Ação civil pública contra cobrança de assinatura telefônica em Minas Gerais

Exmº Sr. Dr. Juiz de direito da vara cível da comarca de belo horizonte/mg.

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

com Pedido Liminar,

em face de TELEMAR NORTE LESTE S.A, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Avenida Afonso Pena, 4001, 1.º andar, Belo Horizonte/MG, CEP 30.130-008, na pessoa de seu Representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

1.DOS FATOS

Instaurado Procedimento Preparatório n.º 28/03 pela Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor em outubro de 2003 com a finalidade de investigar a legalidade da cobrança de valores a título de assinatura, foram requisitadas informações à Ré, TELEMAR Norte Leste S. A.

Segundo restou apurado no referido Procedimento, a cobrança de valores correspondentes à assinatura, segundo informação dada pela própria TELEMAR, ocorre do seguinte modo:

"O valor pago a título de assinatura inclui uma franquia de 100 pulsos mensais, no caso de uso residencial e de 90 pulsos mensais, nos casos de uso não residencial e tronco de CPCT. Não sendo utilizados os pulsos correspondentes, não há cumulação destes pulsos não utilizados para o mês subseqüente. (fls. 10/12 do anexo)

Constata-se das informações prestadas que o consumidor mineiro remunera a Ré, sem que haja a respectiva contraprestação do serviço por parte desta, à medida que, mesmo que não utilize os serviços prestados pela operadora de telefonia – no que se refere aos pulsos mínimos cobrados – se encontra compelido ao pagamento da referida tarifa sob a denominação de assinatura, ressaltando-se que, não havendo adimplemento, o consumidor terá as conexões telefônicas desligadas, bem como a negativação de seu nome nos bancos de dados de proteção ao crédito (SPC, SERASA e etc.), como a própria Ré expõe em suas faturas de cobrança.

Diante do exposto, tal conduta da Ré no que toca à cobrança da chamada assinatura apresenta-se totalmente ilegal face ao estatuído no Código de Defesa do Consumidor sob diversos aspectos, como se demonstrará na seqüência.

2.DO DIREITO

Ao praticar a cobrança da chamada assinatura, as operadoras de telefonia, notadamente a Ré, violam o direito do consumidor a não ter em contratos realizados previsão de cláusulas que o coloque em desvantagem exagerada, tornando-se, portanto, abusivas.

A outro giro, consiste, também, direito dos consumidores mineiros não se subordinar a limites quantitativos impostos por fornecedores de serviços de telefonia fixa, in casu, a Ré.

Vislumbra-se, assim, que a conduta perpetrada pela Ré viola direitos dos consumidores mineiros que deverão ser indenizados pelos danos materialmente causados, bem como em razão de enriquecimento sem causa por parte da TELEMAR.

2.1. DA ILEGALIDADE DO SISTEMA DE COBRANÇA

Com efeito, o CDC traz a seguinte disposição que, dentre outras, considera nula de pleno direito:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

§1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III - Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (g. n.)

Ruy Rosado de Aguiar, citado por Eduardo Gabriel Saad, afirma que:

"...são cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva, funcionando estes dois princípios como cláusulas gerais do Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito Judicial impõe aos Juízes torná-las operativas, fixando a cada caso a regra de conduta devida."

Não poderia ser de outra maneira o tratamento legal, bem como o entendimento doutrinário, vez que se subordinam às cláusulas de um contrato – seja ele qual for – ao princípio da boa-fé objetiva.

Na presente demanda, a cobrança por parte da Ré de valores sem a respectiva contraprestação do serviço viceja, nas palavras da melhor doutrina, lesão enorme à economia popular mineira.

Desta forma, clara se mostra a obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da fornecedora Ré.

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais ao apreciar a incidência de comissão de permanência sobre contrato de crédito rural, declarou tal cláusula abusiva por trazer desvantagem excessiva ao consumidor:

CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) é aplicável sobre todas as relações e contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes (Precedente: REsp nº 213.825/RS).

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Não se pode incidir, na espécie, a comissão de permanência, porquanto não há previsão legal de sua cobrança na legislação de crédito rural. In casu, havendo inadimplemento, deve-se aplicar a correção monetária, forma legal de se atualizar a dívida, não a comissão de permanência.

Em relação à comissão de permanência, deve-se, ainda, registrar que, nos moldes em que estava sendo cobrada, o correto seria mesmo substitui-la pela correção monetária. O banco apelante, em razão de um abuso de posição preponderante contratual, simplesmente distorceu a natureza jurídica da comissão de permanência, dando-lhe vestes de juros remuneratórios, basta ver que os índices empregados para aquela comissão são em muito superiores aos de correção monetária.

A comissão de permanência possui a mesma natureza jurídica da correção monetária, tendo, pois, como finalidade compensar a desvalorização da moeda, atualizando o valor da dívida, a partir do seu vencimento. Desse modo, não pode a comissão de permanência ser empregada com o fim desvirtuado de remunerar o mutuante. Entender o contrário, é validar uma obrigação abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de ser incompatível com a boa-fé.

A cláusula de capitalização de juros, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais reflexos gerarão ao plano do direito material. Desse modo, como o banco/apelado não se preocupou em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os arts. 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a cédula de crédito rural, em questão, não contém o pacto, visto sob a ótica consumerista, a que a Súmula nº 93 do STJ alude. Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé, o dever de informação que impõe a obrigação da transparência das condições pactuadas.

Por conseguinte, deve a cláusula, que prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº 93 do STJ, em face da sua patente inaplicabilidade ao caso em tela.

Decisão:

Dar parcial provimento a ambas as Apelações.

(Apelação Cível nº 0335433-4/2001, Proc. Princ.: 2000.001109-0, 4ª Câmara Cível do TAMG, Patrocínio, Relª. Juíza Maria Elza. j. 20.06.2001, unânime). (g.n.)

A outro giro, em casos atualmente corriqueiros nos Tribunais pátrios, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que o estabelecimento de ensino não poderá reter o valor pago pelo consumidor a título de matrícula escolar em caso de desistência do mesmo, ao argumento de que tal fato, se válido, ensejaria enriquecimento sem causa ao fornecedor de serviço, assim como desvantagem excessiva ao consumidor, verbis:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. CLÁUSULA. AMBIGÜIDADE. INTERPRETAÇÃO. CANCELAMENTO DA MATRÍCULA. IMPEDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contrato de prestação de serviços educacionais firmado entre o Impetrante e a Sociedade Educacional Uberabense, mantenedora da Universidade de Uberaba, contém cláusula que, se de um lado franqueia ao aluno a possibilidade de cancelar ou trancar a matrícula, por outro faz alusão ao Regimento Interno da Instituição de Ensino, que inadmite o cancelamento de matrículas de disciplinas, a requerimento do aluno, "depois de regimentalmente confirmadas".

2. Em se tratando de típico contrato de adesão, as cláusulas duvidosas se interpretam sempre em favor do aderente e contra o estipulante porque, podendo ser claro, não o foi. Por outro lado, o contrato é lei entre as partes, pelo que podem suas cláusulas eventualmente prevalecerem até mesmo contra dispositivos regimentais.

3. A Lei nº 8.078/90 (CDC) estatui ser nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça obrigação abusiva, colocando o consumidor em desvantagem exagerada.

4. Remessa Oficial improvida.

(Remessa Ex Officio nº 1996.01.44150-6/MG (00106653), 2ª Turma do TRF da 1ª Região, Relª. Juíza Assusete Magalhães. j. 23.11.2000, Publ. DJ 31.01.2001, p. 19).

Decisão:

À unanimidade, negou provimento à Remessa Oficial. Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juízes Jirair Aram Meguerian e Carlos Moreira Alves.

Percebe-se que a conduta da Ré – TELEMAR em praticar a cobrança de valores a título de assinatura, à símile do que ocorre nos casos dos arestos analisados, viceja desvantagem excessiva para os consumidores mineiros, além de produzir enriquecimento sem causa para aquela.

Dessarte, produzindo tais efeitos, não restam quaisquer dúvidas de que tal prática adotada pela Ré é abusiva, e, portanto, nula de pleno direito, dando azo ao desequilíbrio do contrato estabelecido entre a prestadora de serviços de telefonia, no caso específico, a TELEMAR-Ré e os consumidores mineiros.

2.2. DO LIMITE QUANTITATIVO

O Código de Defesa do Consumidor dispõe, ainda, que:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

O preceptivo transcrito traz comando que esclarece, com apoio doutrinário, a vexata quaestio perfeitamente, uma vez que extrai-se daí proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos.

Neste sentido se expressa Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:

"Na segunda hipótese, a condição é quantitativa, dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. Para tal caso, contudo, o Código não estabelece uma proibição absoluta. O limite quantitativo é admissível desde que haja ‘justa causa’ para a sua imposição."

No entanto, adverte o insigne consumerista:

"A justa causa, porém, só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor. Ou seja, o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades."

De efeito, infere-se das lições que, uma vez que o fornecedor de produtos ou serviços obrigue o consumidor a adquirir quantidade maior do produto ou serviço prestado, incidirá a norma legal sob comento, dando ensejo à reparação do dano consequentemente sofrido.

Sem sombra de dúvida, torna-se imperioso admitir, no caso dos autos, a existência de limitação quantitativa a maior praticada pela Ré no momento em que condiciona a prestação do serviço a um número de pulsos telefônicos específicos.

Isto porque, ao cobrar um valor a título de assinatura referente a 100 (cem) pulsos telefônicos, a Ré estabelece uma quantidade mínima de pulsos a serem utilizados pelos consumidores, sem que, via de regra, estes vulneráveis necessitem de tal quantidade. Assim, o consumidor que se utilize tão-somente de 70 (setenta), 80 (oitenta) pulsos, pagará pelo restante não utilizado, o que faz tal mecanismo de cobrança engendrar, à toda vista, método de enriquecimento sem causa (art. 884 e ss. do novo Código Civil).

Esta prática, por si só, já é considerada abusiva.

Frise-se, ainda, que, além de ficarem condicionados ao consumo mínimo de 100 pulsos telefônicos – mesmo que não utilizados – os consumidores perdem definitivamente o direito de utilizá-los posteriormente – em outro mês – haja vista que não são compensados pela Ré, em cobranças futuras, da parte paga e não usufruída dos pulsos telefônicos. Simplesmente pagam sem utilizar o serviço, já que não há a cumulação dos pulsos não utilizados para os meses subseqüentes.

Esdrúxula a adoção deste sistema de cobrança por parte das fornecedoras de serviços de telefonia, notadamente a Ré, uma vez que onera sobremaneira os consumidores, ocasionando, giro outro, enriquecimento sem causa das operadoras em detrimento destes.

Não restam dúvidas acerca da vantagem que aufere a Ré com o sistema de cobrança em vigor, pois recebem valores destinados a custear um serviço específico, que, todavia, não é prestado.

A hipótese é de fácil exemplificação: o consumidor que utilizar durante o mês somente 30 (trinta) pulsos telefônicos estará, no mês subseqüente, pagando novamente o equivalente ao uso de 100 (cem) pulsos, entretanto, os 70 (setenta) pulsos restantes do mês anterior serão simplesmente perdidos pelo usuário do serviço, não possuindo outra oportunidade para utilizá-los, não obstante ter pago o valor correspondente a 100 (cem) pulsos.

Assim a operadora estaria recebendo uma quantia superior a que lhe é de direito, pois o consumidor paga além do serviço que usufrui em razão tanto da limitação quantitativa a maior, como da não cumulação dos pulsos não utilizados no mês subseqüente.

3.DOS PEDIDOS

Liminarmente, pleiteia o Autor, com base no art. 84 da Lei nº 8.078/90, a concessão de medida liminar, eis que presentes os requisitos necessários para sua concessão.

Com efeito, a ocorrência do fumus boni juris flui claramente do acima exposto, isto porque com a cobrança de valores a título de assinatura, os consumidores estarão, a cada mês, sujeitos ao pagamento de um serviço que não utilizam, maculando a economia popular sobremaneira. Ademais, é necessário ser lembrado que os fatos expostos foram informados pela própria Ré (procedimento em anexo), o que faz com que os requisitos trazidos exigidos pelo art. 84 do CDC fiquem demonstrados.

Lado outro, o periculum in mora resta, de seu turno, evidente, porquanto, uma vez continuada a cobrança da tarifa de assinatura, os consumidores mineiros estarão sendo, cada vez mais, lesados. Juntando a isso a razoável dificuldade de indenizá-los, tais fatos se mostram suficientes o bastante para atender ao requisito insculpido no § 3º do art. 84 do CDC.

De efeito, para que se evite trágicas conseqüências à economia popular, faz-se mister o deferimento do pedido liminar.

Pelo exposto, requer o Autor o deferimento do pedido liminar inaudita altera pars e com efeito erga omnes para todo o Estado de Minas Gerais – posto não se aplicar a Lei 9.494/97 (arts. 1º e 2º) às ações previstas no CDC – para:

a)obrigar a Ré, in continenti, nos Municípios em que preste seus serviços, a se abster da cobrança dos valores a título de assinatura, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) em razão de descumprimento da ordem judicial;

b)ou, caso V. Exª. assim não entenda, ad argumentandum tantum, obrigar a Ré a inserir nas faturas dos meses imediatamente subseqüentes os pulsos remanescentes não utilizados nos meses anteriores, de modo a permitir ao consumidor que utilize os serviços efetivamente pagos, sob pena de pagamento da quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a título de multa por dia de atraso no cumprimento da ordem judicial.

b.1) Nesta hipótese, obrigar a Ré a inserir nas faturas dos meses imediatamente subseqüentes, de forma clara, correta, precisa e ostensiva, o número de pulsos não utilizados pelos consumidores nos meses anteriores, para a necessária fiscalização destes, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) em razão do descumprimento da ordem judicial;

4.DO PEDIDO PRINCIPAL

1.A abster-se da cobrança dos valores a título de assinatura nas respectivas contas telefônicas, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por descumprimento da decisão judicial.

OU

2.Caso ainda assim V. Exª não entenda, ad argumentandum tantum, a obrigação de inserir, na fatura dos meses imediatamente subseqüentes, os pulsos remanescentes não utilizados pelos consumidores nos meses anteriores, de forma a permitir que o consumidor utilize os serviços efetivamente pagos, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) em razão do descumprimento da decisão judicial.

3.Nesta hipótese, obrigar a Ré a inserir nas faturas dos meses imediatamente subseqüentes, de forma clara, correta, precisa e ostensiva, o número de pulsos não utilizados pelos consumidores nos meses anteriores, para a necessária fiscalização destes, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) em razão do descumprimento da decisão judicial;

4.A condenação da Ré à restituir em dobro os valores pagos nos últimos 10 (dez) anos, pelos consumidores mineiros, a título de assinatura.

5.DOS REQUERIMENTOS

Após o deferimento da liminar, requer ainda o Autor:

a)a CITAÇÃO da Ré, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar o pedido, sob pena de revelia;

b)a produção de provas documentais, testemunhais, periciais e outras necessárias e admitidas em direito;

c)em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações, a inversão do ônus da prova sobre os fatos narrados na presente;

d)a publicação de edital, consoante determinação do artigo 94 do CDC (Código de Defesa do Consumidor).

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2004.