da CF/88 autoriza é simplesmente aquele "para fiel execução da lei". Ou seja, o Presidente age segundo as normas estatuídas pelo próprio Poder Legislativo, sem a pretendida liberdade de ação, portanto, como quando praticou o ato impugnado.
O ato impugnado, no que usurpa campo reservado à lei, é inconstitucional, primeiro pela matéria, segundo pelo processo legislativo que é diferente daquele seguido pela lei.
Ademais, como ensina Hely Lopes Meirelles:
"O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infrigência do texto legal, como também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios do direito, o ato administrativo padece do vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação. (...) Em tais casos é preciso que a Administração ou o Judiciário desçam ao exame dos motivos, dissequem os fatos e vasculhem as provas que deram origem à prática do ato inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame de mérito administrativo, porque não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente a sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que coincidam a atividade pública".
(Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, pp. 181/182)
No caso dos autos, também se apresentam caracterizados assim, o desvio de finalidade e a desobediência aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, pois, ao revés da economia no consumo de energia, o ato impugnado tem causado transtorno muito maior à população e, ainda, ônus ainda maiores ao erário.
Observe-se, contudo, que tal medida restritiva, além de se revelar ilegal, também viola o princípio da razoabilidade.
Acerca do tema, Augustin A. Gordillo leciona:
"A decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ´irrazoável´, o que pode ocorrer, principalmente, quando:
a) Não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam; ou
b) Não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou
c) Não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva, em relação ao que se deseja alcançar."
Na esteira do mesmo entendimento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, acentua:
"... o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos... omissis... a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a sua finalidade pública específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida".
O princípio da razoabilidade, como bem assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Exige proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem de alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor situação."
Destarte, evidenciada a hipótese de vulneração ao princípio da razoabilidade, o qual fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade e da finalidade (artigos 5º, II, LXIX, 37 e 84), impõe-se a correção jurisdicional, de modo a compatibilizar-se, no caso concreto, os meios aos fins visados, de sorte a evitar-se restrição desnecessária aos direitos fundamentais.
Não basta que o interesse do Estado seja apenas relevante. Sempre que se tratar de direito fundamental do cidadão, assegurado pela Carta Magna, como é o caso, aliás, dos presentes autos, é necessário verificar, também, se a restrição imposta pelo Estado ao exercício deste direito está relacionada com a consecução de referido interesse. Mais cumpre examinar se referida restrição, ainda que destinada a atender interesse público relevante, constitui-se no meio menos gravoso que o Estado encontrou para impedir ou limitar o exercício de direito público subjetivo.
Há de se verificar, também, se a restrição não é excessiva, impedindo ou por demais limitando direito fundamental de cidadãos que, caso contrário, poderiam exercê-lo em toda sua plenitude. A norma restritiva de direitos deve ser condizente (ou razoável) com os fins a que se destina. Não pode o seu alcance, portanto, ir além do interesse público cuja consecução pretende legitimar, dando ensejo para que se trate desigual de maneira igual, violando, por conseguinte, o princípio da igualdade (CF, art. 5º, inciso I).
Nos termos do artigo 2º, da Lei nº 4.717/65, é nulo o ato administrativo lesivo ao patrimônio público e, agora, com a CF/88, à moralidade administrativa, dentre outros, no caso da ilegalidade de seu objeto ou de sua prática com desvio de finalidade.
A alínea "c", do parágrafo único, do artigo 2º, do citado diploma legal prescreve que a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação da lei, regulamento ou outro ato normativo. A alínea "e" do dispositivo em comento afirma que o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
A ilegalidade do objeto e o desvio de finalidade, ensejadores da nulidade dos atos impugnados, também restam configurados no caso dos autos.
Sobre a lesividade do ato, assim ensinava, por exemplo, Hely Lopes Meirelles:
O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público… E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias, para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito.
Ainda sobre a lesividade do ato, vale consignar que a Primeira Turma Cível desse Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em razão do julgamento da Apelação Cível e Remessa de Ofício nº 46.856/97, Relator o Exmo. Sr. Des. Valter Xavier, em 9 de março de 1998, entende:
Impertinente limitar-se o exame da lesividade do ato impugnado apenas aos bens materiais. A lesão reparável por intermédio da ação popular também compreende os atos que atentem contra a moralidade administrativa, que deve permear toda a administração pública. Traduzindo-se o fato narrado como "excesso de exação", conduta tipificada pelo Direito Penal, evidente que não se pode negar a lesividade ao patrimônio moral do Estado de Goiás, que não se confunde com os interesses de eventuais e transitórios ocupantes de seus cargos públicos.
Nesse mesmo sentido já havia se manifestada aquela Primeira Turma Cível, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 6772/96, Relator o Exmo. Sr. Des. José Hilário de Vasconcelos, em 9 de setembro de 1996, quando assim registrou (DJ, Seção 3, de 23.10.96. p. 19.037):
A sistemática constitucional atinente à ação popular permite o ajuizamento dessa ação contra ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, inc. LXXIII), ainda que não se demonstre efetiva lesão ao patrimônio público. Em conseqüência, há de se afirmar, na hipótese, a possibilidade jurídica da ação popular contra ato lesivo à moralidade pública, mesmo em caráter exclusivo.
Por ocasião do julgamento da referida Apelação Cível e Remessa de Ofício nº 46.856/97, o Exmo. Sr. Relator Des. Valter Xavier assim consignou sobre o requisito da lesividade:
(…) Quando o legislador se reporta à lesividade ao patrimônio dos entes públicos não estaria, segundo os melhores doutrinadores, limitando-se ao aspecto material, pois no patrimônio público há de se incluir, também, o aspecto moral, de difícil mensuração mas que não implica em sua inexistência.
Permito-me, a propósito, registrar que a lição de Hely Lopes Meirelles, trazida pelo próprio apelante, seria eloqüente a respeito. Confira-se:
"O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade..." (fls.172).
No caso, evidencia-se, sem a menor dúvida, a possibilidade de considerar-se lesivo o ato impugnado, se ilegal, porque violentado estaria um dos princípios básicos da administração pública, eis que traduziria a espécie um "excesso de exação", conduta tipificada, inclusive, pelo Direito Penal. Confira-se:
"Art. 316...".
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
. . . "".
Conseqüentemente, se o tributo exigido pelos réus se caracteriza como indevido, exsurge cristalino que não se poderia negar a lesividade ao patrimônio moral do DISTRITO FEDERAL, que não se confunde com os interesses de eventuais e transitórios ocupantes de seus cargos públicos.
DA PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
O parágrafo 4º, do artigo 5º, da Lei nº 4.717/65, autoriza a suspensão liminar do ato lesivo impugnado de modo a se evitar o dano que poderia advir em razão da espera até a concessão do provimento judicial final.
A lei prevê a concessão de liminar em ação popular sempre que, a critério do juiz, encontrem-se presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. O fumus boni juris traduz-se na busca da probabilidade, ao revés da verdade, a que se presta a decisão de mérito. Tal requisito não se encontra dissociado do periculum in mora, ou seja, da possibilidade de lesão grave ao erário que resultaria do retardamento na obtenção definitiva do provimento judicial.
Conforme demonstrado anteriormente, são relevantes os fundamentos esposados pela autora popular, havendo adequação lógico-jurídica entre a situação fática antes descrita e suas conseqüências.
O fumus boni juris resta caracterizado em razão da ilegalidade do ato praticado e da inobservância das normas e princípios constitucionais que tratam da matéria, ex vi do disposto no artigo 2º, letras "c" e "e", da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular. O periculum in mora decorre do dano que poderá tornar-se ainda mais grave em razão da espera até a concessão do provimento judicial final.
DO PEDIDO
Ante o exposto, é a presente para requerer:
a) nos termos do parágrafo 4º, do artigo 5º, da Lei nº 4.717/65, seja deferida liminar determinando-se a imediata suspensão dos efeitos do Decreto nº 4.844, DE 24 DE SETEMBRO DE 2003, que instituiu a hora de verão em parte do Território Nacional ou, ao menos no que diz respeito ao Estado de Goiás pelas razões de fato e de direito declinadas anteriormente;
b) a citação, por oficial de Justiça, da União, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar defesa, no prazo legal;
c) nos termos da alínea "b", do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 4.717/65, seja determinado à União, que, no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação faça anexar aos autos cópia de todos os estudos realizados por seus servidores ou terceiros por ela contratados visando à adoção do horário de verão;
d) A intimação do douto representante do Ministério Público nos termos da Lei;
e) mantendo-se a liminar antes deferida, seja conhecida a presente ação e julgado procedente o pedido inicial nela contido para reconhecer a ilegalidade e lesividade ao patrimônio público, declarando-o nulo, por conseguinte, do ato consubstanciado no Decreto Nº 4.844/2003, que institui a hora de verão em parte do Território Nacional ou, ao menos no que diz respeito ao Estado de Goiás pelas razões de fato e de direito declinadas anteriormente;
e) Provar o alegado por todo o gênero de provas em direito admitido;
f) A condenação da requerida no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios em favor do autor e demais ônus da sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Itaberaí, 18 de outubro de 2003.
Bruno Calil Fonseca, OAB/GO 9.494