Of. nº 762/PJCCG/2005.
Campo Grande, 24 de novembro de 2005.
Excelentíssimo Senhor
Dr. Rogério Schietti Machado Cruz,
DD. Procurador-geral de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios,
em Brasília, DF.
Senhor Procurador-Geral:
Tem o presente expediente o objetivo de solicitar os bons préstimos de V. Exª no sentido de designar um Promotor de Justiça, de preferência das Promotorias de Justiça Especializadas na proteção e defesa do consumidor, para intervir, na qualidade de custos legis, nos autos da "ação de procedimento ordinário" (processo nº 2005.01.1.070948-3), proposta pela Brasil Telecom Participações S/A. (BT Participações ou BTP) e pela Brasil Telecom S/A (BT) em face da Telebrás e que se encontra em trâmite pela 9ª Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília – DF.
Isso porque:
1) A partir de 1967, com a expedição da Resolução nº 18, de 16/03/67, pelo então Conselho Nacional de Telecomunicações, as operadoras de telefonia no país, em razão de sua incapacidade econômica-financeira de fazer, por sua própria conta, as implantações/expansões da rede telefônica, iniciaram a realização desses serviços pelo sistema conhecido como Plano (ou Planta) Comunitário de Telefonia, uma vez que, neste sistema, quem financiava as obras era o próprio interessado na aquisição do direito de uso de uma linha telefônica que, em razão desse financiamento, adquiria o direito de se ver – após a entrega, por dação, do acervo à concessionária respectiva – retribuído, em ações, pela participação financeira feita.
2) Na verdade, o que ocorria neste plano era uma venda casada, onde o consumidor, para adquirir o direito de uso de um terminal telefônico, deveria comprar ações do sistema.
3) Para participar economicamente de tais planos, o futuro usuário assinava, com a empresa contratada pela Comunidade para fazer a implantação/expansão da rede telefônica um contrato denominado de "Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia". Embora as normas expedidas pelo poder concedente previssem, como dito acima, a retribuição em ações pela participação econômica do consumidor, nem todos os contratos firmados continham a previsão desse direito ou se continham as concessionárias, em muitos casos, não o cumpriam, o que ocasionou a lesão de milhares de consumidores em todo o país. Vê-se, assim, que, em muitas das situações, apesar de os consumidores e as empresas contratadas para realizar a referida implantação/expansão fazerem sua parte, as operadoras não faziam a delas.
4) Em razão do inadimplemento das concessionárias de serviço público de telefonia, inúmeras ações individuais e civis públicas foram propostas pelo país. Só neste Estado de Mato Grosso do Sul foram propostas pelo Ministério Público Estadual 5 ações civis públicas, para atender o direito de mais 40.000 consumidores que foram lesados, inicialmente pela Telems e, posteriormente, pela sua sucessora, a Brasil Telecom S/A. Para se ter uma idéia da lesão praticada, basta dizer que os valores das execuções individuais estão em torno de R$ 3.500,00 a R$ 6.500,00.
5) Ainda no sentido de demonstrar a magnitude das lesões sofridas pelos consumidores, vale dizer que há notícia na Internet, no endereço www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=1867, de que, no Rio Grande do Sul, existem, atualmente, em torno de 40.000 ações judiciais discutindo esses direitos dos consumidores. As próprias autoras da ação judicial acima referida, afirmam que as ações e condenações que existem no país em relação ao fato são de grande monta, o que revela o interesse coletivo dos consumidores na predita demanda e o que justifica a atuação do Ministério Público na mesma.
6) Conforme noticiado pela BT Participações e BT na dita "ação de procedimento ordinário", os juízes dos Estados estão rejeitando, nas ações judiciais contra elas propostas pelos Ministérios Públicos Estaduais e pelos consumidores, a preliminar de ilegitimidade passiva delas e a eventual denunciação à lide da Telebrás e da União, por entenderem que a responsabilidade pelas referidas retribuições não é da Telebrás nem da União, mas delas mesmas, sendo certo que tais decisões estão sendo confirmadas pelos tribunais quando a eles são submetidas, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça.
7) Em razão da ocorrência de forma reiterada dessas decisões, a referida concessionária e a sua controladora resolveram propor, no Juízo do Distrito Federal, a mencionada "ação de procedimento ordinário" em face da Telebrás, com o fim de que a ré Telebrás seja:
a)declarada responsável "pelo suposto inadimplemento dos Contratos de Participação Financeira firmados pelas operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixo comutado da Região II do Plano Geral de Outorgas (controlada pela primeira Autora, BTP, e incorporadas pela segunda Autora, BT) que deveriam ter sido ou foram cumpridos antes da cisão da Telebrás, ocorrida em 22.05.1998;"
b)condenada "a disponibilizar os valores necessários para o cumprimento das condenações já impostas e que vierem a ser impostas nas ações judiciais que tenham por objeto o suposto inadimplemento dos Contratos de Participação Financeira que deveriam ter sido ou foram cumpridos antes da cisão da Telebrás, ocorrida em 22.05.1998, a serem apurados em liquidação de sentença; e"
c)condenada "a indenizar as Autoras pelos prejuízos já suportados e que ainda vierem a ser suportados em razão das ações judiciais que tenham por objeto o suposto inadimplemento dos Contrato de Participação Financeira que deveriam ter sido ou foram cumpridos antes da cisão da Telebrás, ocorrida em 22.05.1998, a serem apurados em liquidação de sentença, incluindo os custos dos processos e das condenações."
8) Apesar da sobredita ação envolver milhares de consumidores do país, eles não terão a oportunidade de se manifestar nos autos, nem o Ministério Público foi chamado à lide, nem na qualidade de custos legis, apesar de ter proposto diversas ações civis públicas das várias citadas pelas próprias autoras. Esta situação não pode continuar. Caso contrário, o juiz singular de Brasília irá funcionar como uma Quarta Instância, já que a ilegitimidade das referidas concessionárias já foi rejeitada, em algumas situações, até pelo Superior Tribunal de Justiça. Os direitos coletivos dos consumidores interessados devem ser velados pelo Ministério Público do Distrito Federal e Território, pelo menos na qualidade de fiscal da lei.
9) Três situações preocupam sobremaneira o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul. A primeira diz respeito à resistência das autoras em permitir que a União vá para o pólo passivo da demanda, sendo certo que a preliminar da ré Telebrás que visava isso foi rejeitada pelo magistrado que preside o feito, em audiência realizada em 21/11/05, em que este Promotor de Justiça subscritor foi ouvido como testemunha arrolada pela Telebrás. A segunda situação prende-se ao fato de que a Telebrás não tem patrimônio para suportar todas as condenações que já ocorreram e as que ocorrerão na região de sua atuação. Não fosse a tática altamente inteligente das autoras, mas, na mesma proporção, maquiavélica, haveria de se pensar que a demanda não busca um resultado útil, posto que, podendo propor a demanda contra quem tem patrimônio (a União, pelo mesmo fundamento que ingressou contra a Telebrás [01]), optou por propô-la tão somente contra quem não tem patrimônio. E, neste sentido, reside a terceira preocupação, qual seja, o tipo de decisão que será tomada. A condenação de a Telebrás disponibilizar os valores necessários para o cumprimento das condenações já impostas e que das que vierem a ser impostas nas ações judiciais deve ser evitada a todo custo pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, isto porque, só favorecerá as autoras que, embora condenadas, não desembolsarão qualquer valor para indenizar os consumidores, mas dirá que tem uma decisão judicial que obriga a Telebrás a disponibilizar os valores necessários e que só cumprirá a sentença condenatória, em razão dessa causa suspensiva, quando lhe for disponibilizado os valores por quem de direito. Como a Telebrás não tem patrimônio, os consumidores terão, após vencida a demanda contra as autoras, que aguardar uma disponibilidade de recurso de alguém que não o tem. Nesta situação, que fim estaria reservado aos consumidores?
10) Vale observar que, mesmo quando não existe uma causa suspensiva do pagamento como a que ela quer criar com a demanda que propôs, ela não cumpre as condenações que sofre, o que se dirá se ela chegar a conseguir o seu intento com a ação proposta. Para demonstrar a verdade dessa assertiva, basta observar que já existe uma sentença condenatória, na primeira ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, MS, com trânsito em julgado há mais de 4 anos, com imposição de multa diária de R$ 100.000,00, em desfavor da Brasil Telecom S/A e em benefício de quase 5.000 consumidores, até hoje sem cumprimento.
Assim, a atuação do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, na qualidade de custos legis, serviria para, velando pelo interesse público e social dos consumidores lesados:
a)exigir a vinda da União para o pólo passivo da ação judicial em comento, para que haja aos consumidores pelo menos perspectiva de cumprimento das decisões que lhes forem favoráveis; e
b)em havendo a declaração da responsabilidade da Telebrás e, eventualmente, da União pelo inadimplemento dos Contrato de Participação Financeira firmados, antes da cisão parcial da Telebrás, na Região II do Plano Geral de Outorgas, pugnar que a condenação das rés seja tão somente no sentido de que elas devam "indenizar as Autoras" apenas em relação aos valores comprovada e antecipadamente pagos aos consumidores, de modo que o segundo pedido (o de "disponibilizar os valores necessários para o cumprimento das condenações") seja indeferido.
Se vingar também o segundo pedido das autoras, até a multa no valor de R$ 100.000,00 diário, devida pela BT, em razão do não-cumprimento, há mais de quatro anos, da condenação proferida na 1ª ação civil pública proposta pelo MPE/MS, em benefício de quase 5.000 consumidores, correria o risco de não ser paga, por alegação de existência de causa suspensiva.
Somente a condenação nos moldes indicados neste item "b" garante: b1) o respeito às normas de ordem pública e de interesse social contempladas no Código de Defesa do Consumidor (artigos 1º), que autoriza o juiz a agir até de ofício para corrigir lesões praticadas contra os consumidores; b2) o cumprimento do princípio da facilitação da defesa dos direitos dos consumidores, previsto no artigo 6º, VIII do referido código; b3) o poder que o juiz tem de tomar todas as medidas que assegurem o resultado prático do adimplemento das obrigações relativas a direitos dos consumidores (84, caput e § 5º/CDC); b4) que a facilidade de exercer o direito de regresso pelo fornecedor que ressarça prontamente o consumidor lesado seja apenas aquela prevista no artigo 88, primeira parte, do CDC e não outra que acaba por tornar mais difícil o ressarcimento do consumidor, violando os objetivos da norma protetiva; e b5) o não-uso da denunciação à lide por meios transversos, e de forma mais gravosa que se usasse a denunciação à lide proibida pelo artigo 88, última parte, da Lei Protetiva.
Contando com a compreensão e com a pronta colaboração de V. Excelência, apresento-lhe a meus protestos de consideração e apreço.
Amilton Plácido da Rosa
Promotor de Justiça
Nota
01
O argumento das Autoras (BT e BT Participações) para tentar responsabilizar a Telebrás é o de que, sendo a Telebrás uma holding pura (artigo 116 da LSA) das antigas operadoras, havia confusão de patrimônio e de responsabilidades entre elas (controladora e controladas), de maneira que o patrimônio e as obrigações das controladas seriam também patrimônio e obrigações da controladora. Ora, se a União era a controladora da Telebrás, pela própria tese das Autoras (confusão patrimonial e obrigacional entre controladora e controladas), a União seria também responsável por todas as obrigações da Telebrás, inclusive pelas obrigações das controladas da Telebrás, por serem estas obrigações, no dizer das Autoras, da própria Telebrás. Por outro lado, só para adiantar um dos fundamentos que demonstram a insustentabilidade da tese das Autoras, basta ver que o artigo 117 da Lei 6.404 prevê em que condição uma holding pode ser responsabilizada pelas obrigações de suas controladas, o que, a toda evidência, não se verifica no caso analisado.