EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - ESTADO DE SÃO PAULO.
ABC, brasileiro, casado, funcionário público, residente e domiciliado na Rua DEF, XXX – GHI – Presidente Prudente - SP, por seu advogado, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 273 e 282 do CPC; arts. 3º, I, 5º, XXXII, 170, V, 173, § 4º, 175, II da Constituição Federal; arts. 4º,6º, IV, VI e VII, 22, 31, 39, I e V, 51 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), propor:
AÇÃO DE CONSUMO com pedido liminar,
em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A - TELESP, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Martiniano de Carvalho, 851 - Bela Vista - São Paulo/SP, CEP 01.321-001, na pessoa de seu Representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
1. DOS FATOS
Deu-se a privatização da Telesp S.A, em 02.06.1998, quando a Telefonica da Espanha venceu a concorrência para adquirir o controle acionário da Companhia. A Requerida, assumiu uma série de obrigações, principalmente no sentido de garantir a universalização, bem como a continuidade e melhoria da qualidade do serviço (Lei 9.472/97).
Todavia, como é público e notório, está havendo no Estado de São Paulo evidente descontinuidade na prestação de serviço de telefonia e também vêm ocorrendo uma série de abusos, vedados pela Constituição Federal, Código do Consumidor, Lei Geral de Telefonia.
1.2 DA CONDUTA DA REQUERIDA E O PROCON
O Procon de Presidente Prudente recebeu de janeiro de 2003 a dezembro de 2003, o total de 778 (setecentos e setenta e oito) reclamações de consumidores contra a Requerida. A título de informação, para cada reclamação registrada no Procon existem outras quatros sem registro, por desconhecimento da população mais carente, da finalidade deste órgão, que é a Defesa do Consumidor.
Vale notar alguns problemas mais freqüentes: inobservância absoluta dos prazos nos contratos no plano de expansão; falta de avisos prévios para desligamento e consertos de telefone; linhas mudas; cobranças indevidas; desligamento indevido de linhas; ligações interurbanas e de celulares que não foram efetuadas pelos usuários; pulsos excessivos que não foram utilizados pelos usuários além de dezenas de lojas, de atendimento ao consumidor, foram fechadas no interior do Estado, não é o usuário corporativo ou empresarial que reclama postos de atendimento, é o usuário residencial.
Um dos aspectos mais palpáveis da nova ordem implantada na telefonia manifesta-se na supressão do atendimento pessoal prestado pela ex-estatal aos usuários, sob o falso pretexto da modernização dos serviços. Reclamações e pedidos devem ser processados exclusivamente por atendimento pessoal, ao passo que lojas e postos de atendimento são fechados e substituídos por call centers terceirizados "0800". Atitude, em desacordo com a legislação: art. 6º, X e 22 do CDC; art. 7º, I da Lei 8.987/95 Concessões e Permissões) e art. 3º, IV da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).
1.3 DA AÇÃO
A presente ação tem por objetivo a tutela de consumidor de serviço público de telefonia no Estado de São Paulo por dois motivos:
(a) lesão em seu direito básico a informações adequadas e claras sobre os serviços usufruídos junto à prestadora de serviço de telefonia e
(b) ao pagamento da referida tarifa de consumo mínimo sob a denominação de assinatura, sem que haja a respectiva contraprestação do serviço por parte da Requerida, mesmo que não utilize os serviços prestados pela operadora de telefonia – no que se refere aos pulsos mínimos cobrados.
Conforme se passará a abordar, a Requerida, nas faturas de cobrança encaminhadas aos assinantes, não discrimina de forma detalhada o dia, a hora e a duração das ligações efetuadas, limitando-se a indicar o total de pulsos consumidos além da franquia ou o tempo total de ligação locais supostamente contabilizados em nome do usuário. Ausentes as informações mínimas necessárias para que se ateste a correlação entre o valor cobrado e os serviços efetivamente usufruídos.
Diante do exposto, visa à proteção de interesse individual do Requerente, consumidor e usuário dos serviços de telefonia da Requerida, buscando em juízo fazer valer os direitos que lhe são negados.
2. DO MÉRITO:
Dispõe o art. art. 175, da Constituição Federal:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado".
O dispositivo acima deixa claro que é função do Estado garantir a prestação dos serviços públicos, estejam estes sendo prestados pela iniciativa privada ou não, e, ainda, que é função do Poder Legislativo instituir lei que defina a política tarifária.
2.1.2 DA LEI DE CONCESSÃO DOS SERVIÇO PÚBLICOS - LEI 8.987/95
A Lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, enfatiza o papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários, ao dispor, in verbis:
"Art. 6° - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1 - O Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."
Art. 7° - Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;"
2.1.3 DA LEI DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI 9.472/97
Ocupam-se da matéria, também, a Lei de Telecomunicações de nº 9.472/97, art. 5 o, caput:
"Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público."
2.1.4 DO DIREITO DOS USUÁRIOS E A OBRIGAÇÃO DE MANTER SERVIÇO ADEQUADO
Prescreveu o art. 175, II da Constituição Federal, a disciplina legal e a fixação dos direitos dos usuários. A Lei nº 8.987/95 cuidou de fazê-lo, salientando, em boa hora, que o elenco apontado não prejudica aquele constante no Código do Consumidor. Andou bem, pois, o Poder Público, a cada passo, precisa ser visto como um fornecedor, na condição de prestador (direto ou sob concessão) de serviços públicos, remunerados por tarifa ou preço público. Com efeito, configura direito do consumidor a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. Na dicção do art. 22 do CDC, os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (Lei nº 8.078/90, arts. 6º, X e 22). Ora, se assim é, então, como uma das tantas conseqüências, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor (usuário), nos termos do art. 4º, I da referida Lei. Vai daí que, à máxima e insofismável evidência, invocável o benefício da inversão do ônus da prova.
2.1.5 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90
Não bastassem os dispositivos supra mencionados, cumpre destacar ainda que a transparência na prestação de serviço nas relações consumeristas é direito do usuário, positivado na Lei n.º 8.078/90, a qual trata do assunto com peculiar objetividade, em vários de seus artigos:
"Art. 4º - A Política Nacional de Relação de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;
(...)
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
(...)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem;
(...)
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
(...)
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".
"Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuo."
"Art. 31 – A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie decorre da remuneração cobrada pelas concessionárias para a prestação do serviço público. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
"A atividade denominada ´serviço público´ está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares da ´Política Nacional das Relações de Consumo´ elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ´racionalização e melhoria dos serviços públicos´ (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ´direito básico´ a ´adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral´. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ´serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos" .
2.1.6 DO CÓDIGO CIVIL - LEI 10.406/02
Sem prejuízo dos já citados e decorrentes das relações de consumo, outros princípios contemplados pelo legislador civilista de 2002 podem e devem ser aplicados à situação ora em comento, pois, além de serem benéficas ao consumidor, hipossuficiente, são convergentes com as normas especiais do CDC.
Assim é que podemos falar na função social do contrato e na boa-fé, previstos, respectivamente, nos artigos 421 e 422 do novo diploma civil, in verbis:
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
2.1.7 DOS PRINCÍPIOS
Tais dispositivos citados estabelecem, assim, o respeito aos direitos do consumidor na atividade estatal de regulamentação do fornecimento de serviços telefônicos, incorporando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A atividade estatal deve se ajustar aos fins previstos na Constituição, evitando-se o excesso, como medida da proporcionalidade e vedando-se, portanto, a colocação do usuário consumidor em situação de excessiva desvantagem perante a concessionária.
O princípio da proporcionalidade é considerado como um dos princípios basilares da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, possuindo natureza de direito fundamental (Pierre Muller, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª edição, pag. 322.). " Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens" .(Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de Teoria Constitucional, Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, pags. 75/76, destacamos).
A esse respeito, cita-se ROBERT ALEXY, citado por Paulo Bonavides, que o princípio da proporcionalidade implica três elementos (princípios parciais): pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A Constituição Federal deixou claro que a prestação do serviço em questão, por ser essencial, deve ser sempre fornecida visando atender exclusivamente os interesses da população. No entanto, o que se pode inferir é que os interesses da população vêm sendo, propositadamente ou não, esquecidos e desconsiderado. Tal despropósito e desconsideração resultam em atos ilegais e lesivos ao interesse púbico, ferindo seriamente os princípios constitucionais já informados.
Os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, a parte permanente e eterna do direito e, também, o fator mutável que determina a evolução jurídica; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica do Estado de Direito. E precisamente por constituírem a base do Ordenamento, não é concebível uma norma legal que o contravenha. Sobre a gravidade de se violar princípios legais, observem-se as sábias e clássicas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
Além da pertinência e da necessidade da medida a ser adotada, vimos que a observância ao princípio da proporcionalidade exige ainda a proporcionalidade em sentido estrito, que importa na "correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro" (Willis Santiago Guerra Filho, id.ibid).
2.2 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS COMETIDAS PELA REQUERIDA
2.2.1 DA NÃO DISCRIMINAÇÃO DAS LIGAÇÕES LOCAIS
A transparência na relação de consumo pode ser traduzida como a obrigação que tem o fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade não apenas de conhecer a qualidade, como e, principalmente, a quantidade e o preço dos produtos e serviços expostos à venda no mercado de consumo.
Por isso que a informação ao consumidor há de ser exauriente. Antecedentemente (antes de contratar) e na vigência ou execução continuada do contrato.
Quando o inc. III do art. 6º do CDC, se refere a informação com especificação correta de quantidade está acenando para a necessidade de demonstração plena do preço, de forma discriminada, não sendo, pois, razoável que no caso dos pulsos ou impulsos excedentes seja conferida à Requerida a faculdade de cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor como chegou àquele montante.
Veja-se que a lógica comum repudia a falta de transparência que ocorre na cobrança dos pulsos (ou impulsos), além da franquia. Sim, porque qualquer consumidor-usuário dos serviços de água ou energia elétrica poderá olhar no hidrômetro da Sabesp ou no relógio da Caiuá, anotar o número que marca, em determinada data, depois abrir uma torneira ou ligar um chuveiro elétrico e voltar a aferir se esses medidores estão marcando o consumo, de forma adequada e compatível com a real utilização. Relevante, ainda, notar que tanto a Sabesp quanto a Caiuá atendem a reclamações pessoais dos consumidores e se utilizam desses mesmos medidores, mandam técnicos verificá-los (na presença da parte interessada). E a conta é originada em volume de consumo que permanece sempre ao alcance da compreensão do consumidor.
Por que então, pergunta-se, é negado ao Requerente o direito de aferir sua conta telefônica? Todas as reclamações sobre excesso de pulsos (ou impulsos) recebem sempre a mesma singela explicação: "a ligação saiu do seu terminal ."
Assim, a falta de indicação especificada e discriminada dos pulsos (ou impulsos) além da franquia representa uma afronta ao legítimo direito que tem o Requerente de saber previamente porque e o que está pagando. A garantia ao direito do Requerente emerge da própria Constituição Federal, que no inc. XXXII do art. 5º assegura que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Já o art. 170, V, da mesma Carta Magna diz que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, observada a "defesa do consumidor". A lei que regula essas normas fundamentais é precisamente o Código de Defesa do Consumidor - art 6º, III.
A doutrina é clara ao afirmar que há um dever de bem informar (José Geraldo Brito Filomeno. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 125), traduzindo-se em um Princípio da informação (James M. Marins de Souza, "Código do Consumidor comentado". São Paulo: RT, 1995. p.63).
Exigência legal que não tem passado despercebida do Judiciário. No julgamento da ApCív. 39.272-1, da qual foi relator o Des. Nelson Mendes Fontoura, sendo autor o Ministério Público e ré a Empresa de Saneamento Estadual, o TJMS decidiu em 29.03.95, que:
"Nos termos do art. 6º, III, do CDC, é direito básco e impostergável de qualquer consumidor a informação correta do preço, discriminadamente, quando o mesmo é composto de vários itens, cabendo às empresas se adaptarem aos preceitos do CDC, dotando-se de tecnologia que possibilite emitir as notas fiscais de consumo discriminando os valores de tarifas ou serviços cobrados em toda e qualquer relação de consumo, não se justificando a recusa."
Veja-se ainda:
"Prestação de serviços. Telefonia. CRT. Consumidor. Princípio da informação. Dever de prestar informações claras e precisas acerca das características dos serviços. O fornecedor e o consumidor devem manter a maior clareza e veracidade possível enquanto permanecerem sob o vínculo jurídico que os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informações claras e precisas acerca das características do serviço. Se o fornecedor não oportunizar o conhecimento do contrato e omitir informações claras acerca do preço, desobriga o contratante em relação ao conteúdo omitido, na dicção do art. 46 do CDC. A prestação do serviço móvel celular roaming deve ser paga, mas somente a partir de quando a companhia fixou seu preço e o notificou ao utente, não sendo exigível a cumulação anterior não informada." (TJRS - ApCív. 599249554 - 5ª C.Civ. - rel. Des. Clarindo Favretto - j. 16.03.00)
"Serviços telefônicos. Cobrança de impulso além da franquia. Obrigatoriedade de a empresa de telecomunicações informar quais os telefones que excederam o limite." (Juizado Cível de Belo Horizonte/MG - Proc. 02499245727-5 - Juiz Antônio Carneiro da Silva - j. 11.02.00)
"Direito civil. Consumidor. Serviços telefônicos. Tratando-se de serviços de telefonia, é a concessionária que possui melhores condições de informar ao consumidor se são fraudulentas ou não as ligações partidas de seu terminal. Perfil da consumidora que não se adapta ao de pessoa que utiliza indiscriminada e permanentemente o telefone." (TJRS - ApCív. 70000920538/2000 - 5ª C.Civ. - rel. Des. Carlos Alberto Bencke - v.u.)
"Processual Civil - Ação Civil Pública - Ação Coletiva - Serviços de Telefonia - Contas Telefônicas Discriminadas - Ligações Interurbanas - Especificação do tempo e destino das ligações telefônicas - Instalação de equipamento específico - Ministério Público - Legitimidade - Direitos coletivos, individuais e homogêneos e difusos - Precedentes - O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa dos direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária através de uma única relação jurídica (direitos coletivos). Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 162.026 - MG - 2ª T. - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 11.11.2002)
Colhe-se do magistério de J. C. Mariense Escobar (O novo direito de telecomunicações, Livraria do Advogado, 1999, p. 116), reportando-se às contas de cobrança do serviço de telefonia fixa:
"(...) devendo discriminar, detalhada e explicativamente, todo e qualquer registro à prestação do serviço no período, tais como o valor da assinatura mensal; o plano de serviço de opção do assinante; a quantidade de pulsos registrados no período; quantidade e valor das chamadas para serviços especiais tarifadas; o número de destino, data, hora, valor e duração das chamadas (...)"
E tal tipo de questão - direito à informação clara e precisa - já foi objeto de análise pelo C. STJ. Como já decidido:
"(...) O Código de Defesa do Consumidor assegura expressamente, ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa (...). Com efeito, na sociedade de consumo, o consumidor, muitas vezes, propositadamente, é mal informado. E, sem informação completa, pode ficar privado de fazer uma escolha livre e de sua maior conveniência. Em conseqüência, faz-se necessária a intervenção do Estado para assegurar, em face do mau funcionamento do mercado, que as informações imprescindíveis sejam prestadas aos consumidores." (STJ - REsp 81.269-SP - rel. Min. Castro Filho - j. 08.05.01).
Em outro precedente restou apontado que:
"(...) 1. O Código de Defesa do Consumidor assegura expressamente ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa (...)" (STJ - REsp 6.023-DF - rel. Min. Francisco Falcão - j. 25.10.99).
De qualquer modo, como pode ser verificado na fatura (doc.), a Requerida apresenta, de forma detalhada, todas as ligações efetivadas para aparelhos móveis (celulares), ligações locais à cobrar, além de interurbanos, não havendo qualquer obstáculo de natureza técnica a impedir que tal procedimento seja utilizado quando se tratar de ligações locais.
2.2.2 DA ASSINATURA MENSAL DE LINHA RESIDENCIAL
A cobrança de assinaturas básicas residenciais/comerciais na prestação de serviços de telefonia tem sido objeto de repúdio para todos os cidadãos do Estado de São Paulo e do Brasil.
O assinante paga uma tarifa específica para a habilitação do telefone - R$ 69,71, que é suficiente para cobrir todos os custos de instalação do terminal. No entanto, também é cobrado pela Requerida, uma tarifa de consumo mínimo "assinatura mensal" como requisito para a disponibilização do serviço, sem que haja qualquer prestação em contrário, fazendo com que esta cobrança se assemelhe à taxa.
A franquia oferecida como "benefício" mostra-se ilegal, por dois motivos:
(A) sendo o valor atual da assinatura residencial de R$ 31,14 e descontando-se a franquia correspondente de 100 pulsos (R$ 0,12025 é quanto custa cada pulso que, multiplicado por 100 resulta em R$ 12,02) temos um pagamento líquido de R$ 19,12. A Requerida está obtendo um lucro de 159,1%, sobre o valor realmente devido, sem qualquer benefício ou serviço correspondente.
Esta cobrança por parte da Requerida de valores sem a respectiva contraprestação do serviço viceja, nas palavras da melhor doutrina, lesão enorme à economia popular. (art. 173, § 4º da CF/88, art. 4º, "b", da Lei 1.521/51 e art. 157 do CC/02):
"CF/88 - Art. 173. (...)
(...)
§ 4o "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."
"Lei 1.521/51 - Art. 4º. (...)
(...)
b) Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da preemente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida."
"CC/02 - Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."
No tocante às cobranças a maior, é pertinente o pleno direito de ressarcimento em espécie de serviços não utilizados pelos consumidores (art. 42, § único do CDC), pois na modalidade vigente fica configurado consumo compulsório, negando ao usuário direito de não-usufruto do serviço excedente.
"Art. 42. (...)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
É necessário frisar que a tarifa de consumo mínimo constitui-se em uma contraprestação a disponibilidade de um serviço. Entretanto a mera disponibilidade de um serviço não gera obrigação de pagamento. Se não há previsão legal (princípio da legalidade) deve ficar o Requerente isenta do pagamento da tarifa de consumo mínimo, pela falta previsão legal e cláusula contratual abusiva.
Com efeito, o CDC traz a seguinte disposição que, dentre outras, considera nula de pleno direito:
"Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
§1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III - Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."
Ruy Rosado de Aguiar, citado por Eduardo Gabriel Saad, afirma que:
"...são cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva, funcionando estes dois princípios como cláusulas gerais do Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito Judicial impõe aos Juízes torná-las operativas, fixando a cada caso a regra de conduta devida." (Ruy Rosado de AGUIAR, in Eduardo Gabriel SAAD, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.9.90. 3ª ed. São Paulo: LTr. 1998. p. 417.)
Não poderia ser de outra maneira o tratamento legal, bem como o entendimento doutrinário, vez que se subordinam as cláusulas de um contrato – seja ele qual for – ao princípio da boa-fé objetiva.
Desta forma, clara se mostra a obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da Requerida.
(B) a franquia de 100 pulsos mensais constitui-se em "venda casada" prevista e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39, I, que a enumera como prática abusiva.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe, ainda, que:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
O preceptivo transcrito traz comando que esclarece, com apoio doutrinário, a vexata quaestio perfeitamente, uma vez que extrai-se daí proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos.
Neste sentido se expressa Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
"Na segunda hipótese, a condição é quantitativa, dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. Para tal caso, contudo, o Código não estabelece uma proibição absoluta. O limite quantitativo é admissível desde que haja ´justa causa´ para a sua imposição." (Antônio Herman de Vasconcellos e BENJAMIN, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1995. p. 241.
No entanto, adverte o insigne consumerista:
"A justa causa, porém, só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor. Ou seja, o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades." (Ibidem, p. 241)
A hipótese é de fácil exemplificação: o consumidor que utilizar durante o mês somente 30 (trinta) pulsos telefônicos, estará, no mês subseqüente, pagando novamente o equivalente ao uso de 100 (cem) pulsos, entretanto, os 70 (setenta) pulsos restantes do mês anterior serão simplesmente perdidos pelo usuário do serviço, não possuindo outra oportunidade para utilizá-los, não obstante ter pago o valor correspondente a 100 (cem) pulsos, o que faz tal mecanismo de cobrança engendrar, à toda vista, método de enriquecimento sem causa (art. 884 e ss. do Código Civil/02).
Ou, suponhamos que, se em algum mês todos os usuários do serviço de telefonia do estado optassem não efetuar ligações locais, ainda assim a concessionária teria garantida uma receita mínima, sem prestar qualquer serviço, o que representaria novamente um verdadeiro enriquecimento sem causa (art. 884 e ss. do Código Civil/02).
"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."
Frise-se, ainda, que, além de ficarem condicionados ao consumo mínimo de 100 pulsos telefônicos - mesmo que não utilizados - os consumidores perdem definitivamente o direito de utilizá-los posteriormente - em outro mês - haja vista que não são compensados pela Requerida, em cobranças futuras, da parte paga e não usufruída dos pulsos telefônicos. Simplesmente pagam sem utilizar o serviço, já que não há a cumulação dos pulsos não utilizados para os meses subseqüentes.
Não restam dúvidas acerca da vantagem que aufere a Requerida com o sistema de cobrança em vigor, pois recebe valores destinados a custear um serviço específico, que, todavia, não é prestado.
Assim a operadora estaria recebendo uma quantia superior a que lhe é de direito, pois o consumidor paga além do serviço que usufrui em razão tanto da limitação quantitativa a maior, como da não cumulação dos pulsos não utilizados no mês subseqüente.
Neste sentido:
"Telesp - Antecipação da tutela. Acolhimento do pleito, a fim de que a concessionária discrimine nas faturas das contas telefônicas as chamadas correspondentes aos denominados ´pulsos´." (Proc. 2.049/01 - 2ª Vara da Seção Civil de Bebedouro - SP - Juiz Amilcar Gomes da Silva).
"Contas Telefônicas - Obrigatoriedade de se discriminar as ligações realizadas além da franquia, incluindo a quantidade de impulsos e o respectivo preço. Desobediência que implica desobrigação dos consumidores em pagar os pulsos excedentes." (Proc. 001.2001.004665-9 - 8ª Vara Cível de Recife - PE - Juiz Marcelo Russell Wanderley - j. 12.12.01).
"Conta telefônica - Pulsos excedentes - Cobrança indevida - Inexistência da prova do consumo - Multa - Substituição- Ação procedente - Recurso provido em parte. Para a cobrança dos serviços prestados por empresa de telefonia, deve estar munida da prova do consumo, devidamente discriminados os serviços, como local, data, hora, tempo. Havendo possibilidade da instalação de aparelho medidor, assim deve proceder imediatamente, mas, caso contrário, deve ficar o consumidor isento do pagamento dos pulsos excedentes até que venha a ser regularizado o meio de aferição do consumo, dessa forma substituindo-se a multa diária, visto que o efeito será o mesmo, não onerando a empresa que poderá se traduzir em enriquecimento sem causa e por outro modo imporá o acolhimento do pleito do consumidor, desobrigando-o do pagamento daquilo que desconhece, donde resta o decisum igualitário, obediente aos termos da Lei nº 9.099/95, pois aquele que deu causa ao prejuízo o suportará e a parte que não deu ensejo se beneficiará." (2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais de Mato Grosso – Rec. 422/02 – Cuiabá/MT – rel. Juiz Carlos Alberto Alves da Rocha – j. 07.02.03 – v.u.)
"Recurso inominado. Relação de consumo. Serviço de telefonia. Cobrança excessiva de pulsos além da franquia. Ausência de prova da utilização do serviço pelo consumidor. Ônus do prestador. Cancelamento do débito. Restituição dos valores comprovadamente pagos. Ausência de prova de anotação em cadastros de restrição ao crédito. Recurso parcialmente provido.(...) Constitui ônus do prestador do serviço de telefonia a prova de que os valores cobrados nas respectivas faturas de serviços correspondem a serviços efetivamente utilizados pelo consumidor, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu, uma vez que não se prestam para comprovação de tais fatos documentos unilateralmente emitidos pela própria recorrente e impugnados pelo recorrido. Com efeito, a recorrente sequer forneceu a relação das chamadas telefônicas que ensejaram a cobrança dos referidos pulsos além da franquia, deixando o consumidor à mercê de informações claras a precisas referentes ao valor dos serviços que lhe vêm sendo cobrados. As faturas telefônicas emitidas mensalmente pela demandada prestam-se apenas a comprovar a cobrança de despesas referentes à utilização do serviço, mas não a efetiva utilização do serviço pelo consumidor, não fornecendo a demandada qualquer meio para comprovar a efetiva utilização do serviço pelo usuário, de modo que a ré monopoliza, de forma unilateral, o controle das informações referentes à utilização do serviço e apenas emite a conta a ser paga pelo consumidor. A alegação de que o sistema de faturamento é infalível não se presta a comprovar que as ligações cobradas referem-se a ligações efetivamente realizadas, mormente quando essa alegada infalibilidade falece diante da conhecida e notória possibilidade da fácil utilização dos terminais telefônicos dos consumidores por terceiros, prepostos ou não da ré, através das centrais telefônicas instaladas em via pública, gerando a emissão de respectiva cobrança ao consumidor titular da linha, não se podendo, também, ignorar a existência do relevante número de reclamações contra a recorrente, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, referentes ao excessivo faturamento de ligações não efetuadas pelo consumidor. Tais circunstâncias evidenciam que a recorrente vem prestando serviço defeituoso tanto no que se refere ao não fornecimento de informações claras e precisas relativas à utilização do serviço, quanto à fragilidade do sistema que possibilita a utilização da linha telefônica por pessoa que não o próprio consumidor, gerando, mesmo assim, o faturamento de despesa referente a essa ligação, sendo tais circunstâncias hábeis para configurar a verossimilhança das alegações dos autores e impor a inversão do ônus da prova. A inviabilidade técnica de se comprovar a efetiva utilização da linha telefônica pelo consumidor não pode ser deduzido pela prestadora do serviço como argumento para se esquivar de prestar ao consumidor informações claras e precisas acerca dos valores cobrados pela suposta utilização do serviço. (...) " (1º Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis - Recife/PE - Rec. 110/03 - rel. Juiz Abelardo Tadeu da Silva Santos - j. 08.05.03 – v.u.)
2.3 DOS PROJETOS DE LEI
2.3.1 DO PROJETO DE LEI DO SENADO N.º 91/04
O Projeto de Lei do Senado n.º 91, de 2004, sugestão apresentada pela Associação Comunitária do Chonin de Cima, com sede no Município de Governador Valadares, Estado de Minas Gerais, para que insira regra na Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/97, que "proíba as prestadoras do serviço telefônico fixo comutado e dos serviços móveis de cobrar qualquer valor referente a assinatura mensal ou semelhante, permitindo, em conseqüência, somente a cobrança dos usuários da tarifa correspondente ao efetivo consumo", onde o art. 103 da referida lei, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
"Art. 103 (...)
§ - As prestadoras do serviço telefônico fixo comutado e dos serviços móveis somente poderão cobrar dos usuários tarifa correspondente ao efetivo consumo, sendo expressamente vedada a cobrança de qualquer outro valor referente à assinatura mensal ou semelhante.´
O projeto já tem o parecer favorável (Parecer nº 366, de 2004) do Senador Sérgio Cabral, relator da Comissão de Legislação Participativa. Após a aprovação dessa Comissão, será apreciado pela Comissão de Serviços de Infra-Estrutura, para exame do mérito. Em seguida, irá a plenário.
O Senador Sérgio Cabral, em sua justificação sobre o projeto de lei, informa:
"(...) A presente proposta pretende eliminar a assinatura básica mensal das contas dos usuários, permitindo que seja cobrada apenas a tarifa pelo efetivo uso do telefone, seja fixo, seja móvel.
2.3.2 DO PROJETO DE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS LEI N.º 5.476/01
O Projeto de Lei n.º 5.476, de 2001 (apensos os PL´s nºs 6.064, de 2002; 5.559, de 2001; 6.774, de 2002; 7.113, de 2002; 363, de 2003 e 2.691, de 2003), de autoria do Dep. Federal Marcelo Teixeira, que "modifica a Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, determinando que a estrutura tarifária dos serviços de telefonia fixa comutada, prestados em regime público, seja formada apenas pela remuneração das ligações efetuadas", onde o art. 103 da referida lei, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
"Art. 103 (...)
§ 3º - A. Nas ligações telefônicas realizadas por meio de serviço de telefonia fixa comutada, prestado em regime público, o consumidor pagará apenas os pulsos e minutos efetivamente utilizados, sendo vedada a cobrança de assinatura mensal básica ou de taxa de consumo mínimo.´
O projeto já tem o parecer favorável do Deputado Luis Bittencourt, relator da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados (doc.). Após a aprovação dessa Comissão, ele será apreciado pelas Comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) e de Constituição, Justiça e Redação (CCJR). Em seguida, irá a plenário.
2.3.3 DO PROJETO DE LEI DA CÂMARA DOS DEPUTADOS N.º 1.758/99
O Projeto de Lei n.º 1.758, de 1999 (apensos os PL´s nºs 2.225, de 1999; 3.085, de 2000; 3.795, de 2000 e 4.726, de 2001), de autoria do Dep. Federal Pedro Fernandes, que "dispõe sobre a obrigatoriedade de as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações colocarem, nos aparelhos telefônicos de terminais fixos, dispositivo de registro de pulsos e de número de chamadas realizadas, e dá outras providências", onde acrescenta os arts. 78-A, 78-B e 78-C à Lei n.º 9.742/97:
"Art. 78-A. O assinantes do Serviço Telefônico Fixo Comutado, do Serviço Móvel Celular e do Serviço Móvel Pessoal terão direito a informar-se sobre os débitos dos serviços utilizados junta às prestadoras nas forma seguinte:
I - detalhamento a pedido, na conta mensal, de todas as ligações efetuadas, inclusive as locais, com a menção, no mínimo, do número, hora e duração da chamada e respectivo custo;
II – informação gratuita por telefone, incluindo a chamada, se local, do valor acumulado dos serviços prestados pendentes de pagamento. (...)"
O projeto já tem o parecer favorável do Deputado Marcelo Barbieri, relator da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) da Câmara dos Deputados. Após a aprovação dessa Comissão, ele será apreciado pelas Comissões de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias (CDCMAM) e de Constituição, Justiça e Redação (CCJR). Em seguida, irá a plenário.
O Dep. Federal Pedro Fernandes, em sua justificação sobre o projeto de lei, informa:
"(...) Com a revolução tecnológica que, a cada instante, invade os nossos lares, nossas vidas e até mesmo nossa privacidade, não mais se justifica que as prestadoras não disponibilizem meios eficazes de controle das ligações realizadas pelos seus usuários, limitando-se a, no final do mês, emitir as faturas e encaminhá-las aos consumidores.
Cada dia, surge uma novidade para atrair a clientela: ´bina (identificador de chamadas)´, ´secretária eletrônica´; ´chamada em espera´; ´transferência temporária´, ´transferência em caso de não atender´; ´transferência em caso de ocupado´, ´teleconferência´; ´cartão pré-pago´ e outras facilidades. Por que então as prestadoras não colocam à disposição de seus usuários mecanismos de registros de pulso e de chamadas realizadas? A quem interessa a falta desse controle?
É de ressaltar que já existem no mercado equipamentos de controle de tarifação, conectados à linha do assinante. Tais aparelhos são utilizados por particulares em locais onde existem poucos telefones públicos, como em praias na época de veraneio, permitindo aos assinantes transformar suas linhas em posto telefônico destinado ao público e que, com o uso de impressora, fazem a tarifação das ligações efetuadas pelos clientes.
Um sistema similar é utilizado em condomínios e em empresas, para controle das ligações dos diversos ramais, permitindo a identificação ou a cobrança das ligações feitas de cada ramal.
Também não pode passar desapercebido o fato de que a leitura e o registro do consumo da água e da energia elétrica já são feitos por meio de medidores instalados junto aos consumidores, permanecendo tão-somente as companhias telefônicas com controle central de consumo.
Não por outra razão, nas relações de consumo, as normas de proteção e de defesa do consumidor são de ordem pública e de interesse social, devendo, portanto, preponderar sobre o interesse particular. Daí, o cuidado que tivemos para não permitir que as prestadoras repassem o custo da colocação do medidor aos seus usuários. De nada adiantaria obrigar as prestadoras a instalar medidores, caso não houvesse a ressalva legal vedando o repasse dos custos, posto que o foco desta proposta, repisamos, é a busca do equilíbrio entre consumidores e prestadores de serviços. (...)"
Entretanto, ínclito magistrado, o relatado até o presente momento, representa o que há de mais absurdo em termos de condutas abusivas praticadas pela Requerida.
2.4 DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS SOBRE O ASSUNTO
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Seção Judiciária do Ceará - 2° VARA
Juiz(a) Federal: NILIANE MEIRA LIMA
Proc. N.º 2003.81.00.015871-6 - CLASSE 05023 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU : AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL e TELEMAR NORTE LESTE S/ADECISÃO SOBRE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Trata-se de Ação Civil Coletiva interposta em 14.07.2003 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a ANATEL - AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - e a TELEMAR NORTE S/A requerendo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional determinando à TELEMAR S/A que proteja os registros anteriores e posteriores à ação relativos a todas as ligações locais "fixo-fixo" e "fixo-celular", até o julgamento da ação.
A título de pedido final, postula o autor pela confirmação da medida antecipatória postulada e, ainda:
1. pela declaração da ilegalidade da cobrança de pulsos por "multimedição", devendo ser adotado o sistema de "medição simples";
2. a condenação na obrigação de discriminação de ligações efetuadas, inclusive as locais "fixo-fixo" e "fixo-móvel";
3. a suspensão definitiva de cobrança da "tarifa mensal", em virtude de sua inconstitucionalidade.
"Pelo exposto, DEFIRO o pedido formulado, pelo que DETERMINO à TELEMAR S/A que proteja e arquive todos os registros anteriores (que ainda detenha) e posteriores ao ajuizamento desta ação relativos a todas as ligações locais "fixo-fixo" e "fixo-móvel", até o julgamento da ação. Fixo, de logo, para o caso de descumprimento desta decisão, a multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) por dia de atraso ou descumprimento, incidente independentemente do número de terminais telefônicos em que se verifique a falta. Intimem-se as partes. CITEM-SE as rés. Expedientes necessários, COM URGÊNCIA ". Fortaleza, 16 de julho de 2003. NILIANE MEIRA LIMA, Juíza Federal Substituta da 2ª Vara - SJ/CE.
PODER JUDICIÁRIO - 1º COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS SÃO PAULO
Ementa: "A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal de serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a Administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078, de 1.990."
Acórdão
Recurso n.º 13.151
Recorrente: Kelli Regina dos Santos
Recorrida : Telecomunicações de São Paulo S/A
Relator: Juiz Conti MachadoSessão: 31 de julho de 2003
Voto:
Trata-se de recurso interposto contra a r. sentença que extinguiu o processo por impossibilidade jurídica do pedido, insistindo no reconhecimento da inexistência de relação jurídica entre as partes que possibilite a cobrança da assinatura mensal independente da prestação de qualquer serviço à consumidora e à reparação do dano moral.
Processado e respondido.
É a síntese do necessário.
(...)
A cobrança de assinatura mensal não está autorizada pelo contrato celebrado entre as partes, cuja execução subordina-se à Lei 8.078, de 1.990, violando a transparência que a concessionária está obrigada a observar por juízo de mera eqüidade. Também não tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa (art. 5º, II, da Constituição Federal). E mesmo que se afirme que é indispensável à continuidade do serviço pelo consumidor, sendo-lhe exigível independente do consumo, não respeita a chamada tarifa mínima que violando a transparência possibilita então a cobrança em dobro de parte do serviço.
(...)
O consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e como tal tem o direito de receber o serviço prestado adequadamente, em segurança, além de informações claras, precisas, a respeito em confirmação da inexigibilidade da cobrança que é promovida pela concessionária à revelia de lei e do contrato, sem causa em reconhecimento do direito à restituição reclamada, excluída a parcela do dano moral.
(...)
Posto isto, dá-se provimento parcial ao recurso para condenar a concessionária a devolver o valor recebido pela assinatura mensal reclamada. Atualizada e acrescida de juros."
2.5 CONCLUSÃO
O homem já pisou na lua e sua voz foi ouvida por todos os terrestres. Criou-se a Internet utilizando a linha telefônica. Passa-se uma cópia de documento por telefone (fax). O homem se comunica por telefone de qualquer parte da terra. De um telefone se visualiza a outra pessoa no outro aparelho, mas, incrível, só não se conseguiu ainda fazer cumprir a vontade da lei (art. 6º, III do CDC).
Ademais, há muito tempo constitui-se direito do consumidor saber o que está pagando, porque está pagando, quanto está pagando e como deve ser pago, tudo de forma transparente e precisa, e em contrapartida também há mais de 13 anos é dever do prestador de serviços ou fornecedor de produtos esclarecer ao consumidor, de forma clara e satisfatória, tudo sobre o serviço ou produto que propôs prestar ou fornecer, isso porque na relação de consumo não existe supremacia de uma parte sobre a outra, independentemente da natureza jurídica ou classe social, seja pessoa física ou jurídica, concessionária de serviço público ou não, rica ou pobre, preta ou branca etc. Em suma, no caso em tela, é a Requerida quem deve avançar no tempo para cumprir a vontade da lei, não a lei retroagir no tempo para satisfazer interesses maléficos ao consumidor, e consequentemente, a toda a sociedade.
Conclui-se, assim, de forma lógica e inquestionável, que a Requerente assiste o direito líquido e certo de saber quais foram os serviços que lhe estão sendo cobrados, ou seja, quais foram os telefonemas do limite de pulso (ou impulsos) e os que excederam, sob pena a Requerida poder exigir-lhe o valor que entender conveniente, configurando-se, assim, alteração unilateral do contrato de prestação de serviços existente, em total desacordo com o inc. X do art. 51 do CDC.
O Requerente tem o direito de saber as condições da prestação dos serviços, preços e tarifas. "Quem vai pagar uma conta, quer conferir o que consumiu".
A finalidade da Lei de Telecomunicações de nº 9.472/97, é estender o serviço para o maior número de pessoas possível, principalmente para as classes menos favorecidas, o que se denomina "universalização" do serviço. Tão importante quanto a universalização, tem a Lei de Telecomunicações com o repasse da concessão para as mãos da iniciativa privada (Requerida), também a melhoria da qualidade do serviço:
"Art. 63. (...)
Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade."
"Art. 79. (...)
§ 1º Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.
§ 2º Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso."
Mostrando-se assim, excessivamente onerosa e que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos para o consumidor a cobrança de assinatura mensal básica, com apoio doutrinário e jurisprudencial, segue o parecer final do relator Dep. Luiz Bittencourt - Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minoria, sobre o assunto:
"(...) Consideramos altamente meritórias as inciativas do ilustre Deputado Marcelo Teixeira e dos nobre Autores dos projetos apensados. Realmente, as elevadíssimas tarifas dos serviços de telefonia tem impedido o seu acesso pelas camadas mais baixa renda, que vêm devolvendo suas linhas à operadoras. Para o acréscimo exorbitante das tarifas, ocorrido nos últimos anos, a assinatura básica contribuiu significativamente: se não nos falha a memória, o custo da assinatura residencial passou de R$ 0,65, em 1995, para acima de R$ 30,00 atualmente. Objetivando aperfeiçoar a proposição em exame, e aproveitando a contribuição de diversos projetos apensados, propomos a inclusão da emenda, enfatizando a proibição da cobrança da assinatura mensal ou de taxa de consumo mínimo. Pelo acima exposto, opinamos favoravelmente pela aprovação do Projeto de Lei n.º 5.476, de 2003, com a inclusão da emenda anexa, e pela rejeição dos projetos apensados."
Segundo, o Des. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, diz com acerto:
"(...) Contudo, no atual diploma constitucional o principal direito constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. (...) Coloque-se, então, desde já que após a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira. E este fundamento funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos à pessoas no texto constitucional. O § 7º do art. 226 da CF/88 também se refere expressamente à dignidade." (1º TACSP - AgIn - Voto n. 731 - DIS do 4º Cartório - j. 25.06.99)
Finalmente, citando o famoso caso Marbury versus Madison, o célebre juiz Marshall demonstrou, na época e quanto a Constituição americana que esse era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram leis, portanto, seriam nulas, não obrigando os particulares. Provou mais que, sendo da competência do Judiciário dizer o que é o direito, somente a ele compete indagar da constitucionalidade da lei. Se duas leis entrarem em conflito deve o Juiz decidir qual aplicará. Por conseguinte, se uma lei entrar em conflito com a Constituição é ao Juiz que cabe decidir se aplicará a lei violando a Constituição, ou, se aplicará a Constituição, recusando a lei. (Swisker, Brent Carl. Decisões Históricas da Corte Suprema. 1ª Edição brasileira; outubro de 1964, Rio de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1964, págs. 9 a 14, apud Martins, Águeda Passos Rodrigues. Supremacia da Constituição - Controle da Constitucionalidade das Leis. Brochura - TJ/CE . págs. 85/86).
2.6 DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Diante de tudo o que foi aduzido, estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam, o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".
O "fumus boni iuris" está patenteado na fundamentação supra, no que cabe frisar a notoriedade dos fatos e legislação expressa, demonstrando-se assim o descumprimento do princípio constitucional da defesa do consumidor e de diversas normas legais, entre outras aquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor, isto porque com a cobrança de valores a título de tarifa de consumo mínimo "assinatura" e a não discriminação da ligações locais realizadas além da franquia, o Requerente estará, a cada mês, sujeita ao pagamento de um serviço que não utilizou, maculando a economia popular sobremaneira.
O "periculum in mora", por sua vez, consubstancia-se na circunstância de que, havendo atraso ou espera pela prestação jurisdicional, maiores e mais evidentes serão os danos e ofensas a que continuarão se sujeitando o Requerente, em face da flagrante ilegalidade e abusividade da prática ora combatida.
Conforme já exposto, seguindo colocações de ordem doutrinária e jurisprudencial, para que possa ser concedida a medida antecipatória necessária se faz a configuração da "verossimilhança", sendo que pelos argumentos ora expostos, a mesma restou caracterizada sob vários aspectos:
A um: porque há expressa previsão legal a respaldar o pedido arts. 3º, I, 5º, XXXII, 170, V, 173, § 4º, 175, II da Constituição Federal; arts. 4º,6º, IV, VI e VII, 22, 31, 39, I e V, 51 da Lei nº 8.078/90; e
a dois: porque não há qualquer dispositivo que autorize a omissão perpetrada pela Requerida que somente torna impossível a existência de qualquer controle.
LUIZ GUILHERME MARINONI - professor e doutor em direito processual civil, ao se pronunciar sobre a efetividade do processo, expendeu:
"1. A problemática da tutela antecipatória requer seja posto em evidência o seu eixo central: o ´tempo´. Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuperável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo.
2. Mas o tempo não pode servir de empeço à realização do direito. Ora, se o Estado proibiu a autotutela, adquiriu o poder e o dever de tutelar de forma efetiva todas as situações conflitivas concretas. O cidadão comum, assim, tem direito à tutela hábil à realização do seu direito, e não somente um direito abstrato de ação. Em outras palavras, tem o direito à adequada tutela jurisdicional.
3. O princípio da inafastabilidade não garante apenas uma resposta jurisdicional, mas a tutela que seja capaz de realizar, efetivamente, o direito afirmado pelo autor, pois o processo, por constituir a contrapartida que o Estado oferece ao cidadão diante da proibição da autotutela, deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais. Dessa forma, o direito à adequada tutela jurisdicional garantido pelo princípio da inafastabilidade é o direito à tutela adequada à realidade de direito material e à realidade social". (Efetividade do processo e tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 57)
De que adiantará as providências reclamadas após dois ou três anos? Será determinada a entrega das faturas totalmente discriminadas do período pretérito? Qual a utilidade? Na verdade:
"(...) No atual momento evolutivo do processo civil, sobreleva a nota da efetividade de resposta judiciária, a saber, que o processo atue como instrumento de efetiva realização de direitos, antes que mero veículo para outorga (tardia) de um prosaico sucedâneo do bem, ou do interesse, perseguidos pela parte á qual assiste razão. No ponto, Cândido Rangel Dinamarco: ´Cabe à técnica processual excogitar medidas substitutivas (atividades) capazes de, prescindindo da vontade do obrigado, produzir a mesma situação jurídica final (resultado) que ao credor era lícito esperar deste.´ Não se pode hoje entender diferentemente, porque, se o resultado final do processo se revela de todo imprevisível, se sobrevém num momento futuro muito protraído, se resulta na entrega de pouco mais que um prêmio de consolação à parte que, todavia, beneficiava de uma real situação de vantagem, então não se terá aplicado a vontade concreta da lei. Restará então, a patética conclusão de que a norma, tão-só em sua virtualidade, protegia o direito da parte (...)" (Apud Rodolfo de Camargo Mancuso. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, São Paulo: RT, [s/d]. p. 108-109).
E, neste caso, Excelência, os fundamentos de direito e os fatos estão evidentes de tal forma, como em poucos casos se poderá ver. Tanto assim que diante da força dos fatos e o Projeto de Lei n.º Lei n.º 5.476, de 2001, que já tem o parecer favorável do relator da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, vedando a cobrança de assinatura mensal básica ou de taxa de consumo mínimo e em breve, irá a plenário. Não será preciso esperar a aprovação do Congresso Nacional, a nosso entender, salvo melhor juízo, sendo auto-aplicáveis, por força do contido no art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, e face do vestuto princípio de que:
"LICC – Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
Enfim, a medida liminar pleiteada faz-se premente para pôr freio ao abuso que se assiste no Estado de São Paulo, para se fazer respeitar, principalmente, o art. 170 da CF/88, que elegeu como um dos princípios norteadores da atividade econômica a defesa do consumidor.
A decisão do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, merece ser transcrita em face da grande coragem e juridicidade do seu eminente Rel. Juiz Gaspar Marques Batista:
"A norma contida no § 3º, do art. 192 da CF é auto-aplicável, não estando os Tribunais inferiores obrigados a seguir a mesma linha de entendimento do STF, por ofensa ao princípio da independência do juiz, mesmo ante a EC 03".
3 – DOS PEDIDOS
"Ex Positis", requer a Vossa Excelência o deferimento do PEDIDO LIMINAR inaudita altera pars para:
(a) seja obrigada a Requerida, in continenti, a se abster da cobrança dos valores a título de assinatura;
(b) seja determinado que a Requerida apresente na fatura de cobrança na conta-telefônica a relação de todas as ligações locais, de forma discriminada (data, horário, duração, número discado e valor), tornando possível o controle pelo Requerente do que está sendo exigido como contraprestação (inc. III do art. 6º do CDC);
(c) seja aplicado sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) em razão de descumprimento da ordem judicial (art. 84, do CDC);
3.2 DO PEDIDO PRINCIPAL
Em definitivo, requer a Vossa Excelência que, declarando a conduta da Requerida ilegal, confirme a liminar para condená-la, por sentença:
(1) a abster-se da cobrança dos valores a título de assinatura na respectiva conta telefônica do Requerente;
(2) apresentar na fatura de cobrança na conta telefônica a relação de todas as ligações locais, de forma discriminada (data, horário, duração, número discado e valor), nos termos do inc. III do art. 6º do CDC,
(3) aplicar sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento da decisão judicial, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
(4) a condenação da Requerida à restituir em dobro (art. 42, do CDC), dos valores pagos pela tarifa de consumo mínimo "assinatura", desde a aquisição da linha, por falta de legalidade e cláusula contratual abusiva (art. 51 CDC), no valor de R$ 4.047,85.
4 – DOS REQUERIMENTOS
Após o deferimento da liminar, requer ainda o Requerente:
(A) a CITAÇÃO da Ré, na pessoa de seu representante legal, por via postal (art. 222 do CPC), para, querendo, contestar o pedido, sob pena de revelia;
(B) a produção de provas documentais, testemunhais, periciais e outras necessárias e admitidas em direito;
(C) em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) sobre os fatos narrados na presente;
Em declaração de voto, o juiz LEOPOLDO HAESER, apontou, em importante posicionamento, que:
"Em qualquer decisão não pode o julgador alienar-se da realidade, olvidando-se de que decide sobre fatos reais e não sobre questões teórico-jurídicas. Deve sempre ter presente que o direito é dinâmico, não estático, aplicado aos fatos sociais de hoje que evoluem de forma ágil e, muitas vezes, surpreendente, atropelando o arcabouço jurídico que, freqüentemente, lhe vem de arrasto. Não é a lei, pois, que sempre muda a realidade social, mas esta que exige adequação das normas a um novo tempo, o que se efetiva através da função desbravadora da jurisprudência. O julgador, inserido na realidade de seu tempo, não pode negar-se a julgar por omissão da lei, nem aplicá-la com os olhos postos no passado, mas sintonizado com a dinâmica social. A imobilidade e alienação à realidade só podem conduzir à injustiça. Justa é a decisão que mantém o ordenamento jurídico vivo e sintonizado com a realidade". (in Ap. 193051083 - 4ª Câm. Cív. - TARS - rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina)
Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$ 1000,00 (mil reais).
Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede-se e espera-se o acolhimento, como medida de inteira JUSTIÇA.
Presidente Prudente (SP), 30 de maio de 2004.