Pedido de liberação da FOSFOETANOLAMINA (Justiça Federal) - Jus.com.br

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da __________ Vara de ________________

_______________________________________________________________, brasileira, solteira/casada, portadora do documento de identidade nº ______________, CPF nº ______________, residente e domiciliada na rua __________________________________________________, cidade de ______(cidade)__________/SP, CEP nº ______________, por seu advogado infra assinado, escritório à rua ______________________________________________, onde recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor a presente ação de rito ordinário COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL em face da UNIÃO, do ESTADO DE SÃO PAULO (Unidade Regional PR3 da Procuradoria Geral do Estado – com atribuições abrangendo São José dos Campos/SP – Praça Holanda, 80 – Jardim das Nações – Taubaté/SP – (12) 3621-4861) e da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP (Avenida Professor Luciano Gualberto, 374 - Butantã - São Paulo – SP – (11) 3091 3121) , pelo que passa a expor para ao final requerer:
1. DO PÓLO PASSIVO
1.1. DA LEGITIMIDADE EM DECORRÊNCIA DO ARTIGO 198 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Desde logo cumpre destacar que o Sistema Único de Saúde é composto pela UNIÃO, pelos ESTADOS, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. A pertinência subjetiva da lide em seu pólo passivo deve-se ao comando da Constituição Federal no sentido de que as ações e serviços públicos da saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único a ser financiado com recursos da União, dos ESTADOS, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198).
Por sua vez, o artigo 4º da Lei nº 8.080/90 disciplina que o Sistema Único de Saúde - SUS é constituído pelo conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e INSTITUIÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS, ESTADUAIS e municipais da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.
Assim, o ESTADO DE SÃO PAULO responde solidariamente pela prestação de ações e serviços necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública.
1.2. LEGITIMIDADE DA UNIÃO
A União compõe o pólo passivo porque integra o Sistema Único de Saúde e, ainda que não seja titular de ações de saúde na produção da FOSFOETANOLAMINA, diante da vocação constitucionalmente estatuída pode e deve ser chamada à tomada de medidas concretas para a realização e/ou financiamento do quanto necessário à produção e distribuição da referida substância. Inafastável que se cuida de ação de saúde reclamada pela sociedade nas miríades de ações judiciais que buscam socorro do Estado (lato sensu) no atendimento de tratamento do câncer - fato notório hodiernamente.
De efeito, se não há agora a alocação de verbas específicas, não se tendo ainda aprovado o emprego de recursos federais específicos para a produção da FOSFOETANOLAMINA, não se descuida que a UNIÃO é --- por disposição da Carta Magna --- responsável pelas ações de saúde em atendimento ao quadro notório hodiernamente sob constante invocação em todas as mídias.
1.3 ILEGITIMIDADE DA ANVISA
A despeito da celeuma dos meios científicos que o País vem observando acerca da natureza bioquímica da FOSFOETANOLAMINA, discutindo-se se é ou não remédio, inegável que se trata de composto químico que vem sendo utilizado no tratamento de carcinomas, mesmo em fases adiantadas, com resultados de boa recuperação dos pacientes.
Tal é de notoriedade pública, consoante extensa veiculação nos meios de comunicação de massa, não demandando comprovação.
Assim, mesmo havendo quem acene com a ausência de registro na ANVISA, o fato é que a FOSFOETANOLAMINA é substância desenvolvida, ao menos por ora, apenas pela Universidade de São Paulo, no seio de suas atividades de pesquisa, com excelentes resultados para quem se vê diante do martírio de enfrentar os tratamentos ortodoxos do câncer. Ao menos para fins práticos da presente persecução judicial, basta saber-se que que a FOSFOETANOLAMINA, mesmo sintetizada em laboratório, apenas reproduz substância que o próprio organismo secreta, sendo efeito deletério do câncer a redução da quantidade dela livre no corpo. Eis que seja a FOSFOETANOLAMINA considerada um suplemento ou uma substância de apoio, ou ainda que venha eventualmente, no futuro, a ser considerada um remédio, o que interessa é que ela se insere no contexto das ações e serviços públicos da saúde de que trata a Carta Magna no artigo 198, porquanto tem por finalidade o tratamento do câncer, a tal ponto, que notoriamente a mídia e os seus desenvolvedores estertoram centenas de casos de melhora para quem já se via no martírio do, assim chamado, estágio terminal.
De toda sorte, não está nos limites da presente ação a circunstância de estar o ou não sob registro da ANVISA a FOSTOETANOLAMINA. Tampouco interessa se há ou não procedimentos administrativos visando a apuração da pertinência ou não desse registro. Como será bem delineado adiante, nesta petição, sem prejuízo da relevância das atividades da ANVISA, não há impedimento jurídico - como já bastante sedimentado - no reconhecimento de que a ausência do registro não impede que a substância seja fornecida no âmbito das ações e serviços públicos de saúde constitucionalmente determinados.
Assim, ainda que haja o estabelecimento de ações de saúde por parte da UNIÃO, não será --- ipso facto --- necessário aguardar-se o registro na ANVISA, não havendo para a referida entidade reflexo diante das medidas que o Estado, no sentido mais amplo do termo, venha a adotar.
1.4 LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO
O Município, no mesmo contexto do quanto exposto em relação à União, compõe o pólo passivo porque, mesmo integrando o Sistema Único de Saúde, pode e deve ser chamado à atuação. Geralmente na ponta do Sistema, tão logo se reconheça a necessidade do SUS, como um todo, atender à necessidade coletiva, deverá estar no manejo executório das medidas decorrentes à distribuição da FOSFOETANOLAMINA, quiçá até mesmo cobrindo seu custo.
1.5 DA LEGITIMIDADE EM DECORRÊNCIA DA NATUREZA AUTÁRQUICA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP
A UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP é uma entidade autárquica em regime especial criada pelo Decreto 8263, de 25 de janeiro de 1934. Como tal, tem personalidade jurídica própria. Por ser a Instituição que desenvolveu e produz a FOSFOETANOLAMINA (através do Instituto de Química da USP de São Carlos), deve compor o pólo passivo porquanto a decisão judicial perseguida impactará diretamente sua esfera de interesses. Ademais, houve uma Portaria do Instituto de Química da USP de São Carlos (Portaria 1389/2014) que pretendeu suspender o fornecimento da FOSFOETANOLAMINA.
Neste momento a USP é a única instituição que vem produzindo no País a FOSFOETANOLAMINA. Ainda que outras instituições venham a ser acionadas para tal cometimento, ao ensejo da propositura da ação as circunstâncias de fato e de direito exigem a inclusão da Universidade de São Paulo no polo passivo, sem prejuízo de eventual futura reavaliação pelo Juízo.
1.6 CONCLUSÃO
São legítimos passivamente na presente ação a UNIÃO, o ESTADO DE SÃO PAULO, a UNIVERDADE DE SÃO PAULO - USP e o MUNICÍPIO de residência da parte autora.
2. DOS FATOS e DO DIREITO
A autora é portadora de câncer de ___________________, conforme diagnóstico médico (documento em anexo), estando em tratamento oncológico desde _______________.
Consoante já exposto quando da fixação do pólo passivo, temos que por imperativo constitucional a saúde é dever do Estado e direito dos cidadãos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Nesse contexto, ainda que a Administração Pública deva se alicerçar por referências atuariais, nada pode obstruir o fim último de comando constitucional, devendo-se ver o direito do cidadão em toda a sua extensão, independentemente dos contornos das políticas públicas e gestão de recursos.
Bem por isso, não se dobra, tampouco, a requisitos formais de registro, mesmo aqueles pertinentes à ANVISA. Assim é porque, a estatura do bem jurídico VIDA há de ser considerada inexcedível, sendo o principal objeto da tutela constitucional na fixação do dever estatal de promover a saúde dos cidadãos.
Veja-se que o artigo 5º, XXV, da Carta Política deixa claro que as autoridades constituídas podem e devem promover a aplicação de recursos mesmo particulares para a consecução da salvaguarda necessária ao afastamento de perigo à população. Adiante, o dispositivo:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
De efeito, o direito à saúde é direito fundamental. O fornecimento da FOSFOETANOLAMINA buscado pela autora, individualmente nesta ação, é na verdade a expressão do direito público à saúde, difuso em todos os que necessitam do fornecimento de todos os meios que permitam assegurar o direito maior à VIDA. A função dessa substância, distribuída a quem dela necessita, é o cumprimento em si do dever estatal de dar saúde aos seus cidadãos.
O risco a que se expõe o cidadão que não recebe todos os recursos de tratamento possíveis, máxime diante de patologia comumente letal, pode, inclusive, levar a um custo social ainda maior para o Ente Público. De fato, longos períodos de quimioterapia, radioterapia, internações, cirurgias e a simples perda capacidade laborativa faz do cidadão alguém que deverá ser amparado, além de causar lancinante sofrimento a si próprio à família.
Por pertinente, adiante são transcritos alguns julgados proferidos em situações análogas:
STJ, Resp 658323/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21/03/2005:
"RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM HEPATITE C. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. UNIÃO. LEGITIMIDADE.
Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de Hepatite C.
O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.
Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado.
A União é parte legítima para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente.
Recurso especial desprovido."
. TRF 2a Região, AG 129801/RJ, 3a Turma, Rel. Des. Fed. Tânia Heine, DJU 03/12/2004:
"PROCESSUAL CIVIL -AGRAVO DE INSTRUMENTO- TUTELA ANTECIPADA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS .
I - De acordo com o art. 7º, II, da Lei nº 8.080/90, o SUS garante a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva para atender cada caso em todos os níveis de complexidade. Assim, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida do paciente, deverá ele ser fornecido.
II - O direito à vida é assegurado pela CF no seu art. 5º, caput, e diante de um direito fundamental, não há que prosperar qualquer justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público.
III - O STF, quando do julgamento do RE 280.642, ao interpretar o art. 196 da CF/88, se posicionou no sentido de que o termo "Estado" apresenta uma conotação genérica a abranger a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
IV - Agravo de Instrumento improvido."
. STJ, RESP 201378/SP, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 21/06/1999:
"PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). FIXAÇÃO DE OFÍCIO CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.
1 - As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público (Fazenda Estadual), que ficará obrigada a suportá-las casos não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado. Precedentes desta Corte.
2 - Recurso não conhecido."
. TRF 2a Região, AGTAG 123666/RJ, 5a Turma, Rel. Juiz Conv. França Neto, DJU 11/01/2005:
"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - União Federal - OBRIGAÇÃO DE FAZER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA.
I - O § 5º, do art. 461, do CPC, permite ao Juiz a fixação de multa por tempo de atraso para ver satisfeito o resultado prático da decisão que profere.
II - A eficácia suspensiva é forma excepcional de recebimento de recurso e se presta a corrigir manifesta ilegalidade ou eventual teratologia da Decisão Agravada, sob pena de ter a Justiça de 1º grau a eficácia de seus julgados condicionados ao referendo do Colegiado.
IV - Precedentes do STJ.
V - Agravo Interno improvido."
A FOSFOETANOLAMINA, conquanto distribuída em tal quantidade que atingiu a condição de fato notório para toda a sociedade, mais recentemente por força de decisões judiciárias destacadas em todos os noticiários da mídia televisiva, terminou sofrendo ordem de interrupção em sua produção através da Portaria 1389/2014 do Instituto de Química da USP de São Carlos.
No entanto, de se obtemperar que as pesquisas acerca da FOSFOETANOLAMINA remontam há vinte anos. Até então já em torno de oito centenas de pessoas relataram uso e melhora com a substância.
De efeito, a exigência de procedimentos perante a ANVISA para a liberação da substância não pode se sobrepor à defesa do mais precioso bem jurídico, que é a VIDA. Tanto assim, que o artigo 24 da Lei 6360/76 dispõe que há isenção de registro para os medicamentos novos, destinados a uso experimental, sob controle médico, disciplina essa que se aplica até mesmo a substâncias importadas.
Mesmo antes das ações visando o fornecimento da FOSFOATENOLAMINA já se assentara o entendimento de que a inexistência de registro na ANVISA impede o fornecimento, resguardando-se a Vida.
Vejam-se as seguintes decisões:
“Entende-se cabível e adequada a determinação de fornecimento do medicamento ou do numerário necessário à sua aquisição, ainda que não esteja arrolado em lista ou não haja registro na ANVISA, como forma de assegurar a pronta satisfação da tutela deferida judicialmente, mediante prestação de contas, por se tratar de direito fundamental à saúde, assim assegurado na Constituição Federal. E o Poder Público deve tutelar o referido direito de forma responsável e eficaz, cumprindo-lhe implementar as políticas necessárias para garantir aos administrados o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, em especial, em se tratando de pessoa carente que padece de doença grave, rara e incurável, como ocorre no caso dos autos.
Eventual ausência de registro do medicamento na ANVISA, assim como a sua não inclusãoem lista, não afasta a responsabilidade do Estado e nem obsta o direito do favorecido em ter o fármaco custeado pelo recorrente, uma vez que a obrigação dos entes públicos de garantir o direito à saúde não se limita ao registro do medicamento ou ao conteúdo das listas do SUS, sob pena de grave afronta às disposições legais e constitucionais. Ainda que não esteja o fármaco registrado na ANVISA, O Estado deve garantir o direito à saúde, não podendo simplesmente omitir-se ou negar-se a fornecer os meios e recursos necessários à obtenção do medicamento requestado.”
[...] “Ademais, deve-se dar prioridade absoluta a casos como o presente, em que a integridade física da paciente deve ser preservada, havendo risco à sua saúde, fazendo-se necessária a imediata obtenção do medicamento requerido, ainda que mediante importação, por indisponível no mercado nacional, e independentemente da existência de registro na ANVISA.” (Processo: AI 70045154887 RS; Relator(a): Jorge Luís Dall'Agnol; Julgamento: 03/01/2012; Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível; Publicação: Diário da Justiça do dia 19/01/2012)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS E INSUMO. DEVER DO ENTE PÚBLICO, CONSOANTE A DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA AO ASSEGURAR O DIREITO À VIDA E O DIREITO À SAÚDE COMO GARANTIAS FUNDAMENTAIS, DE ACORDO COM A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (ART. 196 DA CF/88). ENQUADRAMENTO NA ANVISA. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE VALORES NAS CONTAS DOS ENTES PÚBLICOS. 1. A responsabilidade dos entes públicos é solidária, havendo a exigência de atuação integrada do poder público como um todo, através de um Sistema Único de Saúde, para garantir a saúde de crianças e adolescentes, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames, tratamentos e medicamentos. Incidência do art. 196 da CF e art. 11, §2º, do ECA. 2. Afinal, a prioridade estabelecida pela Lei enseja a responsabilização do Estado, sendo irrelevante a alegação de escassez de recurso ou que o medicamento não é de sua responsabilidade, o que o obrigaria a atender a obrigação de fazer, ainda que obtida sem licitação, em estabelecimento particular, a ser custeada pelo Estado. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70044648616, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 07/10/2011)
Pá de cal:
Súmula 102 – TJ-SP: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Repugna ao Direito que o uso de uma substância potencialmente eficaz no combate de uma patologia tão cáustica como o câncer sofra óbice por mero senão formal, simples ausência de registro ou licença nos órgãos pertinentes.
Não é demais transcrever recente decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, acerca especificamente da matéria:
[...]. Quanto ao periculum, como já se reconheceu no início desta decisão, há evidente comprovação de que a espera de um provimento final poderá tornar-se ineficaz. No que tange à plausibilidade, há que se registrar que o fundamento invocado pela decisão recorrida refere-se apenas à ausência de registro na ANVISA da substância requerida pela peticionante. A ausência de registro, no entanto, não implica, necessariamente, lesão à ordem púbica, especialmente se considerado que o tema pende de análise por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 657.718-RG, Relator Ministro Marco Aurélio, Dje 12.03.2012). Neste juízo cautelar que se faz da matéria, a presença de repercussão geral (tema 500) empresta plausibilidade jurídica à tese suscitada pela recorrente, a recomendar, por ora, a concessão da medida cautelar, para suspender decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada 2194962-67.2015.8.26.0000. Publique-se. Intime-se, com a urgência que o caso requer, pelo meio mais célere, inclusive fax. Brasília, 06 de outubro de 2015, às 22h06min. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente
(Pet 5828 MC, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 06/10/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 08/10/2015 PUBLIC 09/10/2015 - GRIFEI)
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, pede a parte autora:
1. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para o fim de determinar-se, por ofício, à UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP que produza e forneça à autora tantos comprimidos de FOSFOETANOLAMINA quantos sejam necessários para o tratamento de seu quadro patológico de câncer, consoante prescrição médica, somente podendo ser suspenso o fornecimento ante contraordem judicial ou contraindicação médica. Tal pleito se justifica e se legitima ante os termos do artigo 273 do CPC, vez que o direito demonstrado, de estatura constitucional, constitui prova inequívoca em benefício da autora, além da natureza essencialmente urgente da medida, sob pena de danos à saúde e à vida.
2. A citação dos réus para que respondam aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão.
3. A declaração do direito da autora de receber, sob responsabilidade solidária da UNIÃO, do ESTADO DE SÃO PAULO, do MUNICÍPIO de residência da parte autora e da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP, ou instituição que a venha a substituir, comprimidos de FOSFOESTANOLAMINA na quantidade e durante todo o tratamento em que se fizer necessário, conforme prescrição médica, somente podendo ser suspenso o fornecimento ante pedido médico do responsável pelo tratamento da parte autora ou contraordem judicial.
4. A condenação dos réus, em responsabilidade solidária, na obrigação de fornecer à autora a FOSFOETANOLAMINA mediante tão-somente a apresentação de prescrição médica, fixando pena diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da autora para o caso de descumprimento injustificado.
5. A gratuidade processual nos termos da Lei 1060/50.
6. A produção de todas as provas em Direito admitidas.
7. A condenação dos réus no pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios a serem arbitrados por esse Juízo.

Fixa o valor da causa em R$ 500,00 para fins meramente fiscais, ante a natureza da lide e a elevada componente social do direito que se busca reconhecer.
São José dos Campos, ______ de _________________ de 20__.

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(Advogado)