Extinção da inscrição do trabalhador portuário pela aposentadoria.

Exma. Sra. Dra. Ministra Ellen Gracie Northfleet,

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

pelas razões de fato e de Direito que passa a aduzir, em face do § 3° , art. 27 da Lei 8630/93, litteris :

Art. 27 - O órgão de gestão de mão-de-obra:

I - organizará e manterá cadastro de trabalhadores portuários habilitados ao desempenho das atividades referidas no artigo anterior;

II - organizará e manterá o registro dos trabalhadores portuários avulsos.

§ 1° - A inscrição no cadastro do trabalhador portuário dependerá, exclusivamente, de prévia habilitação profissional do trabalhador interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão de gestão de mão-de-obra.

§ 2° - O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro de que trata o inciso I deste artigo, obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro.

§ 3° - A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento.

Da legitimidade ativa

1.Há décadas a CONTTMAF - Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte Aquaviário e Aéreo, na Pesca e nos Portos, exerce o poder-dever de ajuizar ações constitucionais, algumas das quais ainda tramitam nesta Egrégia Corte Constitucional, na trilha do art. 103 da Carta do Brasil.

Pertinência temática

2. Trata o dispositivo impugnado do direito ao exercício do trabalho nos portos; insere-se, portanto, no escopo de atuação da Entidade - Autora.

Dos fatos

3. As operações de carga e descarga de embarcações, no Brasil e no mundo, sempre foram executadas, em regra, por profissionais avulsos e, como exceção, por profissionais com vínculo empregatício.

4. A Lei 8.630/93, quando passou a regular a matéria, introduziu inovações na organização do trabalho, dispondo no artigo 26:

"Art. 26 - O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos."

5. De tal forma, só podem efetuar as operações nos portos, os obreiros que possuam inscrição junto aos Órgãos Gestores de Mão de Obra - OGMOs, em um dos dois status : de cadastrado ou de registrado.

6. O labor é realizado pelos trabalhadores registrados e, de forma suplementar, pelos trabalhadores cadastrados, como se pode inferir dos comandos infra-enunciados :

Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993

Art. 27 - O órgão de gestão de mão-de-obra:

I - organizará e manterá cadastro de trabalhadores portuários habilitados ao desempenho das atividades referidas no artigo anterior;

II - organizará e manterá o registro dos trabalhadores portuários avulsos.

§ 1° - A inscrição no cadastro do trabalhador portuário dependerá, exclusivamente, de prévia habilitação profissional do trabalhador interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão de gestão de mão-de-obra.

§ 2° - O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro de que trata o inciso I deste artigo, obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro.

7. É, pois, requisito indispensável para o desempenho de trabalho na carga e descarga dos navios possuir registro ou cadastro junto ao OGMO - Órgão Gestor de Mão - de – Obra. Este entendimento - que já era consagrado in consuetudine e promanava da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho, incorporada ao Direito Pátrio pelo Decreto 1.574/95 - restou enfatizado nas letras artigo 4º. da Lei 9.719/1998 :

Art. 4° É assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão-de-obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados.

8. Ocorre que o parágrafo terceiro do artigo 27 da Lei 8630/93 erigiu um obstáculo intransponível para os trabalhadores que requeiram e obtenham o benefício da aposentadoria voluntária:

" § 3° - A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento. "

9. A conseqüência é que os trabalhadores do porto, ao exercerem o que deveria ser um lídimo direito constitucional, ficam definitivamente banidos da profissão que desempenharam, não raro, por toda uma vida.

Entendimento Jurisprudencial recorrente

10. A posita quaestio resguarda absoluta pertinência jurídica e temática com outras decididas nesta Suprema Corte, tanto em sede de controle difuso quanto em controle concentrado.

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11. Fixamos, porém, como paradigma, o julgamento de 11/10/2006, da ADIn 1721/DF - em que funcionou como Relator o insigne Ministro Carlos Ayres Britto .

12. A Corte reproduziu o entendimento perfilhado em outras ações no sentido de que a aposentadoria voluntária não tem condão, de per se, para pôr cobro ao vínculo laboral quando julgou a inconstitucionalidade do parágrafo segundo, artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, litteris :

Decreto-lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943

Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

[................................................................................]

§ 2° O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

13. Transcrevemos a Ementa :

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1.[...............] 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria voluntária como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97."

Dispositivos violados no dispositivo guerreado

14. Constata-se que o parágrafo terceiro do artigo 27 da Lei 8.630/93 padece dos mesmos vícios indigitados na ADIn 1721- DF por violar os seguintes dispositivos da Magna Charta:

I - Artigo 5º

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

[....................................................................................]

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

II- Artigo 6º

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

III- Artigo 7º.

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

-------------------------------------------------------]

XXIV - aposentadoria;

----------------------------------------------------------]

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

-----------------------------------------------------------]

IV- Artigo 170

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V- Artigo 193

Art. 193- A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Gravame ao inciso 1º, art.5º- Princípio da Isonomia

15. Como foi afirmado nos autos da ação paradigmática, a aposentadoria voluntária é um direito e não uma punição com efeitos mais drásticos dos que resultariam de uma falta gravíssima.

16. Resta estreme de dúvida no brilhante Acórdão, que ratio et potestas falecem ao Legislador infraconstitucional para conceber nova e específica modalidade de rompimento automático do vínculo de trabalho engendrada para atingir, tão-só,uma determinada e específica categoria profissional.

17. O entendimento quase unânime dos Ministros desta Suprema Corte, explicita, com máxima força, o gravame ao Princípio da Isonomia: aequo modo,não se pode projetar tão odiosa restringenda sobre os direitos dos trabalhadores dos portos, sem notório discrímen em relação aos demais obreiros do País.

18. Celso Antônio Bandeira de Mello em seu tão sucinto quanto brilhante Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade (São Paulo: Malheiros Editores,2007, 3ª. Ed., 15ª triagem,p.18) ,reproduz o competente escólio do Professor Pimenta Bueno, eminente jurista do Império:

"A lei deve ser uma e mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania" ^[01]

19. A aposentadoria voluntária não provoca, de per se, para nenhum cidadão, a ruptura do contrato laboral, salvo, nos termos do dispositivo guerreado (et pour cause), quanto aos trabalhadores do porto; melhor dizendo, para os cadastrados e registrados junto ao Órgão Gestor de Mão - de – Obra- OGMO (cf. art. 27 , Lei 8630/93).

20. Figure-se, e.g., o motorista do caminhão ou o maquinista do trem que adentre a área do porto: ambos podem seguir trabalhando após a aposentadoria voluntária; nada justifica, então, que estivadores,conferentes, arrumadores, consertadores, vigias, trabalhadores de capatazia e de bloco, registrados ou cadastrados, tenham cassado seu direito ao exercício da profissão, pela falta gravíssima de requerer e obter a aposentadoria voluntária.

21. Ressalte-se a natureza da habilitação profissional dos portuários, como é o caso dos  conferentes, até 1993 obtida mediante concurso público e, após, por título emitido pelos OGMOs desde que cumpridos o rito e os cursos propedêuticos adrede ministrados: o cancelamento do registro ou cadastro traduz a violência da cassação do próprio título profissional, e consagra a falácia de que o advento da aposentadoria voluntária elide a proficiência de quem passou a vida inteira a exercer determinado mister.

22. O Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (o.c., p. 38) preleciona:

"Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório, e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada.

Exemplificando para aclarar: suponha-se hipotética lei que permitisse aos funcionários gordos afastamento remunerado para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez é o elemento tomado como critério distintivo. Em exame perfunctório parecerá que o vício da lei, perante a igualdade constitucional, reside no elemento fático (compleição corporal) adotado como critério. Contudo, este não é em si mesmo, fator insuscetível de ser tomado como fato deflagrador de efeitos jurídicos específicos. O que tornaria inadmissível a hipotética lei seria a ausência de correlação entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ela. Não faz sentido algum facultar os obesos faltarem ao serviço para congresso religiosos porque entre uma coisa e outra não há qualquer nexo plausível. Todavia, em outra relação seria tolerável considerar a tipologia física como elemento discriminatório. Assim os que excedem certo peso em relação à altura não podem exercer, no serviço militar, funções que reclamem presença imponente "

23. Aguça a irracionalidade do discrímen o fato da aposentadoria constituir res inter alia acta, estranha que é à relação dos obreiros com os contratadores do serviço portuário (Arbeitsgeber), e com o OGMO; o status de aposentado em nada interfere na capacidade de trabalho ou no desempenho do profissional.

24. Nesta ordem de idéias, bem cai a lanço o ensinamento do Insigne Ministro Carlos Ayres Britto no voto-condutor da ação paradigmática:

"O ordenamento constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria , sem cometer deslize algum " ADIn 1721-3- DF

Gravame aos incisos I e XXIV do art. 7º

25. Conquanto nem todos os trabalhadores do porto detenham vínculo empregatício permanente, não se pode relegar ao oblívio que existe, em todo caso, a relação de trabalho, avulso ou não, à qual repugna qualquer redução ou supressão de direitos, por força do inciso último do artigo 7º. do Estatuto do Poder :

"XXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso."

26. Daí sobrelevar o raciocínio lógico do Ministro Carlos Ayres Britto– cf. autos da ADIn já referida- no sentido de que o dispositivo guerreado padece inconstitucionalidade formal, já que as hipóteses de demissão imotivada só podem ser estipuladas em Lei Complementar.

27. Por outra vertente, as Constituições dos Estados modernos guindam o trabalho à classe de direito fundamental. Norberto Bobbio, ao mencionar o direito à propriedade,reivindica a inclusão do direito ao trabalho na mesma categoria: ^[02]

"A reivindicação do direito ao trabalho como direito fundamental – tão fundamental que passou a fazer parte de todas as declarações de direito contemporâneas - teve as mesmas boas razões da anterior reivindicação do direito de propriedade como direito natural "

28. A Charta de 1988 contempla o entendimento de Bobbio, na medida em que o direito ao trabalho figura no artigo 6° ^[03] e a busca do pleno emprego seguem gravados no inciso VIII do artigo 170 como um dos Princípios da Ordem Econômica; a Emenda Constitucional de 1969, já registrava no Título III "Da Ordem Econômica e Social" :

"II- Valorização do trabalho como condição da dignidade humana "

29. Neste compasso, a vedação do retorno ao trabalho, imune à coima de estigmatizar o status dos aposentados, só seria razoável em hipóteses especialíssimas e amplamente justificadas, que, in casu, não se emolduram na realidade fática dos portuários, regidos que são por regras atinentes às atividades econômicas da iniciativa privada.

Gravame ao artigo 193 ^[04]

30. O dispositivo guerreado afronta o objetivo do bem-estar e justiça sociais. A Carta Italiana, v.g., declara, no caput de seu artigo primeiro, ser aquela República alicerçada sobre o trabalho ^[05]. Nosso Diploma Maior, aequo modo, deu guarida no primeiríssimo artigo, incisos III e IV, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

31. Ex positis, despiciendo alongar o discurso quando este Egrégio Sodalício, na resolução de temas análogos, permite concluir, com manifesta clareza, que o parágrafo terceiro do artigo 27 da Lei 8620/93,

"§ 3° - A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento."

desborda o escantilhão da literalidade e dos Princípios integrantes da Constituição do Brasil.

32. Em boa hora nossa Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 2º, art. 453 da C.L.T. -Consolidação das Leis do Trabalho.

33. Razões ainda mais fortes, portanto, militam a favor do presente pleito porque o parágrafo terceiro, artigo 27 da Lei 8 630/93, cassa,mais do que o emprego e o título profissional, o próprio direito dos portuários (lato sensu) aposentados poderem continuar a exercer a digna profissão.

Dos Pedidos

34. Os argumentos desfiados nesta exordial, somados à analogia de facto et de jure com a veiculada nos autos da ADIn 1721-3 DF, evidenciam a fumaça do bom direito, já reconhecido nos autos da ação referida.

B. Periculum in mora

35. O tempo decorrido entre a promulgação da Lei e o ajuizamento desta ADIn não é indicativo de desídia dos trabalhadores; apenas, de que seus efeitos assumem contornos negativos e insuportáveis na higidez somática, psicológica e financeira dos cidadãos banidos de seu universo do trabalho.

36. Ademais, os efeitos renovam-se a cada dia, pelo natural aumento do contingente de cidadãos que completam o tempo de serviço necessário a fruir os benefícios da aposentadoria voluntária; o julgamento da ADIn 1721-3 trouxe um alento de vital esperança aos trabalhadores dos portos por translucidar o entendimento da Excelsa Magistratura.

37. Por todo o exposto, a CONTTMAF requer a concessão de medida liminar com vistas a suspender a eficácia do dispositivo impugnado até o julgamento definitivo da causa.

Pedido definitivo

38. O conhecimento da presente Actio, para que, no mérito, seja julgado procedente o pleito de declaração da inconstitucionalidade do § 3º., art. 27 da Lei 8360/93, com sua retirada do ordenamento jurídico.

39. Cite-se o Exmo. Sr. Dr. Advogado Geral da União para que, na salvaguarda dos interesses do Estado Democrático de Direito e dos cidadãos, reconheça a procedência do pedido.

40. Intime-se o Exmo.Sr.Dr.Procurador Geral da República para que, volente D., atue na preservação da força normativa do Diploma Maior.

Dá a causa o valor formal de R$ 1 800, 00 (hum mil e oitocentos reais)

Laudetur Dominus.

Brasília, 27 de fevereiro de 2008.

Edson Martins Areias

OAB-RJ 94 105

Notas

1. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Rio de Janeiro, 1857, p.424
2. BOBBIO, Norberto . A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus.2000, 4ª ed. , p. 73
3. Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
4. Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
5. Costituzione della Repubblica Italiana -Art. 1. L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.